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現代の原状回復法は1、大部分は、イギリス法の2つの部分を辿るものである。すなわち、コモン・ローにおける引受訴訟令状による準契約と、エクイティにおける擬制信託である2。
なぜ擬制なのか
現代の人の目に印象的に映るのは、こうした歴史的沿革の双方にまったく忠実ではないことである。近世初頭のイギリス法のような擬制に寛容な基準で見ても、原状回復法の2つの理論的基礎は、異様なまでに不自然であった。物事を率直に述べれば、原状回復法のごく初期の装いたるや、嘘の固まりであった。しかも、そのような状態は、20世紀初頭の数十年にもほぼ残ったのである。
ジョン・ベイカーの簡潔な論文3が強調しているように、準契約では、契約の令状、すなわち債務引受訴権は、契約が存在しないか強制できない場合にも救済を与えるため、巧みに操作された4。結論たるや、
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事例がますます契約的でなくなり、準じるという方に偏っていったという意味で、さらにいっそう擬制的になった。
準契約に胸が悪くなると言うなら、擬制信託5は、さらに悪い。擬制信託は、エクイティ上の権原に影響を与える命令をでっち上げることにより、コモン・ロー上の権原を負かせるという大法官の能力に起源を有するみえみえの擬制であった。現代の原状回復法、とりわけアメリカのそれは、今や率直であり、エクイティ裁判所の裁判官 chancellor が行っているのは不当利得に対して救済を与えることであって、明示信託の法とは関係がないとしている。エクイティ裁判所の裁判官は、受託者でない被告にこう言うのである。「結果が都合の良いものとなりうるから、被告を受託者とみなそうというのであって、被告が受託者でないことは皆がよくわかっている」。
当時のイギリス法に残っていた擬制をひどく嫌っていたベンタム Bentham は、擬制を非難して、有名な文句を述べた。擬制と法の関係は、欺罔と取引の関係と似ている、と。1世紀の後、ロン・フラー Lon Fuller がベンタムと異なる見解を述べた。フラーによると、法的擬制は、嘘ではあるが、欺罔とはいえない7。王座裁判所がジャマイカ島をチープサイド Cheapside にあるものとみなしても、ジャマイカがちゃんとカリブ海にあることは誰もが知っている。法的擬制は、理論的基礎のない結論に到達しようとする法体系が内情を暴露する兆候なのである。たとえば、王座裁判所は、ジャマイカ島の位置を擬制しようとしたが、その理由は、王座裁判所の管轄が、ミドルセックス州の訴状の裁判地によっていたからであった。ジャマイカ島をチープサイドにあると擬制したことで、王座裁判所は、自らが行使する裁判管轄の真の根拠を確認・限定する手間を省いたのである。
準契約と擬制信託の擬制は、類似の働きをした。振り返ってみれば、これらは、原状回復が依拠するに至った理論、すなわち不当利得法を明確に表現することなく、原状回復を行う方法であったと見ることができる。
原初性 Primitiveness
問題は、イギリス不当利得法の理論的基礎が、かくも長い間そうも原初的だったのは何故か、である。どうしても、準契約という名前で適用されてきたたくらみについて、ジョン・ベイカー John Baker が令状を基礎として論じたところを見て、次のように言いたくなるところである。近世初期のイギリス法の多くの局面におけると同様、この場合も、ほとんど話をでっちあげているのは、まさしく令状システムの歪曲だった。
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令状システムが葬り去られるまで、裁判官や法学者は、私法の実際の諸原理を確認する仕事を手がけることができなかったのである、と。
この説の難点は、イギリスの法律家が、債務法の他の部分を再構成し終わるまで、原状回復に直面しなかったことである。ビクトリア王朝やそれに続く時代の人々は、最初は現代契約法の原理、次いで、不法行為法の原理という一般原理を苦労して作り上げたが、準契約と擬制信託については、その間中ずっと、古風な嘘をつき続けた。20世紀も中盤に至るまで、不当利得法の諸原理を明確に表現することにまともな注意が払われることはなかった。したがって、令状システムの崩壊を原状回復法の最終的な発展の直近の原因とは理解しにくいのである。
英米法において原状回復の認められるのが遅れたことには、令状システムの断末魔の苦しみよりははるかに複雑な歴史がある、と考えるもう一つの理由は、イギリスの令状システムを知らない大陸法体系が、おおまかにいってほぼ同じ時期に〔不当利得法の独自性の未確立という〕経験をしたことである。19世紀に、とりわけドイツの法学者、実際は全大陸中の法理論家たちが、ローマ法の遺産である古い契約類型から一般契約法を再構成しようと膨大な努力を重ねた。不当利得法は継子であったし、現在でも、それをほとんど予定していなかった法典の諸規定から、探り出さなければならない。
こうした比較法史が示唆するところでは、不当利得法は、ある意味で、歴史的に、他の債務法の部分、とりわけ契約法を前提条件としている。19世紀の法体系が、現代契約法の輪郭を形作るに至って初めて、契約法 ── 純正の契約法 ── が解決できなかった不当利得の諸問題の範囲を理解することが可能となったのである。イギリス法でもヨーロッパ大陸法でも、契約法の限界と短所を学ぶことが、原状回復法の発展の前提条件だったのである9。
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イギリスとアメリカの貢献 English and American contributions
比較法史を論じる際に、少なくとも私の専門領域である比較法の領域に言及することで、締め括らせて欲しい。それは、20世紀全体に及ぶ原状回復法に関するイギリスとアメリカの奇妙な相互影響である。
中心点はよく知られている。アメリカの法律家が現代法の展開の道を開いた。1893年に初版が出版された準契約に関するキーナー Keener の本10は、ハーバード大学とコロンビア大学のカリキュラムから生まれた。キーナーのケースブックと論文は、他のロースクールでのコースの拡張を容易にした。このカリキュラムが活発化したことでこのテーマが十分有名になった結果、アメリカ法律協会は、1930年代に行ったリステイトメント執筆の最初の版にこのテーマを含めるに至った11。
1937年の原状回復法リステイトメントの報告者であるシーヴィー Seavey とスコット Scott は、アメリカ連邦民訴法においてコモン・ローとエクイティの統合が完成するのと同時に仕事を仕上げた12。アメリカの手続法の再構成により、不当利得法と性格づけられたより大きな領域の構成要素として、準契約と擬制信託が結びつき、両氏は巨大な前進を遂げることができたのである。
シーヴィーとスコットの別の貢献は、この分野を「原状回復」として命名し直したことであった。彼らはその動きには少々慎重であった。アメリカ法律協会が原状回復法リステイトメントを刊行した翌年の1938年、アーサー・グッドハート Arthur Goodhart は、シーヴィーとスコットに、季刊法律雑誌 Law Quarterly Review のイギリス会員宛の書簡を書かせ、2人が何を行ってきたかを説明させた。単に「原状回復」と名付けられた論文は、リステイトメントの範囲を説明し、「〔このリステイトメントには〕意味が不確定で法律職には馴染みのない題名が付けられた」13ことを認めている。言い換えると、原状回復という表題は、この名前を広めるためにわざと使われた策略であった。シーヴィーとスコットは、ジョン・ベイカーが論文で強調しているように、おびただしい古風さを売り物にしながらそれほど多くの明確な意味を示していないその表題を採用したのである。
シーヴィーとスコットの論文の趣旨は、遅れたイギリス人は、アメリカ人が原状回復法において成し遂げようとしている重要な刷新について知る必要があった、といものである。アメリカ人の学者たちが原状回復法の最先端にいたというこうした感覚は、ジョン・ドーソン John Dawson やジョージ・パーマー George Palmer の業績により、1950年代、60年代まで続いた。
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（この時期は、偶々、ガレス・ジョーンズ Gareth Jones がハーバード大学の学生としてこの分野に出会った頃である）。
その後、ゴフとジョーンズがイギリスの現代〔不当利得法研究〕に乗り出した頃14、原状回復法研究はアメリカでは衰えた。まるで中性子爆弾がこの分野を爆破したかのように、記念碑は残ったが、人々は死滅した。現在、原状回復法リステイトメントは、原初の1937年版のまま書架に残っているが、アメリカの〔ロースクールの〕カリキュラムからは、その〔原状回復法の〕コースは姿を消してしまった15。原状回復というテーマも法律雑誌からほとんど姿を消し、カル Kull とレイコック
Laycock 教授以外に、現存のアメリカの大家の名前を挙げることは難しい。現在アメリカのロースクールで教えられている原状回復法は、ほとんど契約と信託の本の救済の部分、および、上級の民事訴訟法のコースに断片的に現れているにすぎない。上級民事訴訟法コースでは、ときに原状回復的救済が扱われるが、複雑な連邦憲法訴訟における差止め実務の研究に集中している。
そうこうしている間に、イギリス及びイギリス連邦諸国では、原状回復法は、莫大な追従者を魅了してきた。もちろん、遠くから見ると、このテーマは、ときに法的な知的生活を支配しているように思われるときもある。ゴフ＝ジョーンズの本は第5版が印刷中だし、学生の教科書もたくさんあり、非常に優れた学者の研究も次々に現れ、今では、原状回復法雑誌という専門誌さえある。こうした関心の広がりは学者の間に限られない。イギリスの裁判所は、アメリカの法的評価ではあまりみられない原状回復法の諸問題に、敏感なところを示している。
こうしたすれ違いが生じたのはなぜなのであろうか。これは大きな問題で、私は十分な答えを持ち合わせているふりをするつもりはないが、若干の要素を指摘することはできる、
アメリカ側について言えば、カリキュラムから原状回復法が姿を消したのは、私法の軽視というより大きな現象に複雑に絡んでいる。この数十年にわたって、アメリカのロースクールは、次第に、公法研究の専門学校になってきている16。私法のカリキュラムは、ますます大きくなる公法に場所を空けるため、ずっと圧縮され続けてきた。原状回復法が救済に関するコースの残りかすとして教えられているのを見れば、縮小しつつある私法のカリキュラム全体を通じて同じような妥協が生じていることに留意する必要がある。
憲法及び公法からの圧力以外にも、アメリカのロースクールのカリキュラムで私法が衰えた理由はある。とりわけ、私は、イギリス及びイギリス連邦の現代法において原状回復法がたいへんな成功をおさめた背景を解明する若干の要素に言及しておきたい。
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最初に指摘したいのは、第二次世界大戦後のアメリカで、現実主義的運動が理論研究に対して加えた恐るべき損失である。法的な準則はたいていが口実であって、理論は、政策・政治・価値・社会的権力その他実際に決定を動機づけるものすべてを隠蔽するものである ── 法律家がこう考えることに慣れてしまえば、法準則を精緻化・明確化するたいへんな苦労は、魅力のある仕事とは見られなくなるだろう。アメリカの論文の伝統が急激に衰えたことには、法理論に対する現実主義者たちの軽蔑が大きな原因となった、というのは私一人の考えではあるまい17。
もう一つ強調したい要素は、アメリカ私法が「法と経済学」運動にあまりに囚われていることである。ほぼ1970年代以降、財産法、契約法、不法行為法、会社法、商取引法その他種々の取引法領域が、次第に法準則の経済分析に服従してきたのを、我々は見てきた。
原状回復法の研究は、法理論の研究が敬意をもって扱われる環境を求める。これと対照的に、法の現実主義や「法と経済学」は、理論研究に敵対的な運動である。こうした考え方は、事件が判断された理由につき、別の理由を示すものだからである。イギリス及びイギリス連邦では、原状回復法の豊かな開花は、理論的統一性を保持する法的文化において生じたのである。私法を支配する諸準則を創造・批判・調整・改良する仕事は、まだ、学界でも裁判所でも真剣に考えられている。
たしかに、こうしたイギリスの理論的伝統は、その長所から生じる難点にも苦しんでいる。物事が一度きりの判断ですまされうる統一的法体系においては、ある種の法的な動脈硬化 constriction of legal arteries が起こりうる。今の世代のイギリスの学者や裁判官たちにとって原状回復法が面白い理由の一端は、それが比較的に新しい分野であることではないかと思う。原状回復法はいまだ多くの点で書きかけの本であり、真新しい頁に書き込んでいくのは何とも面白いのである。
しかし、複雑な歴史的展開には、偶然の要素、人的要素が存在する。イギリスの原状回復法の歴史も、その種の要素をいくつか含んでいる。前世代の原状回復法は、一握りのカリスマ的学者・教育者の、すなわち、この分野をこれほどまでに興味を呼ぶものとした人々の魔力の下に発展した。そうした人々の中でも、第一人者は、ガレス・ジョーンズであった。