数年前、私はアンドリュー・バロウズに騙されて、権威あるゴフ＝ジョーンズ『原状回復法』の出版二五周年記念の論文集に、財産権と不当利得に関する論文を寄稿する羽目になった。同論文で私は、擬制信託制度に基づく物権的な原状回復の救済は不当に拡張されており、被告の無担保債権者を害している、と主張した。私がとくに論じたのは、次の３つの類型を区別する必要がある、ということである。
(1) 真に利得の控去 subtraction が問題になる事例。Ｄの利得が元々Ｐが保持していた財産に由来しているか、Ｐに移転する目的でＴからＤに与えられたのにＤが自分の個人的目的に流用した場合である。そのような事例でのみ、Ｐの権利は、物権的基礎を有し、その結果、擬制信託制度に基づく物権的な権利主張ができる。
(2) Ｄの利得がＰが保持していた財産やＰの財産になるはずだった財産に由来しているのではなく、Ｄ自身の利益のためになされた行為から生じ、およそそのような行為を行う限り、Ｄが自分自身のためでなくＰのために行うというエクイティ上の義務を負う場合。
Ｄが自分自身ではなく、Ｐのために行為することを要求され、かつ、そうしたものとみなされるという事実を反映して、私はこの種の利得を「みなし代理利得」と呼んだ。このような事例は、Ｐの財産からの控去を含んでおらず、Ｄが自らの義務を履行したならＤの行為のもたらす利益はＰが受け取るはずだったのだから、エクイティは、無担保債権者やＤと取引を行ったその他の第三者の利益を保護をすることを条件に、それが適当であれば、たとえば、過去の時点ではなく現在の時点で(pro nunc, not pro tunc)機能すると宣言された命令によって、Ｐのために救済として擬制信託を課すことになる。
(3) Ｄの利益がその他の類型の何らかの違法行為から、すなわち、たとえば賄賂受領のようにおよそ引き受けられたはずのない行為から生じる事例。この場合には、Ｐを特定の財産に対する何らかの権利を持っているものと扱う基礎が欠けている。<p.63>私は、わが法体系において問題が生じていたのは、上述の三類型すべてを区別することなく包摂するように信託制度を拡張したことであると、述べた。その結果、問題の財産がＰの何らかの財産に由来するものでなく、Ｐがそれに対価を出捐していない場合には、コモン・ロー上Ｄに所有されている財産をエクイティ上はＰに帰属するものとみなすことで、Ｄの債権者の損失によってＰの財産を利得させることになっていた。
右の論文を書いた後に、Privy Council in
Attorney-General for Hong Kong v. Reid 事件判決2
が下されたが、同判決は、Lister v. Stubbs
3 に従わず、賄賂を対価として取得された財産につき収賄者に対する対物権的救済を与えた。また、成功してはいないが、さらに一歩を進めて、約因全体の脱落の場合に支払われた金銭に対する対物権的救済を与えるため復帰信託を利用するよう裁判所を促す試みも行われてきている。小稿の目的は二つある。第一に、私は私独自の説を再論してその後の判例法や学説に照らしてそれをより精密なものとしたい。第二に、学会では次のような見解が地歩を固めつつあるように思われる。すなわち、無条件でなされた支払いは、取引による反対給付を受領していないから約因全体が脱落した、というだけの理由で、信託だとされるべきである、というのである。裁判所がこのような見解を否定するのは正当であるということを論じたい。
以前と同じように、私は相当に不安を抱えてこの競技場に入る。というのは、原状回復のような複雑な領域に乗り出す一般商法専攻の法律家は、まったく冒険の旅に出るのだからである。私はそうするように励まされてきた。その理由の一端は、私の経験からみて、原状回復専攻の法律家がこの分野に彷徨い込む余所者に対してとても寛容だからであり、また、ガレス・ジョーンズ教授に私自身が謝辞を述べたいからである。ジョーンズ教授は、ゴフ判事との共著における開拓者としての業績においても単著の論文においても、驚くべき学識をもって、イギリス原状回復法の発展の先頭に立ってきた。
対物的原状回復は、Ｐの損失でＤが得た不当な利得を返還させるため、Ｐのためにある財産に新たな対物的権利を生じさせることを含む。このことは、その財産の権原4が有効にＰもしくは第三者からＤに移転したことを前提としている。考察されるべき問題は、こうした信託およびその結果として<p.65>その財産の全部又は一部をＤの一般債権者たちより優先してＰに割り当てることが、どのような状況によって正当化されるか、ということである。遺憾ながら、この問題は現代の事件ではほとんど問われることがなかった。公表されているほとんどすべての事件で、Ｄの支払能力が疑われてはおらず、Ｐが対物的権利を主張する理由は、Ｄまたは第三者によって付加された価値を捕まえることであった。したがって、一般債権者の利益に配慮するかのごとき口吻が洩らされても、支払不能法の原理の視点から事例が適切に考察されたことはなかった。ＰをＤの一般債権者に優先させる事例はあまりにも頻繁に起こり、単なる主張や堂々巡りの理由、あるいは政策的配慮についての高度に選択的なアプローチに基づいている。今こそ、支払不能法の一般的な哲学との関係で対物的原状回復の救済を再検討するべき時期である。
我々の法において基本的に重要なのは、財産権と債務、すなわち、何を所有してどんな借りがあるかの区別である。ＰがＤの手中にある財産に対物的権利を持っていれば、ＰはＤの管財人や一般債権者たちに対してこの権利を主張できる。一方、金銭の支払請求権であれ財産の引渡し又は移転請求権であれ、単なる対人的権利しかもたない債権者は、他の債権者と競争して配当金を得るため証明をしなければならない。支払不能法の中心には、平等分配
pari passu distribution の原理が存在する。債権者はすべて同等に分け前にあずかるのである。債務者に保持されている財産に対して存在する対物的権利はすべて、配分できる資産の価値を減らし、その必然的な帰結として、倒産処理手続における無担保債権者の権利および支払不能法の価値自体を脅かすのである。このことゆえに、合意に基づく権利との関係では、支払不能法は、対物的権利の承認と救済に明確な制限を置いている。
Ｄが占有しているか支配している財産に関してＰが有している対物的権利はたいてい、Ｐのそれ以前に存在した所有権か、担保権その他の物権をＤがＰに供与したことに由来している。原則として、支払不能法は受益権者の権利
rights of beneficial ownership を尊重している。財産はＤには決して帰属していなかったのだから、清算手続中の債権者は、Ｐの取戻に異議を述べることはできない。というのは、このことは決してＤの財産を減らすことにはならず、それゆえにＤの一般債権者は影響を受けないからである。Ｐの対物権が、Ｄが自己の財産にＰのための担保を設定する場合のように、Ｄから与えられたものに由来しているときには、むしろ違った考慮が払われる。無担保債権者への不公平を避けるため、法は一般的に、合意に基づく担保権は、債務者の清算人や債権者に対しても有効とするために、新しい価値への対価として与えられ、登記されなければならない、と規定する6。
担保付債権者としてＰに他の債権者に対する優先を認めることを正当化するために考慮されるべき基本的な三つの要素は、取引と対価と悪意である。<p.66>担保の取得を合意していない当事者は担保を取得しない7。過去の対価で取得された担保は、一九八六年支払不能法の下では否認を免れない8。登記できる担保権が登記によって対抗力を取得していなければ、後に設定された担保権に劣後し、債務者の清算手続においては、清算人
liquidator や債権者に対して無効である9。しかし、Ｐが最初から担保取得を合意し、同時もしくは将来の対価が与えられ、その担保が適法に登記されれば、一般債権者は何ら異議を述べる余地がない。というのは、担保がなければＰは資金を提供して、それによってＤの財産を殖やすこともなかっただろうし、他の債権者は、担保権の存在を知っているか発見する方法を見出していただろう。
対価という観念が主として重要である。もしＤが、同時もしくは将来の貸金債務を担保するため、Ｐに対して自己の財産に抵当権を設定したとすれば、Ｄの財産は減少しない。担保を取って実行したとしても、Ｐは、与えたものより一文たりとも多くのものをＤの財産から取り除くことにはならない。財産の価値がどのようなものであれ、Ｐの担保権は、自分が注入した価値と引き換えに引き受けられた債務を超えるものではありえない。同じことは、Ｄの事後取得財産に対する担保にも当てはまる。そうした財産をＤが取得することは、Ｐの担保権を確立・強化するかもしれないが、Ｐが供与した新たな価値を考えると、決してＤの債務額以上にはならない。
Ｐの担保が既存の債務について取得された場合には、立場は異なる。そうした取引はＤの財産の価値を減らし、Ｐが新たな価値を注入しなかった場合にもＰに他の債権者に対する優先を与えようとしている。そうした場合、その取引は、偏頗行為として問題があり10、担保がコモン・ロー上のものかエクイティ上のものかは、この観点からは問題ではない。通常、その担保はエクイティ上のものであり、固定担保もしくは浮動担保あるいは両者を組み合わせた形態を採るだろう。そのような場合、エクイティはなされるべきことをなされたものとみなすとか、その結果担保合意によって担保された額の範囲ではその財産はＤには帰属していないのだと、経文を唱えたとしてもＰには無駄であろう。本当は、財産はＤに帰属しているのであり、既存の債務の担保に供することは自己の財産を減らして一般債権者を害することなのである。Ｐの既存の所有権とＤによるＰへの権利の供与の違いは基本的なものであり、イギリス法は正当にも、後者を前者として描き出そうとする試みから顔を背けている。たとえば、買主からの弁済があるまでは売主に売却商品の権原を留保するとの約定のもとに商品を売る約束がなされた場合、商品の売却代金あるいはＤに帰属する材料と売却した商品との添附から生じる生成物を回収するための権原留保が目指す拡張は、Ｄ自身の財産から見てＤが供与したものであるとみなされ、真の権原留保とは認められない11。その結果、<p.67>それが担保としてなされたのであれば、登記しない限り無効である12。
このことから私は悪意の概念に至る。一般に、ＤからＣに設定された担保権は占有もしくは登記によって対抗力を与えられない限り、Ｄの清算人や債権者に対して無効である13。担保付債権者に関して言うと、この規律は支払不能の場合に限られない。後続の担保付債権者が発見できなかった先行担保権によって不利益な影響を受けるようなことになってはいけないと考えられている。清算手続における無担保債権者について言うと、様々な政策的理由が、無効準則のために持ち出されうる14。その一つは、会社登記簿を調査する無担保債権者は、登録済み担保権が存在しないことを信じて価値を与えたのかもしれない、というものである。
さて、原状回復的対物請求権の法的処理が上に略述した支払不能法の諸政策にどの程度合致するのかを検討しよう。私は、原状回復法学者のアプローチに習い、真に物権的な基礎から生じる権利主張と、原告の財産からの控去を含まない（もしくは必ずしも含むものではない）違法行為を基礎にした権利主張を分けて扱おう。まさしくそのような権利主張の性質上、法によって定められたことであるが、取引関係は含まれず、第三者はふつうはそれを知らない。Ｐの権利主張が違法行為による利得に基礎を置く場合には、Ｐは典型的には対価を与えていないし、保護に値する信頼利益も持っていない、というのも事実であろう。したがって、対物的権利は、控去による利得に限定されるべきであり、違法行為に対する利得には拡張されるべきではない。なぜなら、無担保債権者に対する優先を認めるだけの政策的理由を合体して構成する種々の要素は、何も存在しないからである。同様に必然的に、控去の観念が厳格に適用されるべきであり、かつ、Ｄが受領した利得が、Ｐの既存の対物権的基礎を侵害しているという意味で対応するＰの損失から生じた、というものでない場合には、その観念は人為的に拡張されるべきではない。
まずは対物権的基礎を有する権利主張を、次いで賄賂やその生成物に対する権利主張を、第三に、中間的な類型であるみなし代理利得を検討することにする。
何がＰの対物的原状回復請求権を正当化するに足る物権的基礎となるのだろうか。四つの事例類型が存在するように見える。第一は、Ｐの権利主張が、自らがＤに譲渡したまさしくその財産を、たとえば不実表示や不当威圧によって譲渡させられたということを理由に、回復しようとする場合である。他の論者がこの場合を論じることになるので、これについてはこれ以上述べる必要がない。第二は、Ｐの権利主張が、彼の財産の生成物で同一性が確認できるものを目的とする場合である。この場合、法律は、元の財産から、何であれそれと交換にＤに与えられたものへと権利を変換することをＰに許容し、<p.68>時にはそれを強いる15。第三は、Ｄの不当な利得が、Ｐのいかなる財産の生成物ではなかったとしても、たとえば、ＤがＰの口座から自分の口座へと資金移動を不当に行った場合にように、Ｐの富の減少に起因する場合である。ライオネル・スミス博士が説得力のある論証を行ったように、〔価値的〕追及
tracing を新しい形態への〔物的〕追及 following
と表現するのは不適当である。価値的追及は、Ｐの価値の喪失を一方の極、Ｄの価値の獲得を他方の極として両者の間の法的な原因関係を確立するための過程にすぎないからである。銀行間の支払において、Ｐの口座に対する銀行の借方記帳は、銀行間の資金移動の原因となり、資金移動によってＤの銀行がＤの貸方に記帳することができるようになるのであり、その結果、Ｄが資金移動によってＰの銀行に何らの権利を取得しないとしても、同等額の価値をＰの口座から取り去ることで価値を実際に獲得しているのである16。第四の事例は、ＤがＰがＴに対して直接の権利を有している金銭や財産をＴから受領し、自分のために保有している場合である。
これらすべての事例において、Ｐに対物的救済を与えることは、支払不能法の何らかの政策に反するものではないし、他の債権者に対する不公正な結果を招くものでもない。というのは、どの場合においても、Ｄの受益はＤが権利を有していないＰの財産、少なくとも無条件には権利を有していないＰの財産に由来するものだからである17。
違法行為に対する原状回復は全分野が曖昧さという衣に包まれているように見える。ガレス・ジョーンズ教授の言葉によると、
「違法行為者は、常にそうだというのではないが、吐き出す利得が原告の損失と対応しないときでも原状回復を強いられる場合がある。判例法からは、この法準則を統合する原理が何なのかははっきりしない。［そのような原理は］何もない可能性がある」18。
賄賂は、違法行為による不当利得の典型例である。しかし、<p.69>みなし代理利得もこの類型に属する。というのは、これはＰの財産の侵害をなんら含まないからである。Ｐが自己の何らかの財産に由来するものではない金銭や財産に対して対物権的原状回復請求権を有するものとすれば、Ｄの既存の財産を意思によらずにＰに供与する結果となり、どれほどエクイティの諸原理に訴えかけたとしても、曖昧にすることは許されないだろう。これが私の基礎とする命題である。以下ではまず賄賂を扱い、次いでみなし代理利得に移る。
今も賄賂を正確にどう扱うかについては判例が由々しくも分裂している。イギリス判例法が明確に認めるところによると、ＴがＰから事業を守るためにＤに贈賄した場合、Ｐは賄賂相当金額もしくはその価値を回復することができるが、賄賂そのものやその生成物を回復することはできない。この旨は、控訴院の二つの判決、すなわち、Metropolitan
Bank v. Heiron 事件19 と Lister & Co.
v. Stubbs 事件 20で示されたが、両者は一世紀以上の長きにわたって判例たり続けている。反対の見解は、Attorney
General for Hong Kong v. Reid 事件21で枢密院が採ったもので、法技術的には、貴族院の傘下にある裁判所はすべて控訴院の判決に拘束されるのであるが、Reid事件判決は、あきらかに非常に説得力のある判例である。
問題はきわめて議論を呼んでいる。問題の根幹には、次のような仮定が存在する。ＤがＰに対する義務に違反して同一性を確認できる利得を保持しているとすれば、ＤがＰに対して自動的に負う移転義務の対象は、たんに受領時の利得の額もしくは価値だけではなく、特定物としての利得そのもの、あるいは、金銭の場合には、蓄積資金としての金銭である、というのがその仮定である。このためには、Ｐの財産からの控去による利得と、Ｐがそれ以前にコモン・ロー上もエクイティ上も権利を有していない金銭や財産をＴから不適切に受領して得た利得とを区別するべきではない、と言われている。しかし、後者の場合に対物権的な救済を認めるとなると、Ｄの財産から、その一般債権者に引き当てとなったはずの財産を取り除いてしまう効果が生じる。この結果は、どのようにして正当化されようとしているのか。二つの方法が考えられる。概念による方法と政策による方法である。
概念による方法は、二つの選択的な論拠に基づいている。第一は、エクイティは行われるべきことを行われたものと扱う、という格言である。第二は、Ｄの債権者はＤ自身より有利な地位に立つことはできない、というものである。これから示そうと思うが、両方の論拠とも循環論であり、まさしく議論の爼上にのぼっている問題を前提にしている。
まずは、エクイティは行われるべきことを行われたものと扱うという原理から始めよう。Ｄは収賄をした。ＤはＰに賄賂を譲渡する義務を負う。<p.70>それゆえ、Ｄは賄賂とその生成物をＰのために信託的に保持している。Ｄの一般債権者は異議を述べることができない。というのは、賄賂もその生成物もエクイティ上はけっしてＤに属するものでないから、Ｐの回復によってＤの財産は減少しないからである。
サラ・ワーシントン博士は、『商事取引における対物権』という優れた本の中で、一般的な定式の形で、次のような命題を提案している。ある者が他人に属する財産のエクイティ上の所有者となるのは、後者が前者に対して同一性を確認できる財産を譲渡するという受任者類似で無条件の対人的義務を負う場合であり、その場合に限られる、というのである。この三つの要件は、法の適用によって新たなエクイティ上の権利の存在を確立するための必要十分条件であり、エクイティは行われるべきことを行われたものと扱うというエクイティの基本原則に基礎づけられる、と言う。この統合的原理は、収賄者が賄賂やその生成物を擬制信託に服して保持する理由を説明するものだと主張されている。現在の目的については、私は喜んでサラ・ワーシントンの命題を通常の適用の一例として受け入れるが、少なくとも一つの重要な例外があり、商品売買契約の関係ではその命題が維持されない、と指摘しておきたい。しかし、その命題が一般的に妥当するとしても、賄賂についての擬制信託を説明するものだろうか。たしかに、Attorney-General
for Hong Kong v. Reid 事件22で、テンプルマン判事はそう考えた。賄賂で購入された財産に対して追及する請求を認める枢密院の意見を示す際に、テンプルマン判事は同様にエクイティは行われるべきことを行われたものと扱うという原理を引き合いに出した。しかし、このことは、まことにもっともだが、Metropolitan
Bank v. Heiron 事件23 や Lister & Co.
v. Stubbs 事件24で判例とされたように収賄者が賄賂の額や価値を被害者に支払う義務を負うというだけではなく、それによって、特定物としての賄賂そのものを、あるいは金銭の場合には、同一性のある蓄積資金自体を譲渡する義務がある、ということになる。
そのような想定は、まさしく議論の爼上にのぼっている問題を前提としており、それによって、これらの事件の敗訴当事者が望んでいた結論に至らざるを得ない。問われるべき核心は、収賄者が不適切に受領した財産自体を移転する義務を負うか、および、こうした義務がどこから生まれるのか、という問題である。そうした義務が存在するということを想定すべきだというのはなぜか。概念の平面では、すべての議論がそれに反対している。Ｐは賄賂の取引をしたのでないばかりでなく、収賄の期待を持っていたわけでもない。というのは、Ｄが義務を守っていたなら、賄賂が支払われることはまずなかっただろうからである。したがって、ＤがＰの計算で収賄をしたということはできない。贈賄したＴの側も、賄賂がＰのために保持されるべきことを意図していなかった。むしろまったくその反対である。Ｐが賄賂相当額や価値を回復する権利があることは誰もがすべて同意できるところであるが、なぜＰは対物権的救済を与えられてしかるべきなのだろうか。
対物権的救済を支持する別の論拠は、Ｄの債権者がＤ自身より有利な立場に立ち得ない、ということである。しかし、このことが当てはまるのは、爼上にのぼっているまさにその要点、すなわち、Ｐの権利が対物権的なものであることを、先取りした場合でしかない。平等分配原理にとって本質的なことだが、Ｄが破産すると、<p.71>単なる対人的債権しか持たない債権者は、Ｄ自身よりもより立場に立つ。破産財団を構成する個々の財産は、強制執行によるのであれその他の方法によるのであれ、無担保債権者が抜け駆け的には手を出し得ないものとなり、平等の割合で債権者全員の手にはいるからである。かようにして、共通の不幸の負担は、公平に担われるのである。したがって、Ｄの債権者がＤと同一の立場に立つというのは、たんに、合理的な論拠もなくして、Ｐの権利主張が対物的権利であって対人的な権利ではない、と主張することである。たしかに、Ｄの債権者は、あるがままのＤの財産を押さえるのであり、対物的権利やエクイティ上の権利に劣後する。しかし、欠けているのは、Ｐの権利が対物的権利であり、他の債権者の権利と平等分配ではなく、それらに優先するのはなぜかという説明である。既存の対物的基礎やエクイティ上の権利を持たない権利主張者がそれにもかかわらず他の債権者より優先され、対物的権利として性格付けられる権利を有するべきだとするなら、それには正当化を要する。エクイティは行われるべきことを行われたものと扱うとい格言に支持を求めるとか、Ｄの債権者はＤと同一の立場に立つと主張して問いをもって問いに答えても、こうした正当化はなされない。結局のところ、焦点は政策の一つなのである。
次に、Ｐに賄賂自体に対する対物的権利を与え、その結果、その生成物および賄賂や生成物の価値の増殖物についても対物的権利を与えるべきことを求める政策とは、いったい何であろうか。この平面では、倫理的な憤りに根拠が求められているが、賄賂に対する関係で抱かれる憤り以上に熱いものではない。
「贈収賄は市民社会の基礎を揺るがす悪しき慣習である。とりわけ、警官と検察官の贈収賄は正義の執行の評判を落とす。受託者・従者・代理人その他の受認者が収賄すれば、裏切られた受益者・主人・本人に損害が生じる」。
テンプルマン判事は、Attorney-General for
Hong Kong v. Reid 事件25で、こう述べた。このような見解には賛成するほかない。贈収賄はもちろんたいへんな腐食力を持つ。しかし、そうだとしても、どうしてＰの権利が対物的なものであると認めることになるのか。与えられる答えは、こうである。義務に違反した受認者が違法行為から利益を挙げることは認められてはならず、もし受認者が受領したものの価値の増大した部分を受認者が保持してかまわないとすれば、受認者がまさにそういう利益を得ることになろう、と。この結論を避ける唯一の方法は、賄賂として得られた金銭その他の財産につきＰを受益者と看做し、それによって、増加価値を把握するために必要な対物的基礎をＰに認めることである。この準則は賄賂に限られず、Ｄが本人に対する受認者としての義務に反して得た利益にはすべて適用される。この議論の最も有力で明快な主唱者はピーター・ミレット判事である。
「本人には救済が与えられる。なぜなら、エクイティが受認者に求める高い［忠実義務の］水準を強制するには、このことが必要だと考えられるからである。義務を履行しない受認者は、それによって得た利益をすべて剥ぎ取られなければならない。<p.72>受認者（あるいはその債権者）が利益を受けるよりは、本人が棚ぼたの利益を得る方がましなのである」26。
さて、違法行為に起因する利益を受認者から剥ぎ取る議論27は、将来の受認者に必要な行動基準を守らせるものであるとか、再びピーター・マレット判事〔の言葉〕をもう一度引用すると、「他のことを奨励するため
pour encourager les autres」のものと見ることができる。受認者の一般債権者も同様に利益を認められない、ということはそれほど明快ではない。債権者は何ら違法行為を行っていないからである。だとすれば、債権者が受認者の義務違反の結果を甘受して当然だとされるのはなぜだろうか。債権者は、受認者の法的な承継者でなく、独立した第三者なのである。債権者が本人と同等の地位を認められないのはなぜだろうか。さらに、債権者は、その定義からして、受認者に価値を与え、受認者の財産を増殖させた者である。権利主張者は、既存の財産権を持つわけでなく、価値を与えたわけでもなく、損害を被っているのでも、信頼利益を得た者でさえないのに、債権者がこうした権利主張者に劣後すべきだとされるのは、どんな政策的配慮があってのことか。「他のことを奨励するため」という政策は、債権者には関係がない。債権者の行動がそれによって影響を受けることはありえないからである。債権者は受認者の行動を支配しておらず、将来の受認者は自らの地位を守る点では動機となるかもしれないが債権者の福利に気を使う特段の理由がないから、債権者の利益を奪っても、受認者の適切な行動基準はけっして導けない。前述の論拠は過剰でもある。というのは、その論拠は、対人的な権利者が受認者の不適切な利益を吐き出させることにも同じように妥当するのに28、そういう理由で受認者の支払不能の場合に一般債権者が対人的権利者と平等配当を受ける地位に立つことを妨げることはないのである。
最後に、エクイティ上の権利が同等であるとすれば、Ｄの財産受領時から受認者（？）に与えられたものとみなされる対物的権利は、受認者の支払不能の場合に受認者の一般債権者に対する優先権を持つのみならず、たとえば、貸金を担保するために設定されたエクイティ上の担保権のようにその後に設定されたエクイティ上の権利にも優先する。エクイティが同等の場合には時に先んずるものが優先するという原理に従うからである。したがって、善意有償で受認者の所有権を信じて行動した担保権者も、対価を与えることもなく損失を被ることも保護すべき信頼利益も持たない権利主張者に劣後する。後続のエクイティ上の権利者が先にコモン・ロー上の権原を取得した場合にだけ回避できる29この結論は、財産法の基本的な優先準則に反する。商法上の完全に確立された原則によると、自己の財産の処理に関して他人に信頼した者は、同じ財産を目的に取引をした第三者との関係では、<p.73>信頼を置いた契約相手方が不適切な行動を行う危険を引き受けるのだが、上述の結論はこれとも矛盾する。こうした商法上の原則のゆえに、コモン・ローにおいても制定法においても、自己の商品を処分目的で他人に預ける者や買い受けた商品を売主に占有させておく者は、その商品が第三者に詐欺的に処分される危険を引き受けるのであり、第三者は、有償誠実に取得する限り、優先的な権原を取得することになる。また、同様の理由から、代理人に自己の事務の処理を任せた者は、表見代理によって代理人が行う不適切な取引の危険を負担しなければならないのである。これに対して、上記の議論が主張する準則は、まさしくこの逆で、信頼を置いた者に対物的地位を与えることを促進し、善意有償の買主にすべての危険を押し付ける。
賄賂の場合のみならず、受認者が誠実に行動していた場合であっても、信認義務に反して利益を得た場合にはすべて、対物的権利が与えられることを考えると、このように本人に与えられる優先権は、なおさら尋常ではない。Boardman
v. Phipps 事件30における貴族院の判決がその一例である。その準則によると、詐欺によって金銭を手放す気にさせられた者が詐欺者が破産したときに他の債権者と競争関係で〔優先を〕立証する余地があるとすれば、信認義務に反して誠実に行動している受任者が受領した金銭は、本人のための信託を課され、一般債権者の手の届かないところに持ち去られる。この準則を道徳的に正当化するものは何だろうか。
その結論は、支払不能法の諸原則の観点からも異論がある。Ｐの対物的権利には何らの財産権的基礎もなく、実質的には、Ｄの財産からの法定的な移転に由来する。さらに、その移転たるや、効果の点で遡及的であるうえ、合意によって効果が生じたものであれば、過少対価による取引として、支払不能法では効力を否定されていたはずのものなのである。イギリスの支払不能法の否認準則が適切に形成されていたなら、アメリカ合衆国連邦破産法31におけると同様に、合意に基づくものであれそうでないものであれ、対価のない取引はすべて捕捉していたことであろう。
このような考察から見、また今から言及するみなし代理利得という特別事例を前提とすると、違法行為による利得に対して対物的権利を否定する説には、どうも抗しがたい。アンドリュー・バロウズ教授は、彼のいつもの透徹した洗練された方法で、そうした否定説を述べておられるが32、バロウズ教授からこのように私見に力強い支持を得られて幸いである。
みなし代理利得には特別の考慮が働く。みなし代理利得とは、すなわち、およそＤが関与するとすればＰの利益のために行うべきであったはずの取引に、Ｄが自らの計算で不適切に取引に関与したことから得た利得のことを言う。
典型的な例は、会社の取締役が、<p.74>Ｔとの取引で、会社のために追求すべきであった取引の機会を、地位を利用して自分自身のために追求する場合である。この議論の前提となるのは、Ｄに支払われた金銭や移転された財産に対し、ＰがＴに対して何らの直接的な権利を持たず、したがって、Ｐの財産をＤが横取りしたということが問題にならない、ということである。この場合には、Ｐの財産の減少はない。Ｄが、自らの利益をＰの利益に劣後させなければならない信認義務に違反し、おそらく密かに利益を得てはならないという別の義務にも反している、というだけのことである。
私は以前の論文で、みなし代理利得と真の妨害的奪取
interceptive subtraction とでも呼ぶべきものを区別したが、この区別は、不必要で、非現実的で、実践可能性がないと批判されている33。とりわけ、これは相違がないものを区別しているとか、事実に争いがあり証拠が信頼しえない場合には、Ｄが受領したのが、すでにＴに対する契約上の権利を取得していたときだったかそれともこのような〔Ｔの契約上の〕権利の取得がたんに期待されていたにすぎないときだったかということは、判定が困難かもしれない、との異論が出されている34。しかし、私は説を変えない。一方でＰの契約上の権利をＤが横領することと、〔他方で〕ＰとＴの間でまだ結ばれていない契約から身を遠ざけることの間には、決定的な違いがある。前者ではＰの財産がＤの不適切な行為によって減少しているが、後者ではＤの違反はＰの財産からの奪取を含まず、たんにその財産の潜在的な膨張を妨げたにすぎない。証拠上の困難については、原告と被告の間の交渉が契約に結実したか否かを判断しなければならない場合に裁判所が普通に直面する困難と、種類や程度は異ならない。
要するに、みなし代理利得はＰの現存する財産権的基礎を侵害するものではなく、違法行為による利得の特別な形態を示すものであり、原理的に、そのような利益に関して財産権的権利をＰに割り当てるのは、違法行為による利得の他の形態と同様の批判に直面する。しかしながら、およそその利益を追求するとすればＤの利益のためではなくＰの利益のために行われるべきであったのであり、それゆえにＰの業務に関連する活動に必然的に関係するものであるとすれば、一般債権者に不利益とならず担保権その他の対物的権利を侵害しない限りで、Ｐの業務に添加されるもの(accretion)として、その利益の獲得をＰに認める根拠が存在する。この目的を達成する方法は多様である。その一つは、私の前の論文で主張したものだが、過去の時点で(pro
tunc ?)もしくは何らかの条件で中間権(intervening
rights)を何らか方法で保護する財産権的救済でなく、現在の時点で救済としての擬制信託の適用を裁判所が認めるのがよいというものである。別の方法は、みなし代理利得をＰに割り当てることは、実質的にＤの財産から法の適用によって財産を移転するものであると認め、この意思に基づかない財産移転を、支払不能の場合に合意による移転に適用されるのと同じ否認規定に服させることである。
<p.75>
原状回復法に関するピーター・バークス教授の影響力はイギリスでも海外でもぬきんでているが、そのバークス教授は1992年に書かれた論文で、実験的な仮説を主張し、原状回復の対物的救済は、純粋の契約違反外のほとんどの場合、約因の全面的不成就に基づき、金銭を支払った当事者に利用しうるものである、と言われる35。この仮説には、Westdeutsche
事件36において、ゴフ裁判官から重大な注目が払われたが、ゴフ裁判官は、この命題が水温を検査するために主張されていることを承知のうえで、アンドリュー・バロウズ教授37やウィリアム・スウォドリング氏38の反対の見解を引用して、水温は断固として冷たいと述べられた。この種の推量的な見解が出されること自体が重要である。というのも、正しくても間違っていても、そういう見解は関連諸原理に関する我々の理解を深めるからである。とは言うものの、私は、この命題に異を唱える論者の見解に従わざるを得ないと感じている。バークス教授は、支払の約因の不成就は、支払がなされた目的の不到達と同等であると論じている。自動車専用道路の建設反対を支援するため私が誰かに1000ポンドを支払った。自動車専用道路の建設は直ちに撤回された。それゆえ、私が出捐した目的は喪失し、私の立場は、Quistclose
事件39の原告の立場と概念的には異ならない。約因の不成就と目的の不到達のこうした巧妙な同一視は、きわめて魅力的であり、明らかに正しいかのように思える。しかし、Quistclose
事件の意味での目的の不到達は、約束された反対給付や期待された事件の不成就とは完全に同じではない。前者は、明示又は黙示に特定の使途を決め、そのとおり使われないならば返還する、という支払を意味している。換言すれば、支払われた金銭は、受領者の自由な処分に服するものではなく、支払は意図された目的に使われることを条件としてなされたものであり、他の方法では使えないのである。これとは対照的に、新しい自動車専用道路の建設に反対するための出捐として支払がなされた場合、支払は何らかの信託が課されるものでも、その使途に関する条件に服するものでもない。受領者は、全額を任意に何にでも自由に使うことができ、出費に支払われた金銭を充てるのか、銀行ローンを充てるのか、その他の彼の金銭を充てるのかは、まったく受領者の自由に決定できることがらである。ウィリアム･スウォドリングが指摘しているように40、復帰信託は、設定者の明示又は推定的な意思に依存する。完全な
out-and-out 支払がなされれば、〔その金銭の〕権原を受領者に移転し、<p.76>約束された反対給付がまったくなされなかったということだけを理由に、権原が復帰しうるものであるとする理由はない41。
その約束は、主要な条項という契約の（？）意味で「条件」だったかもしれないが、受領者にその金銭を与える停止条件でもなければ、まして支払者に〔その金銭の権原の〕復帰をもたらす解除条件でもなかったのである。もちろん、支払者が、特定の目的に添うようにそうした条件を付けたり、支払に信託を課したりすることは可能なのであるが、そうしないという選択をしたか、そうできなかったのであれば、あたかもそのような選択をしたと同じように処遇されることは期待できない。Quistclose
事件は、約因の不成就それ事態とは何らの意味でも関係しておらず、対物的回復の理由は、最初からそのような約定がなされていたことだったのである。そうした明示又は黙示の約定がなければ、貸主の権利主張は、たんに債務の弁済を求める対人的請求となっていたはずである。二つの事件の相違は、復帰信託に関するロバート・チェンバース氏の新しい本の中で、次のようにうまく述べられている42。
「ある目的のための支払とある目的のために使われる支払の区別を理解することが重要である。どちらの場合にも目的の喪失によって原状回復が生じうるが、Quistclose 事件の信託は後者の場合にだけ考えうる。マスティル判事が Re Goldcorp Exchange Ltd. 事件で述べたように、Quistclose 事件の信託は、『その金銭が［受領者の］資産中の一般財産に含まれるのではなく、意図された特定の目的にのみ用いられなければならないという当事者双方の意思』を要する。（脚注の参照は省略）支払を受けた者の使途につき目的が関連づけられていない場合には、この要件は充たされず、受領者は約因が不成就になる前はその金銭を自由に使用することができるのである」。
合意に基づく取引との関係では、無条件の商品移転が行われる場合に同様の状況が生じる。たとえば、売主が支払まで権原を留保することをせず商品を売却し引渡し、買主が一文も払わないうちに破産したという場合である。この場合、売主が無担保債権者であることはまったく明白であり、無担保債権者であるべきだというのが正当である。というのは、売主は、支払まで権原を留保する権能を有していながら、そうしないことを選んだからである43。同様に、商品の引渡前に破産した売主に対して買主が無条件に支払った場合、その金銭に信託を課する理由はないのである44。
<p.77>
ウィリアム･スウォドリングは、違法行為による利得に対して対物的権利主張を認めることに対する政策的な異論が45、約因の不成就の場合や錯誤による二重弁済のように約因のない場合になされる請求に対しても同様に妥当すると、説得力のある形で示している46。錯誤が無条件の権利移転を行う意思を否定するほどには本質的でなければ、原告は対人的救済に甘んじるべきである。
私が提案しようとしたところでは、ＰからＤに支払われた金銭や移転された財産の回復につき対物的救済が与えられるのは、回復が、(a)支払や移転が信託付でなされるか、示された条件が充たされなければ返還するという約定に基づいてなされたという事実に基づくこと、もしくは、(b)移転それ自体がそれがなされた時点での何らかの無効原因に服するという事実に基づくことを要する。このいずれかの要件が充たされたなら、対物的救済が原則として可能である。いずれも充たされなければ、約因の不成就それ自体では、対物的救済を基礎づけない。そうして、約因の不成就は、対物的救済の必要条件でも十分条件でもないとすれば、対物的原状回復における観念としてはほとんど目的にかなうものではないことが明らかになるだろう。
約因の不成就に基づいて無条件の金銭支払に対物的権利を拡張すれば、対物的権利主張が著しく増加する結果となり、無担保債権者の地位を今以上に侵害することになろう。もし、主張されているような形で、部分的な不成就の場合にも妥当するように約因の不成就理論を拡張するとすれば、たちまちおよそ無担保債権者など存在しないという結果になってしまうことになろう。すべての債権者が担保されるとすれば、全員が無担保であるのとほとんど変わるところがない。
注は文章となっている重要なもののみを訳出しています。
注15 たとえば、第三者が、nemo dat 規則〈何人も自己の有する以上の権利を譲り渡すことはできないという「無権利の法理」のこと〉の例外を理由に、元の財産に優越的な権原を取得した場合。
注16 Agip (Africa) Ltd v. Jackson [1991]
Ch 547. 刑法は、この観念をはるかに容れにくいように思われる。R.
v. Preddy [1996] AC 815 事件を参照。同事件では、貴族院は、他人の銀行口座から自己の銀行口座へ詐欺的手段によって資金移動をさせた者は窃盗にはならないと判示した。なぜなら、銀行間資金移動は、実際に、詐欺被害者から欺罔者へ何らの債権を移転させるものでもなく、たんに一方の預金残高を減らし他方のそれを増やす効果をもたらすにすぎず、詐欺被害者の何らかの財産を盗んだことにはならないからである、という。こうしらどちらかといえば驚くべき判決のもたらす効果に対処するため、緊急の立法が、盗犯法（修正法）の形で一九九六年に法案として提出された。
注17 もちろん、そのような事例で対物的権利の割当が唯一の解決であるというわけではなく、イギリス法が採用してきた解決がこうだというだけである。大陸法体系では、一般的には生成物には対物的権利を認めないだろう。政策的問題についての詳しい議論については、Lionel
Smith, The Law of Tracing, pp. 305 et seq.,
および Walt and Sherwin, "Contribution
Arguments in Commercial Law", (1993)
42 Emory LJ 897 を参照。
注41 結果同旨のものとして、Goff and Jones
on The Law of Restitution, 4th edn., pp.
465-6; Worthington, Proprietary Interests
in Commercial Transactions, pp. 170-1を参照。Westdeutche
事件においては、同じ考慮が契約を無効にするために適用されると判示された。ワーシントン博士は、無効な契約に基づく支払は、理由なくなされたものと看做され、こうして贈与ではないという反証できない推定を引き寄せる。"The
Proprietary Consequences of Contract Failure"
in F. Rose (ed.), Failures of Contract at
pp. 84-5 を参照。しかしながら、真の問題は、きっと推定された意思の問題である。もし支払者が、いかに錯誤していようと、契約が有効であると信じていたとすれば、その意思は、無条件の支払として支払った金額を受領者に与えるものであったに違いない。この結論は、ブラウン＝ウィルキンソン判事が704頁で挙げた例について論述のなかで示唆しているすべての問題を政策の観点から回避することができる利点を有する。Burrows,
(前掲注37); Swadling(前掲注38)も参照。