<p.1>
原状回復法の現代の歴史は、大部分が、曖昧な用語法、あるいは、決定的に誤りを生みやすい用語法からの脱却の歴史であった。不当利得金返還訴訟(money
had and received)、支払主張(money paid)、提供役務相当代金訴権(quantum
meruit)、提供物相当金額返還請求(quantum valebant)などの訴訟方式で用いられた用語はもはや理解されず、どのみち一つの名前を与える（＝統一的な概念を示す）ものではない。準契約と黙示の契約は誤った情報を伝える〔概念である〕。準契約や黙示の契約は、エクイティ上で対応するものを忘れ去っているか、忘れ去っているものと受け取られている。擬制信託は、エクイティの寄与のなにがしかを思い起こさせはするが、生じないことだけを、すなわち、明示の信託が存在しないことだけを示すに過ぎない。原状回復というのが、この主題がこれまで与えられたなかで最良の名前である。その一語の中に、独自の不規則な成り立ちを秘めたいくつもの断片が再び寄せ集められている。しかし、「原状回復」という名前には独自の陥穽がある。
原状回復法の全体的な目標は、最も普通に原状回復を生ぜさせる事件を定義し分析しようとしていることである。一般的に言って、そのような事件は不当利得である。我々のほとんどがたいていの場合、原状回復法を論じるときには、実際、不当利得法に言及していることになる。〔原状回復と不当利得という〕二つの言葉を、我々は完全平方数をなすものとしている（＝完全に対になるものとみている）。つまり、一方は原因から生じる効果であり、他方は効果を生じる原因である。原状回復は、不当利得に対する反応であり、不当利得は原状回復を引き起こす事件である。本稿は、〔原因となる〕事件を指す言葉が、それに対する反応を指す言葉よりも、より用いられるべきことを示そうとしている。言い換えれば、この主題を不当利得と呼ぶべきだというのである。これはいくぶん洗練度の問題である。我々の法において広く行き渡っている分類は、事件の分類である。一連の用語である「契約（あるいはより広義には同意 consent）、違法行為、不当利得その他の原因となる事件」は、見たところ、あらゆる事件が同種である点で見栄えの良いものである。これは法的な権利義務を生み出す事実の分類なのである。不当利得に代えて原状回復という用語を使うなら、カッコーを巣に導き入れたように〔異質なものを入れて危ないことをしたと〕思われる。〔原状回復という〕一方の用語は、原因ではなく、効果を示す。原状回復と不当利得が完全に一致すると仮定するなら、実際にはカッコーはいないわけで、たんにカッコーがいるようにみえるだけなのである。<p.2>それはたんに優美でないだけのことである。しかし、仮に問題が少し誤解を生みかねない粗野さを避けるだけのことであったとしても、原状回復より不当利得の語の方を選ぶだけの値打ちはあるだろう。もっとも、本稿は、続けて、原状回復の語を選ぶことの危険について述べる。本稿は、〔さらにこの二つの言葉の〕完全な一致が不自然なものであることを論じ、その不自然さの中に多くの知的な罠が隠れていることを示そうとするものである。
今世紀におけるコモン・ロー圏での偉大な業績の一覧を作るとすれば、原状回復法におけるジョーンズ教授とゴフ裁判官の業績が頂点付近に来ることになろう。しかも、談笑を盛り上げる程度のことにはなるとしても、頂点付近におられる諸先生の間に線を引こうというのはまことに無駄である。現代刑法を創ったグランヴィル・ウィリアムズとジョン・スミス卿。ウィリアム・ウェイド卿とスタンレイ・ドゥ・スミス教授は行政法を作った。同様に、ガレス・ジョーンズとロバート・ゴフは原状回復法を創造した。ゴフ＝ジョーンズ『原状回復法』の出版により、ここイギリスでのみならず世界中で、この厖大な法領域が明らかになり、同時に形を変えたのである。
この名著には先達があった。手本のない本などはない。しかし、同書は、鬱積したエネルギーの塊を解放することに成功した点で、先達がなしえかったことをおこなった。文献の続出は衰える気配を見せない。実際減ることはなかろう。なぜなのだろうか。『原状回復法』が長らく否定されてきた真実を明らかにしたからである。同書は、我々の判例法の中に、古びて似つかわしくない用語に隠されたある種の訴訟原因類型が存在することを論証した。同書によると、英米法は他人の損失による不当利得から生じる訴訟原因を実際に認めてきたのである。我々は長らく、民事責任の領域ではほとんどの問題が、契約か不法行為、言い換えれば債務の承認か違法行為の法律用語で解決できるのだというふりをしてきた。しかし、どのような体系をとっても、ある人が他人〔の行為〕によって不当に利得したことを理由にする責任を否定することはできない。ゴフ＝ジョーンズは、英米法がそのようにしてきたという装いを剥ぎ取った。〔たとえば〕原告が被告に錯誤で支払をしたとしよう。被告は同額の金銭を払い戻す義務を負う。この債務が契約や不法行為から生じていると説明することは必要ではない。もとより、そういう試みは誤っていたのである。債務は、被告が原告の損失で不当利得していることから生じる。原状回復の無数の例が、同様の分析とピッタリ一致する。多くの偉大な進歩と同様に、この業績は、振り返ってみると、以前よりも簡単・明瞭で、はるかに必然的であるように思われる。業績の重大さを過小評価してはならない。
一時、先達に目を転じよう。訴訟形式によって作られた足場が一九世紀に崩れたとき、コモン・ローは、安定に必要な合理的な構造物をまだ準備していなかった。<p.3>新しい殻が固まるまでは蟹が地面の裂け目に逃げ込むように、当面の安全は、先例をもっときちんと尊重することに求められた。先例拘束性の法理は、それ以前よりもますます厳格になった。そうした現状維持策によって合理的な概念構造物と合理的に関連する概念構造物が発達するまでの時間稼ぎができたのである。こうした構造物を構築する仕事はまだ終わっているわけではないが、本を書きたがる者たち、つまりたいがいは大学の若い法律家の仕事となった。
契約と不法行為の彼方に存在するこの実体に挑んだ最初の試みは、どうしようもないほど誤解を生みやすい「準契約」という名前を利用した2。こうした題を付けた本はいくぶんかは進歩したが3、理性と比較法によって、より誤解の少ない用語を使う旅立ちが急かされた。アメリカ法律家協会がこの分野のリステイトメントの準備をオースティン・スコット教授とウォーレン・シーヴィー教授に託したときに、大きな進歩が生まれた。彼らの作業は三〇年代になされた。一九三七年には原状回復法リステイトメントが刊行された4。
数年の間に、一九四二年のフィブローサ事件において、ライト・オブ・ダーレイ判事は、文明国の法大系には不当利得法がなくてはならない、と非常にうまい言い回しで述べた5。ダーレイ判事はその少し前にリステイトメントをハーバード大学法律雑誌上で批評していた6。フィブローサ事件での意見中に見られる熱心な推奨の要素は、その批評にもっとはっきりと見ることができる。
「リステイトメントによってイギリスの法律家がこの主題について筋の通った論文を書き、イギリス判例法の先例の大部分を分類・分析・合理化できるようになることを願う次第である。リステイトメントはイギリスの法律家にとっても立派な手本となるだろう」。7
反応は遅かった。そうした作業はとにかく何年もかかるものなのだったろう。しかし、戦争とその悲惨な余波がすべてを壊してしまった。リステイトメントの三〇年後に、『原状回復法』の出版が〔ようやくあらわれた〕反応であった8。今やそれから三〇年が経った。『原状回復法』の与えた効果を目にすることができる。<p.4>世界中の若い法律家が熱心にこの主題を研究している。この主題を扱う文献は着実に増え続けている。新たな教科書が書かれている。ケース・ブックによって、この主題は教授し学習しやすくなっている。原状回復法評論という専門誌さえあり、世界中で最良で最高に刺激的な論文が載っている。そこでは、イギリスの新興不当利得法とはるかに深く根付いている大陸法系の制度の間で、精力的な対話が始まっているのを見ることができる。法律専門誌についていうと、時流に乗った新しい流れに飛び乗るのは、それが古い流れよりずっといいものであると確信を持つまでは控えた方が賢明なのではあるが、慎重に考えてみる時期はあきらかに過ぎている。というのは、判決の事例でさえ、不当利得の原状回復という新たな用語を論じる手掛かりに過ぎないからである。三〇年の間に、ゴフ＝ジョーンズは、風景を見る影もないまでに変えてしまったのである。
「原状回復という一般的な題名は十分考えて選ばれたものであるが、説明を要するかもしれない。この語はこの法分野を他と区別する本質的特徴を示している。原状回復が関係するのは、損害賠償や契約違反の賠償、不法行為に対する損害賠償ではなく、もし救済が働かなければ原告の損失で被告に不当な利益が生じてしまう事態に対する救済である。したがって、（事態をきわめて広く述べれば）原状回復の訴えは、本質的に、原告の損失に基づくのではなく、原告の損失によって被告が得る利益に基づいている。被告がそのような利得を保持したのでは正義に反するのである」9。
スウィンドル対ハリソン事件19では、ある弁護士事務所がつなぎ融資の手配の際に信認義務違反を犯した。本件ではたまたま否定されたが、唯一の問題は、弁護士が借主の被った損害につき有責か否かであった。ホブハウス判事は、最初に担保設定契約の解除請求がなされていないことを認めた後、述べた。「訴えは、秘密の形であるにせよそうでないにせよ、事務所が挙げた利益の返還請求に関するものでもない。・・・検討しなければならない請求は、損害賠償請求もしくは義務違反に対する損害賠償という性格の『エクイティ上の損害賠償』である」20。
それにもかかわらず、ママリー判事は、原状回復と損害賠償の用語の間に滑り込んでもよいという。「エクイティ上の損害賠償は、信認義務違反に対して与えられうる。引用した多数の判例に見られるように、受託者その他の信認義務を負う者に課せられる原状回復債務は、契約上もしくは不法行為上の過失に対するコモン・ロー上の損害賠償債務よりも厳格である」21。エヴァンス判事は「原状回復」の語を、異なる二つの時点を考慮して算出される損害評価の間の違いを表現するために臨時に借用した。すなわち、たとえば、コモン・ロー上の詐欺のように、最も厳格な基礎に基づいて計算される損害評価を表現するために「原状回復」の語を用いたのである。特別に厳格な損害算定の焦点は、「違法行為が行われた時点での」原告の地位であり、これを基礎に計算される損害が「（ある人をある地位に戻す）原状回復・・・」なのである。
「最良の出発点は・・・歴史的事実である。すなわち、裁判所は、特定の状況の下で原告に十分な損害賠償を認めてきたが、その損害賠償は、被告がコモン・ロー上の違法行為を犯した時点で原告が置かれていた状態にまで原告を戻すに足りるものだったのである。この損害算定は・・・一般的な算定方法と同じであるかのように見えるかもしれないが、・・・そうではない。違いが生じる理由は、「原告が違法行為を被っていなければ得ていたであろう」状態が、必ずしも違法行為が生じた時の状態と同一ではないからである。
違法行為がなされた時の状態に被害者を回復させるというのは、現在の経済状態を事件の生じる前の状態に原状回復することを含んでいる。他方、損害賠償は、もし被害者が違法行為を受けなければ現在得ていたであろう状態に置くことが必要なのであり、厳格にいうと原状回復とは全然違う。それは、被害者の現在の状態と仮定的な状態の差を算定するものである」22。
いかなるものであれ「損害賠償」を示すのに「原状回復」の語を用いないことが肝要である。「原状回復」の語は利益の放棄に、<p.12>〔一方〕、「損害賠償」の語は、損害をどのように算定するとしても、損失の埋め合わせにとどめておかなければならない。二つの語が互換性があるかのように用いられるなら、実際に危険である。（受領した利益を）原状回復させる一連の事実はどれも、損害賠償を認めることを正当化することになってしまうと思われる。「原状回復」の語の誤用は、この罠を隠蔽する。「エクイティ上の損害賠償」の語の過度の使用も同様に問題である。後に再論しなければならなくなるのだが23、ここでこの問題を取り上げておくことが重要である。
違法行為は原則として、外部的な考慮要因だけに服するあらゆる法の反応（＝効果）を正当化する。不当利得は、利得の原状回復を正当化するに過ぎない。錯誤か善意の不実表示の例を取り上げよう。これらは違法行為ではないが、原告は、被告に移転した利益の原状回復を求めることができる。もし「原状回復」が「損害賠償」を含むと考えるなら、原告は結果損害の回復判決をも得るように見える。〔しかし〕実際はそうではない。不実表示の中には、そうした評価を正当化するものもある。特定の事実に基づいて不実表示が違法行為だと分析されうるならばそうなるだろう。〔だが、〕純然たる善意不実表示がそのように分析されることはありえない。利得の原状回復〔義務〕を生じるのは、まさしく、不当利得法の目的に添った「不当性という要素
unjust factor 」そのものであるが、不当性はそれ以上の効果を生じるものではない。不当利得法は、不実表示を厳格責任の不法行為とするまでには及びそうもない。原状回復ができるということから損害賠償もできると推論して同じ結論を導くのは許されない。同様に、錯誤弁済の受領者に、弁済者の被った結果損害についてまで賠償義務を負わせたいなどと思ったとしても、その結論は、原状回復義務からは導けないだろう。そのためには別の怪しげな新しい違法行為を考案しなければならず、おそらくそれは、返還義務違反という厳格責任的な違法行為となるか、ちょっとはましなものとして、その種の違法行為を過失に基づかせることになろう。「違法行為」という性格付けをすれば、弁済受領者に酷な責任を課することが正当化されるだろう。そうして、弁済者の損害を賠償させることで、弁済受領者を事件の起こる前よりも悪い状態に自信をもって置けることになるのだろう〔だが、ほんとうにそんな処理でよいのか〕。
原状回復と利得の剥奪 第二の問題は、不当利得とは異なって、違法行為に対する利益を基礎にした賠償を示すために「原状回復」の語を用いることである。特許侵害や信認義務違反や不法侵害に対して利益〔の賠償？〕が与えられたとしよう。問題は、利益を与えることがおよそ原状回復と呼べるか否かである。別の名前が作られるべきだということが長らく議論されてきている。スミス博士は、違法行為に対して利益を基礎にした賠償が、利益剥奪の名前で呼ばれるまでは、事態は明確にならないだろうと考えている24。スミスの見解では、原状回復という語が適切なのは、なんらかのものが返還される場合に限られる。違法行為に対する利益を基礎にした賠償の場合には、つい先ほど言及したが、〔利益の〕放棄があるだけである。というのは利益は〔被害者ではなく〕第三者からもたらされることになるからである。
スミス博士の用語法の魅力は、世界的に認められているように、その用語法が<p.13>自立的な不当利得と原状回復の同視を取戻し確実にするのに役立つだろう、という点にある。しかしながら、法律家すべてにその用語法を使うよう勧める努力をすることが可能あるいは望ましいことかどうかはわからない。可能であるとしても、多くの反対意見がある。そのうちには相対的に些細なものもある。現在固まり始めている用語法によると、「原状回復的損害賠償」や「違法行為に対する原状回復」という概念が受け入れられ始めているのに25、利益剥奪へと用語を切り替えれば、その用語法に混乱が生じるだろう。次に、「利益剥奪」は形容詞型でない。「利益剥奪的損害賠償」は見苦しい語句である。それ以上に、語源論その他から見て、原状回復が当然に元に戻すことでなければならず、〔利益の〕放棄ではない、ということは明らかでない。
はるかに重要なのは、違法行為に対する原状回復の事例がすべて返還以上に利益の放棄を含むわけではないということである。この事実によって、原状回復と利益剥奪の限界線は不明確になりがちになり、いっそうひどい混乱を生じかねない。誘拐による身代金要求や詐欺による金銭騙取の場合、違法行為をとらずに不当利得の原状回復を請求することができる。被害者からの利得があり、そうした利得についての被害者の同意には違法な圧力や錯誤による瑕疵があるからである。しかし、請求をそうした分析に基礎づけない理由もあるのかもしれない。違法行為に基づく請求では、普通は填補的な損害賠償を求め、支払を含めるだろう。しかし、違法行為に基礎を求めながら、それに代えて加害者の得た利益を請求するなんらかの理由があるのかもしれない。そうした請求は、不法監禁の不法行為に基づくものであっても、利益の返還を求めるものであるかもしれず、違法行為を基礎にしてなされている権利主張であるということを理由としてそれが利益剥奪であって原状回復ではない、とは認識しがたいことになろう。
この現象には有名な説明がある。モーゼス対マクファーレン事件自体26は、自立的な不当利得の例としては不可解な事件である。マクファーレンは、特定の約束手形に基づいてはモーゼスを訴えないと約束した。〔しかし〕マクファーレンは訴えを起こし、モーゼスは支払をした。不当性の要素（原状回復の根拠）を探すなら、圧力があるが違法な圧力ではない。モーゼスが現在返還を要求している金銭は、マクファーレンがしかるべき法的手続によって得たものだからである。モーゼスを勝たせたマンスフィールド判事の結論は、その点で批判を受けている27。しかし、マンスフィールド判事の理由付けは、モーゼスが契約違反に対する訴権を有しているという真に正しいものであり、唯一の問題は、モーゼスが不当利得金返還請求訴訟をそのために使えたかどうかなのである28。モーゼスは弁済金の返還を求めたが、その権利は、契約の違反という違法行為に根拠を有するものと評価されるべきであった。〔つまり〕違法行為に対する・利益を根拠にした救済を求めていたのである。スミス博士なら請求は利得剥奪であって原状回復ではないと言うだろう。しかし、モーゼスが求めたのは原状回復であり、しかも、自立的な不当利得ではなく、違法行為に対する不当利得だったのだ、という方が、より自然であると思われる。
<p.14>
原因となる事件としての違法行為 スミス博士の処方が飲み下されない限り、それまでは、違法行為に対する・利益に基礎を置く効果は、原状回復の例なのである。利益を取得する違法行為はすべて、緩やかな意味では、原告の損失による不当利得と呼ぶことができるが、原告が違法行為に根拠を求めるなら、その〔＝原状回復という〕言葉を引き合いに出しても、原告の根拠とする原因たる事件が違法行為であって、不当利得ではないという事実には変わりがない。すでに見てきたように、権利が違法行為か、違法行為でないものから発生し、後者では、契約、不当利得その他の事件から権利が生じることを肯定するのなら、必ず、同時に、その分類の各要素が分析上は互いに異なったものであることをも肯定することになる。原因となる各事件の独立性は、分類の性格と機能にとって不可欠である。しかしながら、もし特許権侵害から得られた利益や詐称通用
passing-off の不法行為が不当利得となるとし、それ自体が原状回復という結果を生じると言うのなら29、違法行為と、不当利得である違法行為でないものとの区別を無視することになる。
「不当利得」は、「原告の損失による不当利得」の短縮形である。原告と原告が求める利得の間の繋がりが違法行為である場合には、「原告の損失による」という表現は、「原告に対する違法行為によって」という意味になる。原告がそのような意味での「損失により」ということに根拠を求めるのなら、原告の訴訟原因は常に違法行為そのものである30。他人を袋叩きにするために雇われた者の利益は、被害者に違法行為を働くことによって得られた利得である。不当利得という用語を使ったからと言って、加害者の利益に対する被害者の権利主張が暴行によって基礎づけられるにすぎないことは変わらず、加害者はその意味での被害者の損失によって利得していたのである。それと対照的に、錯誤弁済は、錯誤によって不正に支払をした弁済者からの利得である。独立した原因たる事件の分類においては、原告の損失による不当利得は、「原告の損失による」ということが「原告からの」という意味を持つ減じられたモデル(subtractive
model−要件の限定された類型という意味だろうか？)と一致しなければならない。
原因たる事件についての我々の分類においては、「違法行為に対する原状回復」として認識される問題は、かようにして違法行為に属するのであって、不当利得ではない。それは原状回復の教科書や科目で扱われがちである。しかし、それは、不法行為ないしは民事違法の教科書や科目に属しているのである。というのは、それは、違法行為の結果を検討するものに他ならないからである。懲罰的損害賠償が認められるのはどのような違法行為なのか、二倍額賠償が認められるのはどのような違法行為か、などという問題は、明らかに不法行為法に属する問題である。利益と基礎にする賠償金についての検討もここに属することは、同程度に明らかであろう。原状回復的損害賠償を生じるのはどのような違法行為か、という問題も同類である。「原状回復的損害賠償」という表現には、歯噛みする法律家もいるだろう31。敵対的な反応を求めるだけの緊急の必要性はない。<p.15>違法行為によって生じうる金銭債務には多様なものがある。全てを一つの言葉で済ませることができれば楽なのであろうが、それなら、民事違法の結果は一般的に違法行為者が被害者に金銭を支払わなければならない、というだけで足りる。支払うべき金額を定めることは不法行為法の職分に属する32。
最後の文章の「属する belongs to 」の意味は、使用をためらうに価する。原因たる事件についての我々の分類の存在する理由は、どのような事件から権利が発生するかを認識する必要があるからである。分類の用語は、前後の関係で分類を行うことを確認する、つまり違法行為・契約その他に関するすべての法を確認する、というだけではない。自覚さえしていれば、この分類を前後関係での分類の意味に転用することには、もちろん異論はない。実際には、そのような転用はむしろ容易に生じる。かようにして、契約に関する多くの本が、原因たる事件をしかるべき文脈に置いて、まさしく全契約法を提示している。同様に便利な技法を用いれば、不当利得の教科書や科目の中で違法行為に対する原状回復を論じることも正当化できるかもしれないが、そのようなやりかたを正当化しようとすれば、原因の分類を前後の文脈による〔相対的な〕分類として便宜的に扱うことを基礎にせざるをえなくなってしまうだろう。予告なしで進めてきたが、そのことは、このテーマを原状回復と呼ぶ結果であった。効果指向の命名法を取るなら、むしろ、原因たる事件である不当利得という言葉とは違うものを用いることになる。それゆえに、違法行為に対する原状回復が違法行為に属して不当利得には属さないというのは、もっぱら原因たる事件の分類を論じているということが前提となっているのである。
違法行為に対する原状回復をもたらす対物的権利 直前に論じたように、人的権利およびその相関物たる債務は、必ずしも不当利得から発生するものでなくても、（利益の放棄の原因となるがゆえに）原状回復的権利たりうる。そうした人的な原状回復請求権は、違法行為からも生じうる。対物的な原状回復請求権についても同様である。対物的権利も（利益の放棄の原因となるがゆえに）目的においても効果においても原状回復的権利として違法行為から生じることがありうる。このことは驚くべきことに見えるかもしれない。順を追って論じることが必要である。
英米法系では、原状回復は対物的権利を生じることで効果を発揮することがある。権利が財産権であるからといって、それが不当利得から生じることを妨げるものではないが、原状回復という目的と効果は、権利が自立的に〔訳注：もっぱら独自にという意味であろう〕不当利得から生じなければならない、ということを意味するわけではない。権利はすべて事件に対する効果なのである。財産権法（対物権法）は、債務法（対人権法）と同様に、効果の分類である。つまり、対人権（債務）と同様、同等に、対物的権利も事件の生成物である。このような言い方は一般的ではないが、対物的権利も、<p.16>債務を生じる事件、すなわち、同意・違法行為・不当利得その他の事件と一般的には同じ事件から生じる。
財産権のほとんどは、不動産権譲渡行為や明示の信託宣言などの譲渡人の同意から生じる。土地に作られた定著物
fixture は不動産付合によって土地所有者の物になる33。これは第四分類の事件である。分析・評価上、同意にも違法行為にも不当利得にも属しえない。財産権には不当利得から生じるものもある。Westdeutche
Landesbank Girozentrale v. Islington 事件34では、一定期間に両当事者による金銭支払を含む契約が、無効だったことが判明して、履行を停止していた。ドイツの銀行は、ロンドン市がドイツの銀行に支払った以上の額をロンドン市に支払っていた。判事達の間でも、ドイツの銀行が差額の返還を求める不当利得の対人的請求権を有することにはまったく異論はなかった。銀行は、この特別な不当利得によって、対人的な原状回復請求権のみならず、利得を構成する金額についてエクイティ上の対物的権利が生じる、と主張した。ホッブハウス判事と控訴院は、その主張が正しいと考えた。こうした事実が、コモン・ロー上の対人的請求権とエクイティ上の対物的権利の両方を発生させたのである。
貴族院の意見は違った。銀行の有した金銭に対するコモン・ロー上の財産権はロンドン市へ移転しており、エクイティ上の権利は生じていない。どのような場合に不当利得が対物権的な効果を生じるかという問題は、今や、これまでになく激しく争われている35。多数意見は、悪意か否かによるとする。すなわち、被告が不当に利得し、かつ、それを知っていたのでなければならず、利得が被告の下で同一性を失うまでに悪意になったのでなければならない、という。この点をさらに詳しく考察する必要はない。というのも、この点でについての関心は、もっぱら財産権が様々な事件から生じることがわかればよいからである。我々の主たる関心は、原状回復的な対物的権利が不当利得から生じうるとしても、そうした権利が違法行為からも生じることを示すことにある。
一定の違法行為が、原状回復的と呼んでいる・利得を基礎にした効果を生じるとすれば、そうした効果は違法行為に関する法に属する。そのことはすでに論証した。効果が対物的権利の形態を採るなら、その対物的権利もまた違法行為に関する法に属する。財産権法は対物的権利すべてに関する法であるから、右の権利は財産権法に属する。しかし、原因となる事件による分類では、その権利は違法行為に属する。次のように言ってもよいかもしれない。違法行為に対する効果として発生する対物的権利は、財産権が違法行為から生じる場合、財産権法の一部であり、同意、不当利得あるいはその余の第四の分類に入る無名の事件によって生じる場合に権利が属する財産権の一部とは異なっている、と。一定の権利が、対物的権利であり、（原状回復的効果を生じるゆえに）原状回復権であり、かつ、（違法行為から生じるゆえに）違法行為を基礎にしている、といっても何ら矛盾ではない。
具体例は、香港の法務総裁汚職事件である<p.17>36。枢密院がきわめて明確に判示したところによると、香港政府は、法務総裁のリード氏が賄賂を受領した時点で、その賄賂すべてのうえにエクイティ上の対物的権利を取得した。ニュージーランドの複数の農場に賄賂の価値〔の移転〕を追及した結果、香港政府はニュージーランドでも対物的権利を主張することができた。そのような権利が擬制信託から発生するといっても、譲渡人の同意に基づかないという意味でしかない。たんに否定的な意味を示すにすぎないのである。権利はどんな事件から生じたのであろうか。不当利得から生じたというのなら、不当利得と違法行為の分析・評価上の限界線を忘れるという過ちを犯すことになってしまう。これは違法行為に対する原状回復という事件なのである。香港政府とリード氏の受け取った賄賂との関係は、賄賂が違法行為
── すなわちリード氏の義務違反 ── によって得られたということであった。
リード氏の受け取った賄賂に対する香港政府の財産的権利は、リード氏の違法行為から生じたのである。リード氏は、「損失により
at the expence of」としての「違法行為」の意味でのみ論じうる雇い主の損失によって利得したのである。文言がそのような意味を担うとすれば、不当利得という表現は、問題となっている原因となる事件が違法行為であるという事実を、誤って隠蔽してしまう。香港政府の権利の効果は、原状回復的であり、リード氏に利得を放棄させた。（目的と効果から見て）それは原状回復権であった。（対物的な権利としての評価から見れば）それは所有権的な権利であった。かようにしてこの事件は、違法行為によって生じた対物的原状回復権の例であり、自立的な不当利得によって生じたものではない。
別の分析・評価 一連の事実の中に二つの原因となる事件が潜んでいるとみることもできる。この現象については、二点を指摘しなければならない。一つは、事実を違法行為として分析・評価するとしても、そのことは、それに代えて事実を不当利得として分析・評価することが容易いとか頻繁に生じると言っているのではないことである。若干の事例ではそうだとか、多くの事例でそう言えるかもしれないが。もう一つは、別の分析・評価がもとより可能であるとしても、慎重に行わなければならないことである。違法行為は必ずしも不当利得としての再分析・評価を要するわけではないし、不当利得は必ずしも違法行為を示すものでもないからである。
原状回復は、対人的な権利であれ対物的なものであれ、ときに違法行為によって引き起こされることがある。すでに考えてきたところによると、誘拐犯から身代金を要求された原告は、人身に対する違法侵害を理由とする不法行為の訴権を有するのみならず、錯誤弁済の返還を求める権利と構造的には同一の権利をも生じうる。被告は原告から利得しているのであり、被告に利益を与える原告の意図は、この場合、威圧によって瑕疵を帯びていたのである、と37。一連の事実が、原因たる事件の四分類の複数のものを示すなら、別の分析・評価が常に可能である。原状回復権は、ときに、事実を違法行為として特徴づける分析・評価から発生することがある。形式的に言えば、不当利得として別の分析・評価を行うことができるのは、きわめて頻繁であるとも、きわめて稀であるとも言える。しかしながら、最近の展開によると、<p.18>違法行為に依拠しないように原告が自らの権利主張を再構成することができる事例は、かつて考えられていたよりも多いことが示唆されている38。
第二の点は、再分析・評価には慎重を要するということである。すでに「原状回復」という表現の濫用を論じたおりにこの点には触れている39。事件が自立的な不当利得であって、原状回復を生じる場合にも、事実は違法行為として再分析・評価が可能なことがある。この種の再分析・評価の動機は、一般的に言って、違法行為に対しては利用できるが違法行為とは関係のない不当利得に対しては利用できない回復に基準を切り替えることにあるだろう。原告からの不当利得は、違法行為ではない。不当利得は、懲罰的損害賠償の付与はもとより、原告の損害を填補することを目的とする填補的損害賠償の付与さえも正当化することができない。その結果、不当利得の訴訟原因が認められる原告が、違法行為に対してのみ利用できる回復の基準を求めるならば、裁判所は、二重の分析・評価がほんとうに事実に基づいて可能であることを確認してからでないと、違法行為でないものを違法行為に横滑りさせることを認めてはならないのである。不開示に帰因する錯誤との関係では、問題が表面化してきており、信認義務の違反がない場合には、不当性という要素は違法行為として再分析・評価できないと判断されてきたように思われる40。しかしながら、不当威圧や不実表示がある場合には、それほどの注意は払われてこなかった。議論を経ることなく、こうした不当性の要素は、違法行為と呼ばれ始めている41。そのような表現の無計画な使用は、不当利得によっては説明も正当化もできない責任を生じてしまうかもしれない42。
<p.19>
この語にはそれほど長く時間をかける必要はない。原状回復はときに同意を基礎にすることがありうる。契約上の権利は原状回復的でありうる。すなわち、契約上の権利は、発生原因において契約上のものであると同時に、目的と効果のうえで原状回復的でありうる、さらに贈与も目的と効果のうえで原状回復的でありうる。不当利得と原状回復を同一視すれば、このことは人為的に否定する必要がある。しかし、それではあまりに不自然である。
ときに返還義務が生じていないのに金銭が返還されることが生じる。Woolwich
Equitable Building Society v. IRC 事件43
では、問題は、IRC（国際赤十字）が、目的外活動税を任意に税金を払い戻したか、すなわち贈与をおこなったかであった。国際赤十字は、自社がまさにそうしたのだ〔贈与を行った〕と主張した。その見解によると、国際赤十字は自ら選択しただけの額を返還すればよかったから、利息を支払う必要がなかったのである。枢密院の答えは、国際赤十字が返還を余儀なくされたのは法律によるとした。その結果、国際赤十字は、支払いを止めようとしてきた分の利息を支払わねばならなかった。「原状回復」という言葉は、好意に基づく払戻しと法的な〔返還〕債務の間の法技術的な限界線を当然のこととして尊重するものではない。強制されない返還
giving back も返還なのである。同様に、強制されない払戻し
repayment は原状回復であるが、不当利得から生じる原状回復ではない。強制されておらず強制可能でもない原状回復がたまたま贈与として行われるのである。このことから、原状回復が同意を基礎にしうることが説明される。
金銭の支払請求がなされる場合に、一定の事件が生じれば受領者が返還するという約束と引き換えに金銭を支払うことも可能である。返還債務が生じているかどうかが疑わしいこともありえよう。受領者に対し疑いが晴れればその時に返還するという約束をしてもらうこともできる。こうした契約は原状回復を行う契約である。このテーマに関する恐るべき歴史、とりわけ原状回復が黙示の契約理論に長い間隷従してきたことをみても、そうした契約が決して真に黙示に合意されることはない、ということにはならない。Woolwich
事件と変わらない古い争訟において、ヴェジー判事は、関税・間接税委員会は黙示的にそのような約束をおこなったものである、と結論づけることができると考えた44。ヴェジー判事は、この合意を発見するために、少々度を学び過ぎたのかもしれない。Woolwich事件には、その趣旨の示唆がある45。しかし、「原状回復」という言葉を使ってもそれが断固として「不当利得」という事件を原因として示すとは限らない。そのことを確信する限り、原状回復的債務がときとして契約から生み出されうるという観念に反対する理由はない46。
<p.20>
同様に解除権は契約によって留保することができる。たとえば、売買が「試用売買方式で
on approval 」行われると、買主は気に入らなければ商品を返品して代金を取り戻すことができる。解除は原状回復の特別な類語である。解除は（利益を放棄するという）原状回復を意味し、受けた利益が契約か不動産権原譲渡行為のようにその他の同意を基礎にする法的な行為であるか、契約など基づいて受けたものである場合に、効果を発揮する。解除権は、一般に、契約との関係で生じ、契約を根拠に生じるものではない。しかし、契約によって作られたものである比較的稀な事例では、それは解除や原状回復であり続ける。
そのうえ、現在の通説的分析・評価によれば、復帰信託がさらに例となる。復帰信託上の権利
(resulting interest)は、たしかに効果の点で原状回復的である。というのは、復帰信託は、受領者から利益の由来する人にその利益を戻すものだからである。しかも現在保持する権利は、必ずしもその者が最初から保持していた権利だとは限らない。その権利は、〔問題の事件が生じなければ〕権利者が得ていたはずの利益を受領者からまさしく取り戻すために、エクイティによって創設されるのである47。しかし、Westdeutsche
事件でブラウン・ウィルキンソン判事は、スウォドゥリング氏の分析・評価に賛成して、この効果が信託を生じさせる意図に帰せしめうると述べている48。判事の見解によれば、推定は、そうした意図の推定なのである。この見解では、推定は、単に自己のためにするものではない意図(non-beneficial
intent)を推定するものではないし、信託は、効力のない不完全な形で意図された利益を受領したことによる受領者の不当利得に対する効果ではないのである。それゆえ、たとえば、錯誤によって弁済がなされたことが証明されれば、信託によって錯誤弁済者は錯誤で支払った金銭上の受益権を復帰的に得ることになるが、この場合のように、推定の助けを借りずに、自己のためにするものではない意図が証明された場合とは〔本来の復帰信託は〕類似していないのである49。
こうした例によって原状回復がときに同意に基づく場合があることがわかる。こうした自然な事実を人為的に否定しない限り、この結論には抗えない。法はときとして、単純な言葉についてすら特別な意味を与えなければならないことがある。ローマ法は、<p.21>異なる訴訟形式の間の境界線を維持するために、dare
すなわち与えるという単純な動詞に意味を特殊なものとしなければならないと気づいた。ローマ法で「与える」とは、「物に関する財産権を譲渡人から譲受人に移転させるために物を引き渡す」という意味であると言わなければならなかった50。権利者の金をその者に与えても、それは、〔ここで言う〕与えることにはならない。それが権利者のものであったゆえにその行為によっては何も権利者に与えられるわけではないからである。この種の事態を正当化するためには何らかの強い圧力が存在しなければならない。我々の場合にはそのような圧力は存在しない。「原状回復」という言葉を契約その他の同意を基礎にした返還について使うことができないと固執するだけの十分な理由はなく、できると言ったところで天地がひっくり返るわけではない。
これまで見てきたところによると、原状回復権は、原告からの不当利得によるだけではなく、違法行為や同意によっても発生しうる。本節では、原状回復が、最初の三分類のいずれにも当てはまらない事件、すなわち第四の雑多なものに属するといわざるをえない事件によっても引き起こされることがあることを示す。この点は、Macmillan
v. Bishopsgate Investment Trust 事件51で説明することができる。
事件はマックスウェル帝国の崩壊から起こった。マックスウェル社が黒幕として、帝国のアメリカの構成員であったマクミラン社に、帝国傘下のベルリッツ語学学校の株式をビショップスゲイト社に譲渡させた。譲渡後、ビショップスゲイト社は、ベリルッツ株をマクミラン社のために信託として預かっていると明確に認めていた。マクスウェル社はその後株式を巨額の借入金の担保として利用し始めた。しかし、借入金の返済が期日に遅れた。崩壊後、ベルリッツ株は多数の金融機関の手中にあることが判明し、これらの金融機関は、マクミラン社のエクイティ上の権利に服しない保有権を主張した。金融会社は、コモン・ロー上の財産を善意で誠実な買主として取得したことに拠った。抵触法上の複雑な問題が存在した。マクミラン社にとってはイギリス法が適用されるのが望ましかった。イギリス法が魅力的だったのは、何が誠実な買主に当たるかという問題につき比較的狭い見解を採っていたからであった。
イギリス法を適用する最も簡単な方法は、マクミラン社には不当利得によるものに思われた。株式の回復を求める権利が不当利得の原状回復を求める請求として評価され、それゆえに、利得が受領された場所、つまりロンドンの法に従うべきである、と主張された。裁判所は、マクミラン社の請求は原状回復請求であるということを認めたように思われる52。にもかかわらず、イギリス法が適用されるとの結論を避けた。抵触法の諸問題には立ち入る必要がない<p.22>53。ここでの関心は、本件が次の点を説明していることだけである。すなわち、もとより原状回復的ではある権利が、不当利得から生じるのではないばかりではなく、分析・評価上の第四分類の事件、すなわち、エクイティ上他人に属する物の受領という事件からも生じる、ということである。
マクミラン社の主張のうちで二つの要素を区別する必要がある。第一の要素は、ローマ人であれば、所有物返還請求権
vindicatio と認めるもので、もっとはっきり言うと、「その株式は我々の物である」という類の訴訟である独特の訴え
intentio である。コモン・ローはそのような権利主張を認めていないが、エクイティでは認められる。原告は、被告が原告のために信託的に保持しているとの宣言を求めることができるのである。「株式はエクイティ上は我々の物であると宣言して欲しい」というわけである。それは同じことである。所有物返還請求権の本質は、対物的権利の直接の主張である。第二の要素は、純粋に対物的な権利が潜在的なものであるという性質に由来している。債務（「被告は原告に100の支払い義務がある」）を裁判所によって確認するのと異なって、対物的権利の確認は、命令の要素を含まない（「その株式はマクミラン社に属する」）。若干のことを付け加える必要がある。考えられるとすれば、裁判所は被告に何を行うよう命じるのか。古典期ローマ法では、原告は最後の評価では金銭判決に甘んじなければならなかっただろう54。エクイティ上は、原告が確認以上のものを求めているとすれば、所有物返還請求権が認められると、最終的には原告への特定的引渡を求める命令になる。
それゆえに、所有物返還請求権の主張に成功した原告は、明らかに、被告がその物を譲渡するように求める対人的権利を有するのである。その権利は、その相関物である譲渡債務とともに、不活性の対物的権利とは異なっている。原告が所有物返還請求権を主張しようとしているとしても、その対物的権利が由来する原因たる事件については、そのことからは何もわからない。原則として、四種の分類のうちのどの事件でもありうる。マクミラン社のエクイティ上の権利は、明示の信託宣言から生じたようであり、信託が宣言されるまでの短い間にたとえビショップスゲイト社が復帰信託の受託者であったとしても、我々の言うところの同意から生じたのである。なお、復帰信託の場合には、最初の事件の分類は、現在は争いがあるものとみられるに違いない55。そうであるとしても、マクミラン社のエクイティ上の権利は、被告への譲渡よりも先になされており、原告からの不当利得を理由として発生したものだとは言えない。しかしながら、マクミラン社の当初の主張は、直ちに我々の問題であるわけではない。問題を提起しているのは、二次的ないしは具体化された債務であり、その問題を解明するためには、第四の雑多な分類に原状回復的権利が存在しうることを認めざるをえない。
この二次的債務がたんに対物的権利の保護装置の一部にすぎないものである<p.23>と言って、「救済的なもの」として片づけるというのは魅惑的である。しかし、それは問題を隠蔽することになる。「救済」という言葉は、分析・評価的には曖昧である。債務はすべて、何らかの事件に起源を持たなければならない。二次的な人的権利や物の譲渡債務は原因たる事件に支配されている分類のどこに属するのだろうか。
関係のある事件は裁判所の判決ではない。もしそうだとすれば、我々の問題は容易く証明されることになろう。というのも、判決は第四類型の事件であるはずで、そうして生じた債務内容はこの場合には明らかに原状回復的だからである。もし原状回復的債務が判決から生じるとすれば、それは、原因となる事件についての第四のその他の分類で生じる原状回復の確かな例となろう。
しかしながら、判決は訴訟の外にある法を反映するにすぎないから、権利と債務は判決に先行して存在しなければならない。原因となる事件は、エクイティ上他人に帰属する資産を受領したことでしかありえない。こうした言葉は、他人のエクイティ上の対物的権利が受領の瞬間に生じるか、その瞬間は不完全だがその後完全なものとなるような事例を含まなければならない56。所有物返還請求とその資産の特定的移転を許容する体系は、他人に属する資産の受領が受領者にそれを帰属者に引き渡す債務を負わせることになることを認めなければならない。
それは原状回復債務なのだろうか。偉大なステア子爵はそう考えた。17世紀後半に生きたステアにとっては、これが原状回復債務の中核的な事例だったのである。「原状回復」の見出しの下にステアはこう述べている。
「他人の固有の動産を回復させるように判決を受けた場合、その債務は自然債務(natural or obediental obligation)に分類される。というのは、その債務は契約ないし同意によって生じるのではなく、実定法に起源を持つものでもないからである。実定法が存在しなくても、こうした債務は拘束力を持つだろう。・・・ここでは、何らかの自発的な約束とか過失によって生じる原状回復債務を論じているのではない。論じている原状回復債務によると、贈与する意図もないのに返還義務者の支配下に入った他人の物は、返還義務者に過失がなくても、元に戻すべきである。それは、遺失物や発見物や海賊・盗賊などから回復された物、善意で買い受けた物などと同じである。
２．他人に属する物の原状回復は、財産権の効果であり、そこから所有物返還請求権や repetition of any thing が生じているように思われるかもしれない。しかし、対物訴訟を除いて、所有権者は自分自身の所有する物を回復しなければならない（それは直接特定の者に関するのではないから対人的権利ではなく、相当する債務はない）。他人に属する物の所持者にはそれを返還する債務が課され、したがって対人的権利が生じる。その請求は所有者の権限であり、物が所持者に占有されているだけではなく、所有者が物を欺罔的行為によって手放した場合にそうした権限が生じる。<p.24>だがしかし、まさしく一度物を所持したことによって、返還義務が課されるのである。〔保有者が〕詐欺的に手放してしまったとしても、仮にそれが犯罪であっても、〔それ自体は新たな〕債務の原因にはならない。所持者がなお物を所持しているかのような状態にとどめるにすぎない」57。
所有物返還請求権を現実化する債務を原状回復的債務として記述することに異議を唱えてもしようがない。その義務によって、本来他人が所持すべき物をその他人に対して放棄することが強制される。ステアがこの債務を原状回復を行う債務と表現したのは正しかったのである。その三〇〇年余り後、バロウズ教授は、原状回復の分野の教育を現在支配している優れた教科書において、同様にそれを含めている58。所有物返還請求権の形で主張される権利を現実化する（realize
or activate）副次的な債務は、原状回復を行う債務なのである。
他人に属する資産を受領しただけでは、契約でも違法行為でもない。もしそれを違法行為の定義の中に入れなければならないのであれば、定義を動かしてそうすることになるかもしれないが、第三分類である不当利得か、第四分類であるその他の雑多な事件に属するというのがもっと自然である。この債務を不当利得に位置づけるとすれば、たいへんな難問に直面しよう。副次的債務は、地位の変更の抗弁に服することになろう。しかし、所有物返還請求権がすべてこの抗弁に服することは望ましくない。物権的請求権自体が抽象的であって物を引き渡す付随的な債務によって現実化される必要があるというだけでも、財産権はすべて、不当利得から生じたものでなくても、別の場面では、不当利得から生じた権利の持つ性質と本質的な弱点に服する、ということになろう。これは法〔の選択した立場〕ではないし、そうあるべきだともいえない。
原状回復と不当利得が完全に一致するという観念がなくてもよいことを知ったことから、所有物返還請求権を下支えする原状回復的な引渡義務が不当利得から生じる債務ではない、ということを認めることもより容易くなる。それは、その他の雑多な原因たる事件である第四分類で生じる債務である。他人の物を受領しただけでは、契約でも違法行為でもなく、また不当利得でもない。「多様なその他の事件」に入る債務である。
多くの場合に多重分析・評価が可能となろう59。<p.25>物の受領を他人からの利得として特徴づけることに障害がなければ、原告の同意がないことが不当性の要素となるだろう。この分析・評価によって、第三分類（不当利得）の中で諸要素は再配置されよう60。こうした二重の分析・評価が可能なら、原告には選択権が与えられる。原告は、権原に依拠して所有物返還請求を行い、物を引き渡す第四分類の債務を根拠とするか、それに代えて、権原を放棄し不当利得で訴えをおこすことになる。
事件の申立てをもう少し注意深く行っていたなら、マクミラン社は、こうした二重の分析・評価に基づいて、分析・評価によって示された選択ができたであろう。信託違反を行った受託者から物を受領した者はすべて、種々の併存的な請求に曝される危険を被る。金融機関はまさしくそうした立場にあった。ビショップスゲイト社はベルリッツ株をマクミランのために信託的に保有していた。種々の抗弁が付着はするが、こうした株式の受領者は、様々な攻撃を受ける可能性があった。マクミラン社は選択権を使わなかった。マクミラン社は純粋に対物権的な請求である所有物返還返還を行い、不当利得に適用される魅力的な規律が可能になる原状回復上の権利として主張を性格づけようとはしなかった。その請求は、先行的に存在する対物的権利を主張したのであり、その権利はマクミラン社の損失で被告が不当に利得していることから生じたのではなかった。そして、もしその権利主張が成功していたとすれば、それは原状回復的債務により現実化したであろうが、その債務は不当利得ではなく、マクミラン社の株を被告が受領したという第四分類から生じたものである。
しかしながら、エクイティが早晩認めると思われるところでは、他人のエクイティ上の財産を受領した者は、Lipkin
Gorman v. Karpnale Ltd 事件61においてコモン・ロー上主張されたところを類推して、強力な抗弁に服するとはいえ、厳格な不当利得上の対人的債務を負うことになろう。この結論に至るためには、悪意の受領の場合の悪意要件を希薄化するか脱落させるか、もしくは、個人の遺産からの宛先間違いとの関係で認められた厳格な請求権が合理的に見てそうした場面だけに制限されるものではないということを認めなければならない。ここではこれ以上論じない62。問題は、<p.26>不当利得上の代わりの権利主張がこうした事実に基づいて行えるかどうかではなく、所有物返還請求権を選択した原告が依拠していることに基づいて副次的な返還債務をどのように分析・評価評価するかだったのである。
副次的債務は原状回復的債務である。他の原状回復債務すべてと同じく、その債務はある意味で「受領に基礎を置いている」ものであり、事実は、受領した物の放棄を強いるものとして原状回復を定義することをたんに反映するにすぎない。しかし、原状回復的であり受領に基礎を置いているとしても、それは不当利得から生じるものではない。それは受領を利得として特徴づけることなくたんにエクイティ上他人に属する物を受領したことから生じる。それゆえ、それは、原因たる事件の第四分類である雑多なものから生じる。
本稿の大部分は誠実な行為を要する。用語法が憂慮に価し、憂慮しないことの代償は最終的な過ちと不当な判断であることを、読者は信じなければならない。本節は、直接的に裁判についてではなく立法について展望を述べ、手短にこの確信を下支えしようとするものである。
出訴制限
この問題が契約の付属物であることから解放されたにもかかわらず、一九八〇年の出訴制限法との関係で、判例は、ほとんどの原状回復請求が奇妙にも「単純契約
simple contract」という言葉で表現されていることを受け入れるよう強い続けている。Westdeutsche
Landesbank Girozentrale v. Islington 事件において（あるいは、より正確には、併合審理されたサンドウェルの訴訟において）63、ホブハウス判事は、無効な契約によって受領された金銭についての原状回復請求に、どの出訴制限期間が適用されるかを判断しなければならなかった。原告は、そこでは、同法には原状回復請求について何らの出資制限期間も定められてはいない、との見解を述べた。ホブハウス判事は、かかる請求には五条が適用されると判示した。五条は「単純契約に基づく訴えは訴訟原因が生じた日から六年の経過後には提起できない」と定めていた。
問題に造詣の深い判事は、ユークリッドであっても誇れなかったような証拠でこの結論に至った。第一に、何らの期間も規定されていないという命題は、同法の一般的な性質や目的に反した。第二に、そうした政策の観点からは信じがたいことが、Pepper
v. Hart 事件64において国会議事録 Hansard
に助けを求めることを認めるために、制定法が「不明確」だと表現するに足りた。第三に、国会議事録が示すところでは、法務次官は、後に一九三九年の出訴制限法となった法案を提出した一九三八年と一九三九年に、<p.27>法改革委員会の一九三六年の中間報告を実現するつもりであると述べていた。最後に、報告書は、その中で単純契約と並んで準契約を明示的に含んでいた。こうした薄弱な根拠と、一九三九年法の規定との関係で下された
Re Diplock 事件65における控訴院の傍論を援用して、ホブハウス判事は、契約を対象とする五条が、受領金銭返還訴訟を無効な契約にも適用するという観点で、明らかに契約によらない原告の原状回復請求をも含むと結論することができると感じたのである66。
かような理由付けが必要なことは英米法を賞賛するものではない。法律委員会は、現在、出訴制限法の大きな見直しを考えている。十分すぎるほど明確に、原状回復請求権は独自の地位を必要とするだろう。しかし、特別な地位を必要とするのは、〔原因となる〕事件であって、効果ではない。新法が実現して契約、違法行為、原状回復について立法措置をとったとしても、本稿で概観したような難点から法を免れさせることになならないだろう。もちろん、立法だけがなしうることとして、法はそれらを我々の思考の基礎に取り入れることになろう。そうなれば制定法の文言に基づいて思考せざるをえず、原状回復への言及が不当利得と同一視する人為的な意味で用いられたのか、それとも等しく他の諸事件に対する効果となりうる自然の意味で用いられたのかを判断することはできないことになろう。それにもかかわらず、法律委員会の包括的な答申書は、現在勧められているとおり、委員会が原状回復という用語にしがみつこうとしていることを示唆している67。
法の抵触
地方公共団体の金利スワップ実行権限が無効であったことから生じた語りぐさ
saga の別の部分で、貴族院が考慮しなければならなかったのは、1982年民事管轄及び裁判法によって修正のうえ連合王国に導入された民事商事事件の管轄と裁判に関するブリュッセル条約についての連合王国内での解釈であった。Kleinwort
Benson Ltd v. Glasgow City Council 事件68において、グラスゴウ市は、スコットランド法の利点を希求し明らかにスコットランド法が適用されることを前提にして、スコットランドで被告となることを望んだ。
しかしながら、訴訟はイングランドで始まり、グラスゴウ市はイングランド裁判所の管轄に挑戦しなければならなかった。無効なスワップ取引による払戻しを求める訴えが、五条一項の契約に関連する事件であるか、五条二項の不法行為(tort,
delict)または準不法行為(quasi-delict)に関連する事件であれば、イングランド裁判所が管轄権を有していた。控訴院は、無効であるにもかかわらず、事件がなお契約に関連する事件にとどまる旨判示した。貴族院の法廷意見は、請求が契約に関するものでも不法行為に関するものでもなく、<p.28>それに対する明示の規定を欠くことから、二条のその他の条項に戻ることになり、それによれば、被告はその住所地の裁判所、本件ではスコットランドの裁判所で訴えを受けることになると判示し、原判決を破棄した。
抵触法の実例としてこの判断の利点を云々する必要はない。「に関連する
relating to 」という曖昧な言葉でもうまくこなせるというのでない限り、当事者はすべて権利が契約から生じたものでも不法行為から生じたものでもないことを十分知っていたにもかかわらず、クラインワード ベンソンが原状回復請求権をそのどちらかに分類することを終始求めていたことに注意しておけば足りる。〔ベンソンの主張は〕月はスティルトン・チーズでできているのか、それともチェダー・チーズでできているのか〔という問いと同様に馬鹿げている〕。たった今見たように、出訴制限という局面では、この種の議論は、原状回復請求権が契約的なものに分類されるという結果をもたらしている。しかし、〔法の〕牴触〔が問題となる〕局面では、貴族院の法廷意見は、十分正確に、それが契約でも不法行為でもないと述べた。〔月は〕明らかに毎火曜日だけはスティルトン・チーズ〔からできているというの〕か、さもなくば岩〔からできているの〕である。
もう一度言うが、特別な備えをしなかったことから引き起こされた困難を感じるのは容易い。困難は、効果指向の言葉である「原状回復」が支配的であることから悪化しているのであるが、明示的に規定された事件指向の分類、とりわけ「契約」や「不法行為」とは調和しない。焦点は原因たる事件に合わされているのであって、効果にではないのであり、その言葉を一方から他方へ動かすことが必要だった。ゴフ裁判官はこう言った。
「実際には本件の請求はたんに原状回復請求なのであるが、イギリス法では不当利得の原理に基づくものであり、この種の請求は本質的には五条一項に含まれない。本件の解決のためには、性急にけっして五条一項が適用されないと判示する必要はない。・・・しかし、こうした状況は、大多数の原状回復請求権の場合には生じない。それらは、たんに不当利得の原理に基づくと見られるからである。・・・不当利得自体の請求に関しては五条には明示の規定が設けられておらず、こうした欠落の原因は、そうした請求が被告の住所地以外の管轄と常に結び付くような、密接な関係のある要素を欠いているからである、と推論してよかろう」69。
言葉は、効果としての「原状回復」から事件としての「不当利得」へと回されている。その理由はたんに、条約と法自身がそうした関心を持っているからだと言ってもよいかもしれない。そしてそれは部分的には正しい。しかし、より深い真実は、不当利得法を分離し、立法がそれを明示的に扱うよう促す基本的な要請が効果ではなく訴訟原因の特殊性だ、ということである。洗練された法体系はすべて、適切に構成された不当利得法を必要としているのである。
ゴフ＝ジョーンズ『原状回復法』の偉大な業績は、アメリカの原状回復法リステイトメントを基礎に構築され、大陸法系では不当利得(unjust
or unjustified enrichment)として知られている分析上明確な訴訟原因を、英米法系においても確立した。<p.29>すでに内容の豊富な判例法が存在したが、その統合性は重層的な(layer
on layor)不可解な用語によって不明瞭になっている。それゆえに、それぞれの部分はみな、独自の命を得ていた。類似の事例を似たように処理をする初歩的な仕事の機会が、多かれ少なかれ、残されざるを得なかった。統一の実現は「原状回復」の名の下に行われた。原因たる事件よりも効果を指向したその名にもかかわらず、常に明らかだったことは、主な使命が、その種類の属する事件とその下位の事件のすべてを定義することであった。固い・効果指向の名前は、「不当利得」が裁判所を倫理・政治哲学者の住む柔らかで危険な世界に導くかもしれない、との畏れに対する防波堤として機能した。杞憂が払拭されたため、引き起こされる効果によって事件に名前を付けることの非常に真に迫った危険を直視することができる。
本稿は、原状回復が、ときに〔不当利得以外の〕ほかの原因たる事件の三分類によって引き起こされる効果である、ということを示して、これを受け入ようとする試みであった。〔すなわち〕原状回復は、ときに、原告からの不当利得ではなく、同意や違法行為やその他の雑多な事件から生じることがある。原状回復法という言葉で論じ続けようとする限り、原因たる事件のわずかな相違が隠されないことを保障するべく注意しなければならない。実際にはほとんど何も変わることがない。中心部では、なお、不当利得を、一連の原因たる事件の独立の構成要素として認め、分析・評価することになる。
本稿は『原状回復法』の成果からは少しも学んでいない。もちろん、本稿全体の目的は、それを祝賀することである。学者の創造性を否定しようとするのが嘘であることが証明される。莫大な労力と学識の正確さから考えて、ガレス・ジョーンズが他のことをするひまがあったなどということが、どうしてありえたのかは想像を絶する。だが、教授の他の本にしか証拠を求めてはならないとしても、ダウニング〔講座〕の教授職に長期在職権を有していたことは際だっており、かつ、たえず邪魔をすることにあれほど寛容でなかったとすれば、教授の世界中の友達の輪は今ほど広くはなかったであろう。惜別は甘美な悲しみであるなどというふりをする必要はない。別れはないからである。新しいダウニング〔講座の〕教授が生まれるだろうが、それ以外の点では、すべてが以前と同じように続くだろう。教授とゴフ裁判官が生み出したこの主題が原状回復なのかそれとも不当利得なのかを議論するには時間は十分にある。「名前が何なの」とジュリエットは言った。ジュリエットは、必死に名前が重要な問題ではないことを望んだ。「でも、あなたの名前は私の敵なの」。しかし、それを徹底して論じなければならない。この主題の歴史すべてが語るところによると、名前は取るに足らない問題ではない。
〈注の訳は省略しました。〉