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原状回復法というテーマの創始者二人のうち、お一人を祝い、もうお一人の前で、このテーマにつき論文を書くよう招請されたことをとても光栄に存じます。40年以上前にここケンブリッジ大学の法学部学生だったころには、少なくともこのテーマが存在しなかったことからだけでも、これは夢にも思わない光栄であります。このテーマは、もちろん後に発明されたのではありません。それは、つねにそこにあったのだが、エクイティの本や、契約に関する本の背後に隠れた準契約の章に埋もれていたのです。だが、我々［当時の学生］にとってはそれは存在していなかった［も同様な］のです。エクイティは学部学生に教えるには難しすぎたし、準契約は、過去の論文を分析してみても考察されたためしがないことがわかるとして無視されていました。法学部学生に学ぶべき課題が増えるのを喜び賜えというのは酷なことでしょうが、ここに今日参集しているのは、彼らの講義概要にひとつ講義を増やした責任のある人を祝うためなのであります。
原状回復法の文脈でエクイティの理論を持ち出すのが流行となっている。だが、意味と概念の混同によってこれほどまでに多くの困難が生じた法分野はない。その多くが「擬制信託」という表現に集中している。この言葉でエクイティの法律家たちはなにを言おうとしているのか。そして、原状回復法の中で、擬制信託はいかなる役割を果たしており、あるいはどのような役割を果たすべきなのか。最初の疑問に対する答えは「過剰」であり、第二の疑問に対する答えは「ほとんどない」ということを示すつもりである。
私は、擬制信託が実体法上の institutional 制度なのか、救済としての性格 remedical in character を有するのか、という問題を議論するつもりはない。「実体法上の」というのは、つまり、特定の状況で、確立したエクイティ原理と調和しつつ法の適用によって生じるものである、という意味である。一方、「救済としての」というのは、つまり、適当と考える場合にはいつでも裁量的に裁判所によって課せられるものである、という意味である。救済としての擬制信託は、アメリカ合衆国とカナダに淵源を持つ。イギリスとオーストラリアではそういうことはありそうもない。対人的権利と対物的権利の違いは、支払不能法にとって基本的なものである。対物的権利が確立されると、その財産は、無担保債権者に対する配当に充てられうる支払不能財産の資産には含まれない。これは初歩的なもので、担保の基礎である。対物的権利が債権者に与える潜在的効果からみて、財産権が公平という曖昧・不明確な観念に依拠しなければならないことは、容認しがたいものとなる。
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エクイティ上の救済はすべて裁量的なものであるが、裁量は普通、確立した諸原理と調和するように行使される。そういうふうに行使されるのであれば、対物的救済を認めても、支払不能にある被告の債権者に、なんら不正義となるものではない。イギリス法の原理は、限定された状況の下でのみ対物的救済が与えられるべしとし、当然のこととして、普通は、財産権は確定されて予め確認されるであろう。
擬制信託の実体法的な性格になお固執するとしても、我々は、間違いなく擬制信託は救済手段として用いている。このため、「擬制信託」という表現を二つの違う意味で使いながら両者を区別しないという不幸な結果が生じている。その結果生じる混同は、我々の法学にとって不名誉なことである。その原因を明らかにしようとすることから始めたい。
我々の混同の源は、エクイティの法律家が、エクイティ上の計算義務に関連して「擬制信託」や「擬制受託者」という表現を使うところから始まっている。原告の金銭の横領の場合に「悪意の加功 knowing assistance」の責任を課せられる共犯者は、「擬制受託者として計算責任がある」と言われる。擬制受託者としてという表現は、混乱を生じるだけである。信託金もなければ、少なくとも被告の占有下にあるものもない。被告は、擬制的であろうとなかろうと、まったく受託者などではない1。
この表現を弁護するものもある2。それは「被告が（実際にはそうではない）擬制受託者であるかのように計算責任を負う」のではなく、「（実際にはそうではない）受託者であるかのように計算責任を負う」という意味である、ということを根拠としている。これは「擬制受託者」を「準受託者」と同視している。しかし、擬制信託は真の信託であって、準信託ではなく、「擬制受託者」という表現の（唯一弁護可能な）原初的な意味は、擬制的な信託関係で財産を保持している者というものである。不誠実な共犯者はそうではない。もし単純に、被告はエクイティ上計算責任を負う、と表現するのなら、おおいに明確化に寄与したことであろうに。
しかし、もっとはるかに深刻な混乱の源は、「擬制信託」という表現の曖昧な意味によって生じる。我々は、この言葉を、信託自体を表現するために使うのみならず、特定の対物的救済を意味するためにも、さらに、対物的救済がエクイティにおいて利用できると言うことを略記するためにさえ使うので、そうした混乱が生まれるのである。
実体法制度としての意味では、擬制信託は、法の適用によって生じる二種の〔広義の〕黙示信託の一つである。もう一つは、復帰信託である。両者は非常に異なっている。ブラウン−ウィルキンソン判事 Lord Browne-Wilkinson は、法廷の内外3・4で、
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この二つの概念には互換性がなく、これらを区別しないことが大きな混乱の源である、と繰り返し述べている。
擬制信託はどのような場合でも生じうる。コモン・ロー上の権原保有者が、自らの利益を主張して他人の利益を否定すれば非良心的 unconscionable となるような諸状況が存在すればよい。〔そのためには、〕議論の前提から言えば、コモン・ロー上の所有者が知っている状況から擬制信託は生じるのである。というのは、そうした状況が存在しなければ、所有者の良心が影響を受けることはなかっただろうからである。擬制信託が生じる状況は、多数存在し多様であり、本論文ではこれ以上探求するには及ばない。信託が原状回復法において機能するもっとも普通の事件は、信認義務違反である。このことから、擬制信託は違法行為に対する原状回復の文脈に位置づけられる。
復帰信託も法の適用によって生じるが、その状況はまったく異なる。復帰信託が生じるのは、コモン・ロー上の権原が他人に移転されたが、譲渡人5には受益権をすべて譲受人に移転する意思がなかった場合である6。問題は、財産を提供した者が自らのための信託を設定する意思があったかなかったかではなく、譲受人に利益を与える意思があったかなかったかである7。つまり、根拠となるのは、後者のような意思がないことであって、前者のような意思があることではない。したがって、譲渡人が自分のための信託を設定することを明らかに望んでいなかったとしても8、あるいは、法的にそのようなことを行う能力がなかったとしても9、信託が発生するのである。財産を提供した自らの損失になることを知らずに財産が移転される場合には、一般的に信託が生じるのである10。
譲受人が譲渡を知らないか譲渡がなされた状況を知らなくても、復帰信託が発生する場合がある11。実は、これがひょっとすると最も普通の場合かもしれない。原告が被告に無償の移転を行った。後に原告はその財産の返還を求めた。被告がこれを拒み、贈与だったのだと主張した。〔このような紛争の場合の〕結論は、譲渡時の原告の意思次第であり、被告が原告の意思を理解していたことには左右されない。このことからわかるように、復帰信託は、
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財産を譲渡して損失を受けた者のために生じる場合もある擬制信託だけではない。譲受人は、完全な贈与によって自らに譲渡された財産につき絶対的に受益権があると誠実に信じていたとしても、信託に拘束される。譲受人は良心に恥じるところがないかもしれない。復帰信託の存在が、非良心的な行動や受領者の側の悪意に左右されるとされたことは一度もない12。このことから、復帰信託は自立的な原状回復の文脈に位置づけられる。復帰信託が清算するのは、財産の控取 subtraction による不当利得であって、違法行為による不当利得ではない。
財産を譲渡した者が贈与や貸与をするつもりであったと立証されれば、復帰信託は生じない。贈与する意思は立証される場合もあれば推定されるときもある13。しかし、これだけが、復帰信託〔の成立〕に反証できる唯一の場合ではない。どんなものであれ、譲受人に受益権を移転させる意思が財産を移転して損失を受ける側に存在することを示して、信託とは矛盾することを立証できれば14、復帰信託は生じないとされる可能性がある。たとえば、譲渡が錯誤によるとか、無効な約因によるとか、約因が完全に脱落したなどの証拠は、復帰信託の推定をすべて破ることになろう。〔少なくとも〕推定を強化するものではない。他方、信託を設定する試みが無効だったことでは推定は破れない。このことは、譲受人を利する意思を否定するから、復帰信託をもたらすのである15。古典的な復帰信託が生じるのは、設定者が全受益権を処分し損なった場合である。このことは、受託者を利する意思がなかったという証拠と相俟つて、設定者のための復帰信託を作り出すのである16。
困ったことに、財産を復帰信託の形で保有するコモン・ロー上の所有者は、普通は、「復帰信託受託者 resulting trustee」とは表現されない。「擬制受託者」と呼ぶ習わしである。こうして擬制受託者とは、たんに、復帰信託であれ、擬制信託であれ、黙示的な信託の形で財産を保有する者のことになる。混乱を増やしているのは、「擬制受託者」という表現が、エクイティ上の対物的救済に服して責任を負う被告を表現するためにも使われていることである。裁判所は被告が擬制受託者だと宣告し、被告に原告に対する特定信託財産の譲渡を命じている。しかし、
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被告がその財産の擬制受託者だというのは、原告に対して特定財産を譲渡する責任を負うことに別の表現を与えただけのことにすぎない。
実際、救済の意味で使われる場合には、擬制信託は、エクイティが利用可能としている対物的救済の一形態にすぎない。エクイティ上の負担やエクイティ上の代位がその他の救済形態である。こうして、「擬制信託」という表現は、明示信託や復帰信託のような別の種類の信託と対比して用いられるときには実体的な意味で使われ、負担や代位などのその他の対物的救済や、エクイティ上の賠償責任や計算責任などの純粋に対人的救済と対比して用いられるときには、救済としての意味で使われうるのである。さらに、救済としての意味で用いられる場合には、擬制的なものであれ復帰信託であれ、黙示信託のいずれかの種類を生じる諸状況に対する法的な効果を意味する場合もある。
物事はめったに悪いようにはならないと考えてもよいのかもしれない。しかし、困難な状況に戻っても大丈夫だと思った矢先に、Re Montagu's Settlement Trusts 事件17で、ロバート・マガリー首席判事の有名な言葉が登場した。
「エクイティ上の追及の法理と、信託財産の悪意の受領を理由として擬制信託を課すことは、別の準則に支配されており、区別しておかなければならない。追及が、本来、財産権を決定する手段であるのに対し、擬制信託の賦課は、単なる財産権以上の対人的債務を発生させるのである」。
誠に失礼ながら、いくら控えめに言っても、この命題は役に立たない。追及は財産権を決定する手段ではなく、対物的請求に限られることすらない。一方、擬制信託は、必ずしも、およそ対人的債務だけを引きつけるものではない。アメリカでは、復帰信託は、少なくとも信託財産に関して、信認義務を生じるように見えるが18、擬制信託はそうではない19。ガーナー教授
Professor Garner 20 は、アメリカの原状回復法リステイトメントを引いて、擬制信託を次のように説明している21。
「擬制信託は、明示信託のように、信託を設定する意思の表明を理由に生じるものではなく、不当利得を避けるための救済として課される。擬制信託は、明示信託と違って、信認関係ではない。擬制信託を生じるような状況には、信認関係が含まれる場合もあればそうでない場合もありうる」。
しかし、復帰信託を信認関係であると性格付けるアメリカのやり方は、出訴制限その他の目的のためだけのように思われ、それによって、特定信託財産を受益者に譲渡することで物的原状回復を行う義務以上・以外の対人的責任を受託者に課するものではない。アメリカ法では、擬制信託も、
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復帰信託も、イギリス法で明示の受託者に課される厳格な人的責任を受託者に課そうとするものではないのである。