<p.79>
ロイ・グッド教授の論文の論拠は、 ── 馴染みのある表現を使えば
── 競合する権利主張者に対物的原状回復の救済を無原則に認める場合を増やすことで無担保債権者が苛酷な扱いを受ける、というものである1。教授の狙いは、均衡を回復することであり、実体的制度としての
institutional 擬制信託の持つ潜在的な影響を制限することによってそうしようとすることである。この目的のためのグッド説の核心は、こうである。実体的制度としての原理的な擬制信託が正当化できるのは、奪取型の不当利得に当たる場合の原状回復的救済としてに限られる2。その場合にのみ、権利主張を正当化するに足る「財産権的基礎」が存在する。それ以外の場合にはすべて
── とりわけ、権利主張がもっぱら3違法行為に対する原状回復のためになされる場合4にはすべて
── 被告の無担保債権者は保護されてしかるべきである。それゆえ、一般的には、こうした権利主張は、対人的な原状回復的救済のみを生じるにすぎない。もっとも、例外的に対物的救済を認めるのが妥当な場合があるかもしれない。しかしながら、そうした対物的救済は、無担保債権者の立場を尊重しなければならない。その結果、これらは
── 実体的制度としてのものではなく ──
救済としての擬制信託でなければならず、裁判所の命令の時点で初めて効力を生じ、<p.80>無担保債権者や被告と取引をしたその他の第三者の利益を保障することを条件とすべきである、と。無担保債権者すべて〔の立場〕を改善することに賛成する者には、この命題は直ちに支持される。それ以上に、この見解は、一般的に受け入れられている原状回復法の地図を強化するように思われる救済の分岐を示す点で、知的に「綺麗
tidy」である。実体的制度としての擬制信託は、奪取型の不当利得に属し5、救済としての擬制信託や対人的救済は、違法行為に対する原状回復に分類されるのである。
グッド教授の著述は、法学の最先端にあるものとして有名である。それ以上に、商事法〔の研究〕を素地としていることで、必ずや教授の見解が取引実務の要請に通じたものである。しかし、それにもかかわらず、評釈を任された者の任務は、悪魔の代理人を演じることである。そうだとすれば、戦慄すべき役割である。対物的な原状回復的救済は、原状回復法のなかでも、最も難しい問題を提起するものとされているからである。
最初に、何が法であるかと何が法であるべきかは別の問題であると認める必要がある。何が法であるかを記述することには、判例の歴史を通じて過去を振り返り分析することが含まれる。何が法であるべきかを記述するのは、はるかに自由な行為である。学者は、どちらの問題においても中心的な役割を振られている。対物的な原状回復的救済に学問的な関心を集中することがもたらす興奮は、法も政策も確固としてないことである。この領域を記述する理論枠組で、知的な満足をもたらすものは、いまだに存在しない。それ以上に、かりにそうした理論枠組があったとしても、その指針は、広く承認を得られるものではないだろう。法改正が選択肢の一つであったとしても、他国の法制度を少し調べるだけで、「最良の選択肢」がはっきりしていないことがわかるだろう。この領域は、かようにして、学問的な傾注を待っているのである。
しかしながら、最初の仕事は、すでに法としてあるのは何かを記述することである。それは我々が望んでいるものであるかもしれないし、そうでないかもしれない。グッド教授は、自分の記述が正確であるなら、これまで行われてきた法は多かれ少なかれ我々が望んでいるものと一致する、と示唆している7。そうなると決定的に重要なのは、何が法であるかについてのグッド教授の記述が正確かどうかである。本稿の目的は悪魔の代理人を演じることであるから、以下の論述は、もっと注目することが必要だと思われる三つの中心的な問題に焦点を当てる。
不当利得に対する原状回復と違法行為に対する原状回復を分析上峻別することは、対物的救済が認められるか否かに関係するのだろうか。グッド教授の論文の中心となる主張の一つは、対物的な原状回復請求は真に奪取型の不当利得の事例でしか正当化され得ない。Ｄの利得がＰの財産から☆を使うことが含まれている☆場合にのみ、Ｐには実体的制度としての擬制信託の権利を基礎づけるに足る財産権的基礎がある、というものである8。<p.81>グッド教授は、この点を、対物的権利主張の必要条件であっても十分条件ではないと性格づけている9。実際の事例に基づくものであれ政策的配慮によるものであれ、教授の論拠からすれば、Ｐの損失に対応する財産がＤの手中にあるとはっきり示せることがもちろん前提であるが11、奪取型不当利得に基づく権利はすべて、対物的な原状回復の救済が原告（？）に役立ちうるはずだ10とされてもおかしくないように思われるのであるが、それにもかかわらず、教授はそう述べるのである。要するに、正当化根拠は、述べられているよりもはるかに広く妥当するように思われるのである。
それゆえ、エクイティがＤをＰの受託者とみなすような状況でＤへの最初の権利移転が生じなければならない12というグッド教授の追加要件が必要なのかどうかが問われなければならない。この問題につきすっきり綺麗な枠組を主張したいと思う
── さらに場合によっては、エクイティ理論を根拠づけることは最小限にとどめたいとねがう
── 原状回復法学者ならば、不当利得に対する原状回復と違法行為に対する原状回復のこれまでの区別を簡単に基礎として、対人的な原状回復の救済と対物的なそれを区別することを歓迎するかもしれない。しかし、グッド教授もその中に含まれるが、同じくらい多くの学者は、対物的な原状回復の権利主張にこのことが与えるかもしれない広大な役割に震撼とするだろう。
この問題は重要である。もし追加要件を認めるならば、それが充たされる状況を提示しなければならないからである。もしそうしなければならないとすると、グッド教授の主張は、それが正しいとすれば、対物的な原状回復の権利主張の基礎を探求するのに役立っている。もっとも、否定的な意味でにすぎないが。というのも、それによってわかるのは、どのような場合に実体的な権利としての財産権的権利が生じないか（すなわち、どのような場合に権利主張は違法行為に対する原状回復となるのか）であって、どういう場合に財産権的権利が生じうるのかはわからないからである。
しかし、矛盾ははるかに深い。エクイティがＤをＰの受託者とみなすような状況でＤへの最初の権利移転が生じていなければならないという追加要件は、Ｐがエクイティ上の財産権的権利を主張できるような状況が存在しなければならない、という以上のものではないと思われる。振り出しに戻って<p.82>、対物的権利主張の法的根拠を探すことになる。探索の結果、そうした権利主張は、奪取型不当利得に対する原状回復の範疇でのみ見つけだすことができ、違法行為に対する原状回復の範疇にはないことがわかるかもしれないが、判例が示唆するところでは、〔両者の〕整理はそう綺麗ではない13。
エクイティがＤをＰの受託者とみなすのはどういう場合かというこの基本的な問題は、簡単に答えられるものではない。別稿で示したように、この探求は、Ｄが、コモン・ロー上自らに属する特定の財産をＰに移転する受任者としての無条件の債務14を負うような状況について行われる15。その場合、Ｐは、エクイティ上、その財産の受益的所有者とみなされるだろう16。しかし、実践的な意味では、この主張はそれほど前進させるものではなく、問題がたんに、どのような場合に特定財産を移転する強制可能な債務が存在するのか、と変わるだけである。とりわけ、特定財産を移転させる債務と、その価値を移転させる債務とをどのように区別すべきであろうか。実のところ、この問題が生じうるような状況は実際にはほとんど存在しない。この可能性が重要だと思われるのは、奪取型不当利得に対する救済を与え、利得の吐き出しを求めるときに限られる17。契約違反や不法行為に対する救済を与える場合には問題にならない。後者の場合には、被告の債務は、生じた逸失利益を原告に賠償することである。こうした基準が、現在被告の手中に存在しているか過去の時点で存在していた有体財産につき必然的に重要となるような場合は存在しない。それは別の形で、不当利得に対する原状回復の権利主張や、利益吐き出しの権利主張と関係するのである。そこでは救済は、被告の手中に現在存在するか過去に存在した財産に基づいて判断される。
この実践的な差異によりさらに、対物的救済が利用できるか否かは、単純にこの区別を反映すべきものかどうか、という問題が生じる。諸状況から、原状回復の救済が存在することが示唆されれば18、救済としての債務は、法により被告に課される債務である。<p.83>それからさらに進んで、この救済としての債務が、特定財産（不当利得もしくは利益）を回復することや、それと選択的にその価値を回復することを目的とする、とまで言えるだろうか。その財産が特定可能であれば、エクイティはなされるべきことをなされたものとみなすだろうから、原告は、その特定財産に対する対物的権利を有するとみなされることになるだろう。Lister
& Co v. Stubbs 事件l9は別にして、救済としての効果につきこのような広い解釈を支える判例がたしかに存在し、対物的救済は、奪取型不当利得に限定されることなく、まったく一般的に利得吐き出しを強制する場合に拡張されると示唆している20。もしそうだとすれば、対物的な原状回復の権利主張は、（グッド教授の見解のように）奪取型不当利得の範疇に入る事例にのみ限定されないか、仮に奪取型不当利得の範疇に限られるとしても、原状回復的権利主張の場面全体に拡張されうる、と推論される。
この示唆するところは、かつて広く考えられたことがある対物的救済の可能性を制限しようとする現在の傾向には反する。だが、より広範な範囲をもつ問題は考える必要がないなどということを十分な説得力をもって示すような法的分析は今日まで存在しないように思われる。
Ｐの財産からの生成物に追及できるのは、もっぱらこうした生成物に対する対物的権利だけなのであろうか。グッド教授は、Ｐの権利が原財産の特定可能な生成物に対して成立する場合を、実体的制度としての擬制信託22の四分類に含める。こうした場合には、Ｄが原財産と交換に取得した物に対しては、Ｐの権利が原財産からそれへと変換することを法が認めている（もちろんときにはそれを強制する）、と教授は論じている。
＿
この単純な主張は、グッド教授の論文では支持されていないし、検討されてもいない。もちろん、それは教授の中心となる見解の重要部分ではない。それにもかかわらず、それは真剣に検討するに値する。その主張の直感的な単純さは、重大な分析上の不注意を隠し、対物的権利主張に対する満足のいく知的な基礎を確立する努力を無視する主張かもしれない。Ｐの価値が新しい財産に代表されているという事実があるからといって、必ずしも、Ｐがその財産に権利を有することにはならない。問題が生じるのは、（コモン・ロー上のものかエクイティ上のものかを問わず）法技術としてというより救済として追及を用いることを認めていることに理由がある。しかもそれは法技術なのである23。
例えば、Ｐが重大な錯誤に基づいて行為し、Ｄに五〇〇〇ポンドを移転し、次いでＤが株式を購入して後に七五〇〇ポンドで売却したとしよう。この場合、しばしば、Ｄが受認者なのかその他の違法行為者なのかを問わず、ＰはＤから七五〇〇ポンドを回復できると主張される。<p.84>その七五〇〇ポンドは、特定できるならば、Ｐの原価値を新たに体現する物に相当するにもかかわらず、Ｐがその資金を回復する権利を有するか否かは、別個の問題なのである25。通常主張されているところでは、不当利得に基づく権利は（違法行為に対する原状回復とは異なって）、Ｐの損失とＤの利得の少ない方に制限される26。この性質は、こうした「追及」の場合には決して言及されることがなく、どういうわけだか、（「Ｐの損失
expense により」の意味での）Ｐの「損失 loss」は、Ｄが投資手段を選んで成功したことにより増大している、と決めてかかられる27。しかし、これは間違っているに違いない。
この誤解が生じる理由は、判例がしばしば債務不履行に陥った受認者に関するからである。受認者が、信託に反して得た利益につき独自の責任を負い、不利な仮定に服して、少なくとも、受認者が不確定要素を明白に除去することはできないという範囲でその利益を評価されることになる28。Ｄが自らの違法行為から何らかの利益を挙げうることへの道徳的な憤りの意味でも、この誤解が生じることになる。しかし、感情的な側面は別にして、こうした状況において、原状回復の救済が、違法行為に対する救済として分析されている（ないしそれに制限されている）のではないことを想起しなければならない。それ以上に、我々の〔イギリス〕法は、違法行為が行われた場合であっても、例外なく利益剥奪を行うわけではない。代償財産への追及で何を行っているのかに注意しなければならない。一連の処理手順には、厳格で周到な分析を要するのである。
対物的な原状回復の救済を認めることは、ＤによるＰの財産の横領と、Ｄのみなし代理利得及びその他の違法行為からのＤの利得の区別によるべきであろうか。グッド教授の中心的な見解によると、三つの部分に分かれる救済類型が存在し、Ｄの利得がＰの財産からの奪取を含む場合29と、Ｐの財産の将来の増大の妨害を含む場合（「みなし代理利得」類型30）と、およそ行われてはならなかったはずの行為を含む場合（賄賂やその他の秘密のバックマージン）を区別することが必要である。
区別はまったく一般的に述べられているにすぎないが、債務不履行に陥った受認者の責任を分析する点では、明らかに何より重要である。その見解によれば、Ｄが<p.85>Ｐの財産（もしくはＰにコモン・ロー上の権利のある財産）を横領した場合には、Ｐの救済は、その財産の実体的制度としての擬制信託を正当化することが可能である。
他方、Ｄの違法行為が「みなし代理利得」を生じる場合には、Ｐは、その利得につき救済としての擬制信託の権利を有するに過ぎず、信託は、Ｄの無担保債権者の保護を保障することになろう。最後に、Ｄの利得がそれ以外の違法行為から生じている場合には、Ｐは対人的救済の権利を有するに過ぎない31。
さしあたり政策的論拠と救済に固有のＤの債権者の保護〔の問題〕を措いておくと、問題は、みなし代理利得を含め、制限付きにせよその他の救済にせよ、何らかの対物的救済を受ける権利がＰにあるのはなぜか、この場合には「財産権的基礎」は必要ではないのか、という点に限られる32。
分析のレベルにおいて、示唆されている特徴
distinction は次のようなものである。受認者としてのＤは、およそＰの業務に関連する活動に伴う利益を追求するのなら、Ｐのために利益を追求する義務を負い、それ以外の違法な利益の追求は明らかに絶対的に禁じられている。その特徴に説得力があるように聞こえる主な理由は、次のように命題をひっくり返してみるとわかる。すなわち、Ｄがおよそ利益を追求するなら、Ｐの利益のためにならないはずの活動を行う義務があるというのは、まったく無意味だと思われるのである。しかし、ことの真実は、受認者としてＤがＰの業務に関する活動を行うことは、およそＤが携わってはならない活動なのだ、ということである33。Ｄがこうした活動を行うという事実は、信認義務違反を構成する。賄賂についても同様である。受認者は収賄をしてはならない。収賄をした事実は信認義務違反を構成する。信認義務違反があるとすれば、問題は、どんな救済がなされるかである。その場合に、二つの類型の救済としての効果を区別するに足る理由があるのかどうかを問う必要がある。どちらの場合にも、ＰはＤがＴから得た利得につきコモン・ロー上の権利を持たず、Ｐは必ずしも損失を被ったり、対価を与えたことにはならないだろう34。
<p.86>
この論理が受け入れられるとすれば、区別を支持する議論には正当な理由がないということが示されるだけである。区別を設けない効果が対物的であるべきだ、ということは論証されない。それにはさらに検討手順を要する。ここでは同じ問題に立ち返ることになる。すなわち、義務に反して得られた利益をＰの計算としなければならない債務は、特定の利益を移転する債務なのか、それとも、たんにその価値を支払う対人的債務にすぎないのか、という問題である。
結論としては、原状回復法の分析の多くにはなお論争が続く。どの論争をとっても、主唱者は見解が一致する有力な支持者を並べることができる。しかし、支持の主張があっても、それが強くても、それ自体では、何らかの見解への支持を強制することはできない。問題は、ゆっくり慎重に、厳密な分析に委ねざるをえない、グッド教授の論文は、そうした道程へ賞賛すべき寄与をなすものである。
注 2 概念はバークスの定式化したものより次の点でわずかに狭い。すなわち、それによると、「妨害的奪取
interceptive subtraction」は、Ｐがたんに期待を持つだけではなく、Ｔから利益を受領するコモン・ロー上の権利を有し、それが妨害されたような場合に限られるのである。なお、本稿では、グッド教授の論文での用法に従い、Ｐが原告、Ｄが被告、Ｔが第三者とする。
3 実質的な不当利得の権利主張を支える事実は、しばしば、違法行為に対する原状回復に基礎を置く代わりの構成を受け取ることがありうる。信託財産の横領が古典的な例である。
4 役務給付に基づく原状回復の権利主張の問題は、グッド教授の論文では直接には論じられていないが、おそらくこれもこの範疇に属することになるのであろう。
5 この地図は不完全であることに留意されたい。とりわけ、奪取型不当利得のすべての場合が対物的救済を生じるべきかどうかは論じていない。約因の全面的不成就の場合の原状回復について、グッド教授の議論は前掲75頁を参照。
7 原則として、倒産法制の基礎にある哲学に「適合する」かという見地から評価される。
8 他の論者は、この場合には信託はむしろ復帰信託と見る方がよいと主張している。とりわけ、R.
Chambers, Resulting Trusts (Clarendon Press,
1997) を参照。
10 これがグッド教授の見解ではないことは、前掲75〜77頁において、約因の全面的な不成就に対する原状回復的救済を論じているところからまったく明白である。Westdeutsche
Landesbank Girozentrale v. Islington London,
BC [1996] AC 669 のような事例がこの見解を支える。もっとも、〔反対説である〕P.
Birks, "Restitution and Resulting Trusts"
in S. Goldstein (ed.), Equity and Contemporary
Legal Problems (Jerusalem, Hamaccabi Press,
1992) 335 と R. Chambers, Resulting Trusts,
(Clarendon Press, 1997) をも参照。
11 この制約は対物的権利主張が考えられるすべての場合に当てはまる。すなわち、対物的権利主張の客体となりうる財産が特定できなければ、権利主張は退けられよう。これは対人的権利主張について何も語るものではなく、対人的権利主張は、影響を受けず存続するかもしれない。裁判実務では、成り立ちうる対物的権利主張の多くは、まさにこの理由で退けられている。原告は、被告の手中に、問題の財産（もそくはその追跡可能な生成物）を特定することができないのである。同じ理由から、Ｐが有体財産以外の役務をＤに給付したゆえにＤの不当利得が生じた場合、それ以後対物的な原状回復の権利主張は不可能である、ということになるが、この点は留意すべきである。
13 この領域は論争の対象だが、信認義務違反に救済を与える擬制信託の判例は、真の奪取型不当利得の場合には限られない。例えば、Boardman
v. Phipps [1967] 2 AC 46. HL (株式の擬制信託);
Attorney-General for Hong Kong v. Reid [1994]
AC 324. PC (賄賂の擬制信託)を参照。
14 定義上、法によって課される債務は、mandatory（受任者に対する命令的なもの）である。
15 S. Worthington. Proprietary Interests
in Commercial Transactions (Clarendon Press.
1996)を参照。Westdeutsche Lardesbank Girozentrale
v. Islington LBC [1996] AC 669 以来、用語法が問題となってきた。本稿で求めているのは、コモン・ローとエクイティ上の権利（ここではいわゆる信託）の区別であり、必ずしも、信認義務とりわけ明示の受託者に課せられるやっかいな信認義務を求めているのではない。
16 Ｐは、譲渡可能で、Ｄが倒産した場合に優先権を生じる対物的権利を有することになろう。この結果は、エクイティはなされるべきことをなされたものとみなすという法格言を適用することにより導かれる。ことによると驚くべきことかもしれないが、グッド教授は、この法格言を、みなし代理利得に対する救済としての擬制信託を正当化するために用いている。"Property
and Unjtist Enrichment", (前掲注1),
p 220-1, 229 を参照。
17 つねにこうなるとは限らない。原告の役務給付に基づく原状回復の権利主張は、明らかに、いかなる財産権的構成からも外れる。
24 例えば、A. Burrows, The Law of Restitution
(Butterworths, 1993) p. 59 を参照。同書では、Ｄがその七五〇〇ポンドのうち追及可能部分をなお保持しているか否かに関係なくそうなり、回復が（間違いなく地位の変更の抗弁に服するのであるが）不当利得金返還請求を根拠として許される、と述べている点で、その見解はさらに推し進められている。
25 その分析には（コモン・ローとエクイティのいずれでなされるにしても）、FC
Jones & Sons v. Jones [1996] 3 WLR 703
の判決は役立たない。その事件では、清算手続の開始後に商品供給者に対して会社が処分を行ったとすれば、同じようにうまくいったのであろうか。
27 R. Chambers, Resulting Trusts (Clarendon
Press, 1997) p.21 は、売買代金の復帰信託を類推することで同じ結論に至るが、その類推自体に批判の余地がある。
29 Ｐは、Ｄに妨害された財産に直接の権利を有するか、それにつきＴに対してコモン・ロー上の権利を有する。Either
directly or because P had a legal claim against 30 すなわち、およそ取引にかかわるとすれば、Ｐの利益のために行わなければならなかったはずの取引に、Ｄが自らの計算で不適切に関与することによって得た利益である。
31 ピーター・ミレット判事は、これを相違のないものを区別するものだと批判し、実際に区別は不可能だし、公序良俗を根拠に区別するのは許容しがたいとする。これに加えて、この区別は責任の根拠には無関係であるから、与えられる救済の性質にも無関係であるべきだと主張している。Sir
Peter Millett, "Remedies: The Error
in Lister v. Stubbs" in P. Birks (ed.),
The Frontiers of Liability (Oxford University
Press, 1994) vol I, p.51 at p.56 を参照。
32 グッド教授は、別の論文で、その権利主張を、（実体的制度としての擬制信託を生じるような物に対する権利
right in rem とは異なって）物への権利 right
ad rem に基づくものとして正当化している。前掲注1を参照。物への権利によりＰは、問題の財産を自らに移転するように求める対人的な権利を得る。この区別は、コモン・ローでは重要な概念として機能しうるのであるが、エクイティ上も同様だろうか。Ｄが（Ｐの物への権利の相関物として）コモン・ロー上、その財産をＰに移転する対人的債務を負うとすれば、エクイティはたしかになされるべきことをなされたものとみなし、その財産は受益者Ｐの財産だとみなされよう。それ以上に、コモン・ローにおいてさえ、物に対する権利主張は、エクイティ上の権利転換の権利主張のように、Ｄが倒産しても失効しないと思われる。
33 このことは、完全な情報開示と説明のうえでの同意がなかったことを前提としているが、この抜け道は、その他の形で正当化されない利得すべてに当てはまる。会社の取引機会理論
corporate opportunity doctrine が重要なのは、携わった活動がＰの業務に関連するかどうか、および、Ｄが禁じられた利益相反に陥っているか否かを正確に判断することである。
34 グッド教授が示唆する要素はすべて、対物的救済の本質的な前提要件である。前掲67頁を参照。