文献表 略
<p.576>
発達したどの私法体系においても、ほとんどの権利は、契約か不法行為から生じる。素人であっても、これらの法分野に含まれる種類の状況を理解するのは難しくない。契約でも不法行為でもなく、「正当化されない利得（＝不当利得） unjustified enrichment」あるいはフランス人の言う「原因なき利得 enrichissement sans cause」に根拠を持つ権利にも重要な意義がある、などと指摘すると、状況が変わってくる。素人にはその表現は理解できないが、だからといってほとんど恥じることもない。もとより、法律家が、「不当利得」はなぜそうも特徴がないのかと自問すれば、次のような理由に気づくかもしれない。すなわち、不当利得の中にきわめて異質の状況すべてが押し込まれていて、共通の特徴は消極的なもの、つまり契約でもなければ不法行為でもないという点だけだからである。これは、英米の法律家の多くが共感を覚えると思われる見解である。誤ってなされた支払いを受けた者はそれを返還しなければならず、知らずに他人に著作権のある資料を使った者は、当事者間に契約も不法行為もないとしても、上げた利益をすべて渡さなければならない。こうした命題は、英米の法律家であれば迷わず受け入れるところである。だが、両方の事例が、「不当利得原理」という単一の原理に基づくなどと主張すると、英米の法律家は、異議を述べるか、そのような観察は憶測にすぎないと見るだろう。たとえば、ドイツの法律家であれば、「不当利得」の返還請求権が単一の基礎を持つということをもっとすんなりと受け入れる。これはおそらく、
<p.577>
古代ローマの想像力豊かな法律家の創意工夫による「不当利得訴権 condictio」に起因するものであるが、現代私法に対するその意義は、英米法がこの領域でいかに違う発展を遂げたかを理解して初めて、明らかになる。ローマの不当利得訴権 condictio は、特定内容の債務を強制する目的の対人訴権 actio in personam であった。その定式が被告の債務の基礎につき何も述べていないという意味で、その訴権は「抽象的」であった。それゆえ、不当利得訴権は、その債務の原因を問うことなく特定金額や特定の動産が原告に引き渡されるべき場合には、いつでも使うことができた。つまり、債権者は、貸した金であれ、支払いを証書や問答行為で約束された金であれ、一定額の支払いを求めるためにそれを使うことができたのである。ローマの法律家たちは、さらにその先に歩みを進めた。というのは、被告が原告から得た何かを正当な理由なく保持していて返還すべきだという状況では、不当利得訴権の「抽象性」が役に立つとすぐに気づいたからであった。典型事例は、原告が一定額の金銭や動産を被告に特定の目的で渡したが、原始的または後発的な不能によってその目的が達成できなかった、というものであった。債務の弁済、持参金、遺言執行などのために金銭を支払ったが、実際には債務が存在せず、結婚が成立せず、遺言が無効だったとすると、受領者は受領権限のない（原因のない sine causa）ものを保有しておくことができなかった。こうした場合のすべてにおいて取引の効果をなかったことにするためローマの法律家が認めた訴権が、不当利得訴権だったのである。
この訴権は、古典期においては、衡平の曖昧な考慮に基づくものでなかったし、ドーソン DAWSON が述べるように（前掲575頁、59頁）、「不当利得原理やそれと結びついている道徳的観念に意識的に訴えるものでもなかった。明らかにローマ法大全は、しばしば不当利得訴権をとりわけポンポニウスの学説彙纂50巻17章206法文における自然法 jus naturae や 善および衡平 bonum et aequum や 万民法 ius gentium と結びつけた。同法文はこう述べている。「Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem （人が他人の犠牲によって違法に利得することが当然に不正義であるなら）」。しかし、現在の通説は、これらは、後古典期に教育目的で教師たちが抽象化したことにより一般化されたものであるとしている。古典期のローマの法律家が物事を進める基礎としたのは、そうした一般的な定式ではなく、むしろ、個別事例の実践的な考慮であった。また、「原告に権利を主張する特別な理由がなく、被告がそれを保持する適切な理由を持たない」（Rabel, Grundzuege des roemischen Privatrechts (1955) I 19）という共通の要素を持つ明確な状況の数が増えていったが、不当利得訴権は、そうした状況に拡張されたのである。古典期の不当利得訴権が多くの異なる領域で使われたものの統一的な方式を持つ単一の訴権であったことは注目に値する。不当利得訴権が様々な類型に分類されたのは、衡平の原理への統合と同様、後古典期のことであった（全体につき、KASER, Das roemische Privatrecht I (1955) S139, II (1959) S270, SCHWARZ, Die Grundlage der conidictio im klassischen roemischen Recht (1952) を参照）。
（１０月２３日はここまで）
ユスティニアヌス法典で展開された不当利得訴権の異なる諸類型（目的不到達による不当利得返還訴権 condictio causa
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data causa non secuta、不法原因に基づく不当利得返還訴権 ob turpem vel iniustam causam、非債弁済返還訴権 indebiti、および無原因の不当利得返還訴権 sine causa。学説彙纂12巻4～7章の表題を参照）は、多かれ少なかれ大陸の民法典に今でも明確に残っており、利得〔返還〕請求権の中核を形成している。一点についてだけ、その後の発展はローマ法から離れた。ローマ法源に若干の手がかりを見いだした自然法学者の影響で、「他人のために有益となった何かを支出した者は、その物かその価値の返還を請求することができる」（プロイセン一般ラント法第13部1章262条以下、オーストリア民法1041条を参照）とする〔他人に〕有益な出費についての一般的権利が発展した。
これはローマ法の転用物訴権 actio de in rem verso の一般化である。注釈学派に「付加的な性質の訴権 actiones adjecticiae qualitatis」と呼ばた転用物訴権は、家子 filius in potestate や使用人と取引をした者が、一定の状況の下で、その主人を直接訴えることができるとした権利の一種であった。転用物訴権は、その場合、ある程度、ローマ法に知られていなかった直接代理の制度の代わりとして機能した。制限能力者（＝家子や使用人）が第三者との取引から得た利益を主人のために使ったときには、第三者は、転用物訴権によって主人を訴えることができた（KASER. Das roemische Privatrecht I (1955) §§62, 141を参照）。
普通法、プロイセン法、オーストリア法について書かれた多くの書物では、有益な出費の償還にたいするこのような一般的な権利は、不当利得訴権と密接な関係があるものと扱われ、フランスでは、法律家は、普通法の転用物訴権を、民法典自体が条項を置いていない不当利得に対する一般的な権利の基礎として用いた（詳細は、クーピッシュ KUPISCH 前掲576頁を参照）。これと対照的に、ドイツ民法は転用物訴権を採用せず、オーストリアやフランスのように原則として承認した諸国でも、その適用範囲は、判例により厳しく制約された。
スイス債務法のように、ドイツ民法は「不当利得」から生じる権利について特別な章を当て、包括的な一般条項から始めている。ドイツ民法812条1項は、「法律上の正当化根拠なく（法律上の原因なく）、給付又はその他の方法により他人の損失によって何かを得た者は、それをその他人に返還する義務を負う」と規定する。法律上の正当化根拠が後に失われたり、給付が取引において想定された効果を生じないときにも、同様の返還義務が生じる。
スイス債務法62条によると、「他人の損失によって不当に利得した者はその利得を返還しなければならない。この義務が生じるのは、とりわけ、利益の受領が、有効な原因によらないか、生じなかった原因やその後に消滅した原因に基づいている場合である」。
ドイツ民法812条は、契約によらない uncovenanted 利益が「給付によって」生じたが「その他の方法で」生じたかにより区別を設けている。「給付利得」と呼ばれる最初の類型に含まれる事例は、返還請求の訴えの対象となった利益が、
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原告が被告に対して意識的自覚的に原告が与えたものであるけれど、取引が「法律的な正当化根拠を欠いて」いたため今や原告が返還を求める、というものである。そうした給付（Leistung）のうち最も重要な例は、金銭その他の物の給付であるが、給付には、〔債権などの〕権利移転、占有の引渡し、受領証や債権証書や流通証券の交付、あるいは、受ける人が普通なら代金を払ったはずの何らかのサービスの提供さえも含まれる。第三者に対して負う債務から他人の損失によって解放される場合も、〔その他人の弁済行為という〕「給付」がある。これらすべての場合に決定的な問題は、そうして給付された利益に「法律上の原因がない」かどうか、すなわち、受領者が受領したものの保持を正当化できる何らかの有効な約定や給付者との関係を示せるかどうかである。たとえば、1000マルクの支払いがなされたが、それが売買代金の支払いのために買主から売主になされたり、銀行から顧客への貸付金として交付されたり、花嫁の父から婿となる者へ〔持参金として〕渡されたときには、それには正当化原因がある。しかし、売買契約が違法で最初から無効であったり、貸付が詐欺に基づくため銀行が取消をしたり、予定されていた結婚が成立しなかったときには、その金銭を受領者が保持しておくことを正当化する法律上の原因は、かつて存在していたとしても、もはや存在しないのである。
（１０月３０日はここまで）
ドイツ民法812条1項2文、スイス債務法62条2項、オーストリア民法1431条以下には、ユスティニアヌス法典で知られていた不当利得訴権の多様な類型の違いと同じものを見て取ることもできようが、これらは「原因なく sine causa」なされた給付の例を示すにすぎず、実践的な意義を持つものではない。むしろ、注目すべきは、「不当利得」の原状回復に関する規定が、債務が原始的もしくは後発的に無効となった理由には、注意を払っていないことである。たとえば、基礎になる債務が違法なのか不道徳なのか（前出35章を参照）、「原始的不能」により無効なのか（前出43条Ⅱ節を参照）、錯誤・強迫・詐欺により遡及的な取消に服するのか（前出38章を参照）は、重要ではない。こうした問題はすべて、契約の有効性に関係するので、法典の関係箇所で規定されている。不当利得法が始動するのは、他の条項の適用によって基礎にある取引の無効が決まった後なのである。最初は有効だった契約が後に契約違反（前出43章を参照）や諸事情の根本的な変更（前出44章を参照）などを理由に解除されるなど、契約がどのように解消されるべきかを決めることも、不当利得法の仕事ではない。この場合、契約が解除可能かどうかのみならず、その契約によって与えられた利益がどのように返還されなければならないかを決めるのは、まさしく契約法なのである（ドイツ民法323条以下、346条以下、スイス債務法109条、オーストリア921条）。もっとも、この点につきドイツ民法は、不当利得法のいくつかの規定に助けを求めてはいる（ドイツ民法323条3項、327条2文、557a条、628条1項3文）。
ドイツ民法814条は、給付義務を負わないことを知っていた場合には、給付した利益の返還を求めることはできない、と規定する。スイス法やオーストリア法も、義務のない給付を行った者は、債務につき「錯誤」していた場合のみ返還の請求ができると規定し、
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より明確に同じ考え方を示している（スイス債務法63条、オーストリア民法1431条）。もちろん、ここで問題となる錯誤は、契約の取消を正当化するために必要な錯誤とはまったく異なっている。重大な過失のある錯誤や、重要でない錯誤や、法律の錯誤であっても、原状回復請求の根拠としては足りる（BGE 64 Ⅱ 127; 70 Ⅱ 271 ; BG St. Gallen SJZ 63 (1967) 110; OGH 20 June 1922, ZBl. 1922 no. 259 を参照）。
これらの法典の規定の定式の違いは、立証責任の違いとなる。ドイツでは、給付時に原告が給付義務のないことを知っていたことを立証しなければならないのが被告であるのに対して（RGZ 133,277）、スイスとオーストリアでは、義務を負うものと誤信したため給付をしたことの立証は、原告に課せられる（BGE 24 Ⅱ 182; OGH 20 June 1 894, GIU ⅩⅩⅩⅡ no. 15158 を参照）。
給付が徳義上の債務〔＝自然債務〕や消滅時効にかかったりその他の抗弁の付着した債務を満足するためになされたときにも、原状回復請求権は排除される。そのような場合には、債務者は履行請求の訴えを受けることはないが、任意に履行すれば、返還を請求することはできない（ドイツ民法813条・814条、スイス債務法63条、オーストリア民法1432条）。
ドイツにおいてのみ生じる一連の特別な問題を解決するために必要とされる原状回復請求権がある。すなわち、「無因性原理」（前述474頁）により、無効な契約に基づく物権行為や債権譲渡行為の結果、ある者に所有権やその他の権利が与えられた場合の問題である。たとえば、ある人が絵画を売って買主に引渡したところ、後になってその売買契約が合意の欠如により無効であるとか、錯誤で取り消されたとしよう。そのような場合、買主は、それにもかかわらず絵画の所有権を取得する。というのは、ドイツ法は、売買契約と現実の物権移転行為を峻別するからである。ここにドイツ民法812条が適用され、売主はそれによって、給付した利益、すなわち絵画の所有権につき、原状回復を求めることができるのである。スイス法では、これと対照的に、不動産（スイス民法974条2項）や動産（BGE 55 Ⅱ 302）の物権移転行為が有効なのは、その基礎にある取引が有効な場合に限られる。そのため、売主は絵画の所有権を保持し、所有権に基づく権利主張ができ、〔不当〕利得に基づく権利主張とは異なって、買主が破産してもその絵画の返還をしてもらうことができる。もちろん、買主はすでにその絵画をすでに第三者に転売していたかもしれない。そのような場合、第三者は、善意無過失である限り、その所有者となり（スイス民法714条、933条）、元の売主は、買主が第三者から受領したものを求める利得返還請求権しか持たないことになろう。
ドイツでは、原告自身の原因のない行為によって給付された利益の原状回復を求める権利は、原告がその利益を給付した当事者に対してしか主張できず、その給付により間接的に受益した第三者には主張できない。たとえば、ある人が借りた金を用いて妻の家を再築したが、貸付契約が無効であったとすると、貸主は、借主が支払不能であっても、妻から原状回復を求めることはできない。建物建築の下請負人が請負人との契約で煉瓦やモルタルを使って第三者の家を造った場合も同じ規律が妥当する。
<P.581>
すなわち、下請負人は、契約が有効な場合には契約に基づき、契約が有効でない場合には不当利得によって、元請負人を訴えることができるだけである。下請負人は自らの〔提供した〕労力や建材による家の価値の増加について、第三者を〔不当利得だとして〕訴えることはできないのである。ドイツの判例は、この場合、「譲渡の直接性」（財産移転の直接性）という要件が必要だとする。すなわち、原告の損失と被告の利得が同一の同じ取引から生じなければならないというのである。この制限の目的は明らかである。給付者は、自らが契約した相手方である給付受領者を訴えることができるだけで足り、給付目的物がたまたま最終的に第三者の財産になったからという理由で追加的な債務者を得ることがあってはならないのである。給付者の訴訟が、契約上のものであれ原状回復のものであれ、契約相手方に対してだけ成り立つというのも、まったく正当である。給付者は相手方の支払能力を信頼して契約を結んだのであり、信頼が誤っていて給付受領者が財政的な困難に陥り、契約代金を支払えなくなったり、契約が失敗したときに利得の価値を返還できなくなったときには、損失は自らが負担すべきである。
言い換えれば、ドイツ法は、普通法やプロイセン法に受け入れられた転用物訴権を承認することを拒んでいるのである（RGZ I, 143; I, 159; ROHG 3, 377; ドイツ法の立法者の否定的な態度は、Motive Ⅱ p. 872 に見て取れる）。 ── スイス法は同じ立場を採る。連邦最高裁判所判例集42巻2号467頁の事件では、ある農夫が管理・処分を禁止され、その息子たちが農場の経営に当たった。息子たちは、原告から自らの名で2頭の牛を買い、家畜の群に加えた。売主は父親に代金を訴求し、連邦最高裁判所は訴えを棄却した。被告がその牛の所有者となったのは、原告の損失によってではなく、原告から自らの名前で牛を買った後、その牛のが帰属した息子たちの損失によってである。 ── これと対照的に、オーストリア民法1041条は、転用物訴権を非常に広い用語で承認している。財産が「代理関係もなく他人の利益に用いられた」者は、その他人から物の返還又は価値の償還を請求する権利がある、と規定する。こうした文言にもかかわらず、オーストリアの裁判所は、常々、民法1041条の転用物訴権は、「事案の判断に使うことができるような契約もしくはそれに類似した関係が原告と第三者の間に存在しない場合の補充的な救済」（OGH 16 Jan. 1952, SZ ⅩⅥ 13）にすぎないと判示してきた。たとえば、賃借建物を改良するため賃借人と契約をした建物建築請負人は、その労働により建物の価値が増加した分の支払を土地所有者〔＝家主〕に求める権利を有しない（OGH 7 Jan. 1930. SZ ⅩⅡ 7、同旨の OGH 1 June 1955, JBl. 1956. 17。後者にはGSCHNITZERの徹底的な判例批評と批判的見解がある）。また、セントラルヒーティング装置を設置するために建物所有者と契約した建物建築請負人は、後にその建物を購入した者に支払いを求める権利も持たない（OGH 11 April, 1934. SZ ⅩⅥ 73）。もっとも、裁判所は、第三者が原告との間で原告の名で契約したが、「独立の経済的な役割を持たず、訴訟において被告の利益で行動していて、経済的にはパイプ〔＝間に介在するだけの資格を指す〕以上のものでなかった場合」（OGH 16 Jan. 1952, SZ ⅩⅩⅤ 13）、まさしく転用物訴権を認める権限を留保しているのである。この理由に基づいて転用物訴権を実際に認めた事例として唯一知られているものは、オーストリアのドイツによる占領中に生じた。建物建築請負人が、オーストリアのカリンティア郡の病院を再築するためドイツ軍司令部に雇われた事件で、戦後、
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カリンティア郡は支払い義務があると判示された（OGH 22 Nov. 1950, JBl. 1951, 339; OGH 24 Jan. 1948, SZ Ⅹ 60 および OGH 8 March 1950. SZ ⅩⅩⅢ 53 も参照）。
すでに述べてきたことの結論として、契約相手方に属しない目的物を改良・修理した商人は、契約相手方が無資力になれば、ドイツ民法812条を用いて、物の所有者から改良の価値を請求することができない、ということになる。しかし、この規律は、商人が改良した物をなお占有しているという事例では緩和されている。この場合、支払いを受けるまで所有者に対してもその占有物を留置できることは、すべての法体系が認めるところである。
修理者を保護する方法は、法体系により様々である。ドイツでは、民法994条以下（BGHZ 34, 122 を参照）により改良費の償還請求権を与えられ、スイスでは、民法895条の先取特権があり、オーストリア法では、民法471条の物の留置権が認められる（OGH 1 April 1959, ZVR 1960 no. 45 を参照）。
これまで、給付利得あるいは、原告自身の行為によって与えた利益の原状回復を求める権利を考察してきたが、この場合の本質的な要素は、常に、譲渡 transfer〔ここでは狭い意味で用いられているから与える債務の履行として所有権等を移転することを指すのであろう……訳注〕や履行行為 perdormance 〔為す債務の履行行為を指すのであろう……訳注〕や〔金銭の〕支払いである。すなわち、基礎にある債務が最初から無効であったり後に取り消されたために、原告の意識的に与えた利益を〔被告が〕保持できないことが本質的な要素なのである。さて、次に、「その他の方法による」利得の方に移ろう。この最も重要な例は、他人に与えられた財産や権利を、その者の許諾を得ることなく使用したり、そこから利益を挙げる場合である。他人の権利を過失によって侵害した者は、不法行為による損害を賠償する責任を負うことになろう。しかし、侵害者は、その侵害が完全に無責なものであっても、ドイツ民法812条によって、権利の帰属者に対しその権利を使用して得た価値を返還する義務を負う。こうした場合をドイツの法律家は、「侵害利得 Eingriffskondiktion」（侵害に基づく不当利得訴権）と呼んでいる。
たとえば、ある者が他人の牧草地で自分の家畜に草を食べさせたり、知らずに他人に属する燃料を消費したり、他人の軌道を使ったとすれば（RGZ 97,310）、その行為に過失があったかどうかに関係なく、それによって得た使用価値を返還しなければならない。これは、ある者が他人の駐車場を契約関係がないのに使用した場合につき、ドイツで非常に議論のあった問題を解決する最良の方法でもある。すなわち、高速道路の駐車場に乗り入れた者が、駐車料金を取る権限は誰にもないと思うので料金を払うつもりはない、と述べた場合、その考えが間違っているとすれば、駐車をした者は、駐車場を使用した価値を支払う義務を負う。その理由は、ドイツ連邦最高裁判所判例集21巻319頁以下、とくに333頁以下で判示されているように、駐車料金が必要な駐車場に乗り入れたことが「事実的契約 de facto contract」（事実的契約関係）を構成するというのではなく、駐車料金を課す何人かの権利を不当に侵害したからである。
（１１月１３日ここまで）
他人の権利を無権限で使用した者は、その他人自らが権利を行使しなかったかできなかっただろうと立証しても、その他人に対して、そうした使用の価値に至るまで償還しなければならない。
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原状回復請求の目的は、原告の資産の減少に対する補填ではない。これだと被った損失に対する損害賠償となるはずである。むしろ、被告の資産の増加を、優越する権利を持つ者に移転することが目的なのである。所有者は、こうした優越する権利を有する者である。なぜならば、法体系が適切と思う通りに自分の財産を使ったり、料金を取って他人に使用を許諾することを選ぶ権限を与えているのは、まさしく所有者だけだからである。
「侵害に基づく不当利得返還訴権」の別の例は、ある者が他人の財産を売却し、買主が所有者となるような場合である。前所有者は、売主に対し、第三取得者から受領した物を渡すよう求めることができる。
ドイツ民法816条1項を参照。これはオーストリア法やスイス法の立場でもある。EHRENZWEIG, System des oesterreichischen allgemeinen Privatrechts Ⅱ (2nd edn., 1928), 726; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil (1979) 618 f. and BGE 87 Ⅱ 20. 第三者がその物を無償で取得したときには、ドイツ民法816条1項2文は、例外的に、利得は直接第三者に対しても返還請求ができると規定する。スイス法でも同様になるのかは明確でない（v. BUEREN, Schweizerisches Obligationenrecht (1964) 310 を参照）。盗品の場合のように（ドイツ民法935条、スイス民法934条）、第三者が所有者となれないときをどのように解決するかについては争いがある。第三者が誰だかわからないか、何らかの理由で所有権に基づく訴訟の相手方とすることが実際的に難しいときに、所有者はそれに代えて、売主に第三者から受領した物を吐き出させることができることになるのだろうか。ドイツ法では、所有者が第三者への権原の譲渡を有効なものと認め、それによって自らの所有権を失うなら、このことは肯定されている（RGZ 105, 84; 106, 44; 150, 31 を参照。もっともそこでの理由付けは少々異なる）。スイス連邦最高裁は、一見したところ、違う判断をしているようである（BGE 71 Ⅱ 90 を参照）。
侵害に基づく不当利得訴権は、所有権以外の絶対権が侵害された場合にも非常に重要である。したがって、他人に認められた著作権を善意で侵害した場合でも、ドイツの裁判所は、不当利得の原状回復に関する一般規定を適用している。
たとえば、ある俳優の写真を同意なく商業広告に使用した者は、不当利得に基づいて一定の額を支払わなければならず、その額は、その俳優が同種の広告に同意するときに通常受け取る謝礼金と一致するように定められる（BGHZ 20, 345, 354 ff. RGZ 121, 258; BGHZ 5, 116, 123 も参照）。
特許権や意匠権の善意の侵害については、裁判所は、不当利得請求権はないと判示するのが普通である。すなわち、特別法が侵害が過失に基づく場合にのみ損害賠償を規定するように、私法の一般準則の適用の余地はない、と。しかし、これは誤りであったし、今に至るまで訂正されていない。他人の特許権や意匠権を善意で侵害した者は、今やその利得を吐き出さなければならない（BGHZ 68, 90）。たしかに回復額についてはいくぶん争いがあるが、侵害者は許諾が必要なことを知っていたとしたら許諾に支払ったであろう額を支払わなければならない、というのがより優れた見解である（BGH NJW 1982, 1154 を参照）。
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こうしたドイツやスイスの民法とは異なって、フランス民法は、不当利得の原状回復に関する一般規定を持っていない。その理由は、フランス民法の債務法に圧倒的な影響を与えた著書の作者であるポティエが、非債弁済 condictio indebiti に集中して、その他の不当利得責任形態を軽視し、包括的な論じ方をしていなかったからである。さらに、ポティエは、論述の大部分を事務管理 negotiorum gestio に裂いていたが、事務管理は、目的が実現できなかったことを理由に譲渡が未履行とならざるをえなかった場合に、必要とあれば、最終的には適用できたのである。このように、フランス民法全体にばらまかれた不当利得に関する多くの準則のうち、最も重要なのは、非債弁済（paiement de l'indu）と事務管理（gestion d'affaires）に関するものである。この2つの制度は、「準契約」の表題の下にフランス民法にまとめて置かれている（フランス民法1371条以下）。
1804年にフランス民法が施行された後、フランスの裁判所は、利得に関する事件を法規定に基づいて解決しようと試み、ポティエにならって、事務管理者が自分の利益と目的でのみ行動したのであっても、事務管理たりうると判示した（いわゆる「不真正事務管理 gestion d'affaires anormale」）。
（１１月２７日はここまで）
Req. 19 Dec. 1877, DP 1878, 1, 204 を参照。原告はボルドー市に警官の制服を納品したが、その基礎であった契約は後に無効だと判明した。原告の支払い請求は、事務管理に基づいて認容された。Req. 16 July 1890, DP 1891, 1, 49 （プラニオール評釈）、KOENIG （前掲575頁）17頁以下も参照。
しかし、19世紀後半になると、フランスの裁判所は、法典に含まれる準則、とりわけ事務管理に関する準則が不当利得事件を処理するのに不適切であることに気付き始めた。利得返還に関する一般的な権利の発展は、最初に利得返還請求権を事務管理から明確に分離したオーブリー AUBRY とロー RAU の教科書に負うところが多い。
オーブリーとローの見解は、有名な Bourdier事件において破毀院が採用するところとなったのであるが、画期的なこの判決を論じる前に、フランス民法1376条以下に明確に規律されている不当利得の事例、すなわち、誤想した債務への弁済の取戻し〔＝非債弁済〕を手短に見ておこう。イタリア民法も、不当利得に関する一般規定を持つにもかかわらず、非債弁済に関する特則を規定している（pagamento dell'indebito、イタリア民法2033条以下）。
債務の履行の章で、フランス民法はすでにこう規定している。1235条「弁済は債務を前提にする。債務なくして弁済した物は取り戻すことができる」。この原状回復請求権は、
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1378条以下に、準契約に基づくものとして、より詳しく規定されている。
第一の要件は、受領者が「弁済」によって利得していることである。弁済には、金銭の支払い、物の譲渡、他人の勘定に付ける類似の取引を含むが、役務の提供は含まない。それゆえ、役務提供は、一般の利得返還請求権による。
次いで、弁済は当時存在しなかった債務の弁済としてなされたものでなければならない。これには、債務を負っていたのが第三者なのに弁済者が自らの債務だと誤信して弁済した場合を含む。弁済者は、債権者が債務の弁済を信じて債権証書を廃棄したり（フランス民法1377条2項）、担保を解放した（Civ. 27 Nov. 1919, DP 1913, 1, 96 を参照。イタリア民法2036条も参照）のでなければ、債権者から原状回復を求めることができる。もっとも、時効消滅した債務を弁済したときは、債務者は消滅時効を知らなかった場合であっても、弁済した物を取り戻すことはできない（Req. 17 Jan, 1938, DP 940, 1, 57 （シュバリエ評釈）、イタリア民法2940条）。
この類型の原状回復請求権の最後の要件は、弁済が債務を負っていると誤信してなされたことである。そうした錯誤の立証責任は弁済者にある（Civ. 1 May 1938, Gaz. Pal. 1938, 1, 667）。錯誤が弁済者自身の過失によるとき、弁済受領者が何人かに債権を有していたとすると、返還は請求できない（Com. 23 April 1976, DS 1977, 562, noted by VERMELLE; Com. 22 Nov. 1977, JCP 1978. II. 18997, noted by GHGOUT）。弁済受領者が誰に対しても債務を負っていなかった場合には、事情が異なる。たとえば、権限がないのに弁済義務があると保険者が錯誤したために保険金を受領した場合には、受領者は、保険者の過失が重大なものでない限り、受領金を返還しなければならない。ただし、返還によって被保険者に損害が生じる場合には、返還金額は減額される（Soc. 3 Nov. 1972, JCP 1974. II. 17692, noted by GHESTIN）。支払い義務がないことを知っていても諸般の事情によって意思に反しても弁済せざるを得なかった者は、やはり原状回復を求めることができる。たとえば、弁済をしたが受領証を失ったため訴訟を起こすと脅されて二重弁済をせざるをえなかった者は、受領書が見つかったことを理由に原状回復を請求することができる（Civ. 2 April 1890, DP 1891. 1. 182 を参照）。
イタリア法には奇妙な規律がある。実際には別人が債務者である債務を自らが負っていると誤信して支払った者が原状回復を請求できるのは、錯誤していたことだけではなく、その錯誤が宥恕されるべきものであったことを立証しなければならないが（イタリア民法2036条）、一方で、誰も誤想された債務を負っていなかった場合には、錯誤すら立証する必要がない（Cass. 3 Jan. 1950, no. 8. Foro it. Mass. 1950, 4）、というものである。
フランス法およびイタリア法では、徳義上の債務ないし自然債務の履行として任意に譲渡された物については、返還請求は成り立たない。これは、いったん成立した債務の履行は取り戻すことができないという一般規定からの帰結である（フランス民法1235条2項、イタリア民法2034条）。
（１２月４日はここまで）
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後に見るように、フランス法における非債弁済関連の規律は、ドイツ法において給付利得によって処理されている事例の多くに適用されるが、現在のフランス法理論では適切に解決できない事例も残っている。このような事例に含まれるものとしては、法的な原因なくなされた役務に対する償還請求、目的が不到達に終わった財産譲渡の原状回復、および、とりわけ転用物訴権である。転用物訴権は、返還対象となっている物が、原告から直接に受領した第三者を介在して、被告の手に帰した場合の返還請求を言う。この場合には、Boudier 事件の破毀院判決（Req. 1 5 June 1892, DP 1892. I. 596, S. 1893. I. 281, noted by LABBE）によって確立された一般的な利得返還請求権が使われている。
事件の事実は次の通りである。原告 Boudier はある農場の小作人に化学肥料を供給した。肥料は小作人に手渡されて使用されたが、その後、農地賃貸借契約が解約された。地主と小作人は、専門家の評価に基づき未収穫の（肥料を施した）作物を地主が受け継ぎ、未払地代と相殺すると合意した。この合意を知った原告は、無資力の小作人を訴えるのではなく、肥料の価値につき直接地主に対する訴えを提起した。破毀院は請求を認容した。これ自体は注目すべきことではない。というのは、すでに以前の数件の訴訟で、不真正事務管理制度を用いて、同じ結論が出されていたからである。驚くべきは、判決の理由である。判決は、次のように、「転用物訴権」という名の下に、直接的に衡平の考慮に基づき、法典上の規定によることなく、一般的な不当利得返還請求権を認めたからである。「転用物訴権」の原理が誤って適用されきたという第三の上告理由について。そのとおりだとしても、この訴権の行使については定まった要件はなく、他人の損失で利得してはならないという衡平の原則に由来し、わが法にはこれを規定する条文がない。そのとおりだとしても、原告の損失か被告自身の行為により被告に利得が生じたことを原告が主張し、証明しようとすることで、請求を認容するに足るのである」。
Bourdier事件判決の文言があまりに広すぎ、利得返還請求権には被告が原告の損失によって何らかの利得を得たという以上の要件が必要である、ということがすぐに明らかになった。オーブリーとローは、さらに要件が必要だと主張した。すなわち、被告の利得が「正当な原因なく」生じたことに加え、原告が、契約上のものであれ不法行為上のものであれ、損失を回復するその他の訴権を使えないことが必要であるとしたのである。数年後、破毀院は、こうした要件をわずかばかり変更して採用した。その後、「転用物訴権」の表現が用いられるのは、一般的な不当利得返還請求権が適用される領域の一部に限られると理解されるようになり、今では、学者は転用物訴権を「原因のない利得」という観念に含めているが、この「原因のない利得」というのは、サレイユがドイツ法から借用したものであった。
一般的な不当利得返還請求権について裁判所が発展させた原理によると、今日では、最初の要件は、原告が
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損失 impoverment（フランス語では appauvrissement）をこうむり、その結果、被告が利得（フランス語では enrichissement）を得たことである。この点では、フランス法は、損失や利得が、原告の「給付」の結果生じたものか「その他の方法で生じた」ものかを区別していない。「給付利得」の多くの事例は、「非債弁済」に関する民法規定に含まれるが、役務給付がなされた場合のようにこれに当てはまらない場合には、転用物訴権が活躍する。〔たとえば、〕将来の結婚を見越して婚約者の事業で働いた者は、その役務提供が無償でなされるのが両当事者の意思でなかったならば、役務の価値の返還を求めることができる（(Dijon 7 Feb. 1928, Gaz. Pal. 1928. 1. 501)。「侵害利得」事例も含まれる。たとえば、先祖との関係を知らなかった者が、系譜学者から相続権があることを知らされ、系譜学者から求められた謝礼を支払うことなく相続権を主張して得た場合、その系譜学者は、転用物訴権によって情報の価値の返還を求めることができる (Poitiers 2 Dec. 1907, DP 1908. 2. 332; Riom 20 June 1950, Gaz. Pal. 1950. 2. 221)。水道事業者が、需用者への給水のために原告の水道管を使用した場合も同様で、使用料を支払わなければならない。特徴のある精巧なやり方で破毀院は、この請求権の根拠を、直接的に「何人も法律上の原因なく他人の損失によって利得してはならないという衡平原理」に求めた (Req. 11 Dec. 1928, DH 1929, 18)。作曲家との契約で認められた期間を超えてオペラの著作権を使用した場合には、音楽出版社は、超過利益を吐き出さなければならない (Civ. 6 July 1927, S. 1928. 1. 19)。もっとも、裁判所は、このような考え方を特許権侵害に拡張したくはないようである。パリ控訴院は、そのような権利主張は、制定法で特別に規律された特許権侵害（フランス語で「偽造」）に対して補充的なものであり、しかも、本件ではすでに時効消滅しているという理由で、特許権者の不当利得返還請求を棄却した(8 March 1922. Gaz. Trib. 1922. 2. 344)。
破毀院は、盗難品の所有者が、盗人から善意で盗品を買い受けた後に転売して利益を得た者に対して、不当利得の返還請求を認めることを拒否した(Civ. 11 Feb. 1931. DP 1931.1.129, noted by SAVATIER, S.1931.1.273, noted by GEGOUT)。もっとも、別の事件では、破産管財人が破産前に原告に与えられた請求権の取り立てを行ったが、原告は、破産財団の不当利得だとして取り立てられた金額を返還請求することが認められた(Civ. 18 Jan. 1937, DH 1937. 145)。他人に与えられた請求権を取り立てたならば、利得を吐き出さなければならないが（ドイツ民法816条2項と比較せよ）、一方で、他人の動産を売った場合にはその必要がない（ドイツ民法816条1項およびRGZ 106, 44と対照せよ）。これがフランスの法であるように思われる。
その他に利得返還請求権に本質的な要素は、利得が「正当な原因がない」ことである。ドイツ法と同様に、基礎となる有効な契約が存在しない場合がこれに当たる。フランスの裁判官は、原告の給付が有効な契約にしたがってなされたものかどうかを問わず、被告の受益がそうした契約にしたがってなされたかどうかのみを問題にする。
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ドイツにおいて直接性原理によっているように、受益が原告から直接被告に移動した場合にのみ利得返還請求権が成立するとするならば、そういったとしても大して重要な差は生じないだろう。しかし、Boudier事件が示すように、フランス法は、受益が間接的に被告に生じたにすぎない場合、すなわち、受益が第三者の財産をいったん通過して被告に移動したにすぎない場合であっても、利得返還請求権を認めている。このような転用物訴権の例について、フランス法の見方によると、被告が第三者との契約や法定の義務にしたがって問題の利益を受けたとすれば、原告の不当利得返還請求権は認められないのである。そうした契約や法定の義務が被告と第三者の間になければ、被告の受益を正当化する「適法な原因 cause legitime」が欠けることになり、原告が第三者との有効な契約を結んでいて、それを根拠に第三者を訴えることができるとしても、被告は受益の価値を吐き出さねばならなくなるだろう。
（１２月１１日ここまで）