　(1) 担保物権は　　１　　と　　２　　に分類できる。このうち民法が定めているものが　　１　　で、これはさらに、契約に基づいて成立する　　３　　と契約によらず法律によって成立する　　４　　に分けられる。　　１　　は、いずれも物や権利の負担となる制限物権という形式を採り、原則として民事執行法による競売手続によって実行される。これに対して、　　２　　は、いずれも　　３　　であり、権利自体を移転するか権利の移転を留保する形式を採り、公的な競売手続を経ないで実行される（これを　　５　　という）。　　２　　には、仮登記担保・　　６　　・　　７　　などがある。　　２　　においても、担保権者が　　８　　以上の価値を取得することは認められず、担保権者は設定者に対して原則として清算義務を負う。

　(2) 担保物権すべてに共通する性質として、その成立・存続・態様・消滅などにおいて　　８　　と運命を共にするという　　９　　が挙げられる。もっとも、根抵当権では、　　８　　は、確定前には民法の定める一定の種類のものであれば特定していなくても、　　10　　の枠内で担保されるから、　　９　　は緩和されている。しかし、　　８　　の種類を問わない　　11　　は認められていない。

　(3) 　　12　　を除く　　１　　には、　　13　　があり、たとえば抵当権の設定者が破産した場合には、　　14　　が認められる。これに対して、　　６　　の設定者が破産したとき、権利移転という形式を重視して　　15　　を認めるか、担保の実質を重視して　　14　　を認めれば足りるかについては争いがある。　　12　　は法律上は　　13　　がなく、設定者が破産すると効力を失う。しかし、設定者に対する民事執行によって目的物が売却されても　　12　　は消滅せず、買受人に負担として引き受けられるため、その限りでは、事実上の強力な　　13　　があると言える。

Ⅱ　①民法３８８条により、土地とその上の建物が同一の所有者に属する場合に、その一方のみが抵当権の実行によって競売され、土地と建物の所有者が別人に帰属するに至ったときには、抵当権設定者が地上権を設定したものとみなす制度。この趣旨のことを書けばよろしい。同一所有者の土地建物所有と抵当権の実行による別人への帰属がポイント。たんに法律上当然に利用権を認める制度というだけでは３点程度。

　②ポイントは二つ。１７９条の混同規定との関係で、自己借地権が認められないから、競売後に土地の利用権を確保できない。その結果、建物を取り壊すことになれば、社会的に無駄が生じ建物買受人が不測の損害を被る。そういう建物ならば買受人が現れなくなり、建物に抵当権を設定した抵当権者は建物を担保を取る意味がなくなる。建物所有者は建物を担保に金を借りることが難しくなる。要するに、自己借地権が認められないことと、それによる弊害を（一つでも）指摘すれば良い。片一方だけだと６～７点。

　③たとえば、（イ）土地・建物の所有者が同一人であったが抵当権設定後にいずれかを譲渡した場合、約定利用権は抵当権者や買受人に対抗できないので、法定地上権を認める必要がある。（ロ）土地・建物が別人の所有に属しているときに抵当権が設定されたが、その後譲渡や相続によって同一人に帰した場合、約定利用権は混同の例外で消滅しないし、土地の抵当権者にとっては覚悟していた約定利用権以上の重い負担である法定地上権の負担を課すべきでないので、法定地上権は成立しない。（ハ）実質的には同一人とも言える家族で土地・建物が別々に所有されている場合も、（黙示の）約定利用権の設定を認めることができるので、あえて重い法定地上権による利用権確保を認めなくて良い（無償利用権の場合などもあり反対説がある）。（ニ）建物が単独所有、土地が建物所有者と第三者の共有の時には、抵当権設定に関与していない共有者に法定地上権の負担を課するのは妥当でないため、法定地上権は成立しない。（ホ）建物が共有、土地がそのうちの一人の単独所有の場合、法定地上権を認めても共有者には利益となるだけであるから、法定地上権は成立する。（ヘ）更地への抵当権設定後に建物が築造された場合、抵当権者が建物建築を承認していても、土地の担保価値を更地として評価している場合には、抵当権者に不測の損害を与えるべきでないので、法定地上権は成立しない。（ト）土地への抵当権設定後に建物が改築された場合には、抵当権者の担保評価を基準に、原則として従前の建物を基準とした法定地上権が成立する。（チ）土地と建物に共同抵当権を設定した場合、抵当権者は土地と建物を全体として担保評価したものと考えられるので、その後建物が取り壊されて新築されても、新築建物に従前と同順位の共同抵当権の設定を受けたような場合を除いて、法定地上権は成立せず、抵当権者は土地から更地評価を前提にした配当金を受領することができる。他にも考えられますが、以上のような例から一つ、何が問題になっているのかと、裁判所の判断を書いて欲しいです。問題になる事例を挙げているだけでは６～７点。

Ⅲ　問題文からは必ずしも明確ではないが、ＢＹ間の賃貸借契約が抵当権設定後のものであると判断して書いてよろしい。もっとも、賃貸借が抵当権設定前になされている場合についても書いている答案は高く評価しました。その場合には、利用権は抵当権者や買受人に対抗でき、抵当権者は賃借権の負担のついたものとして担保評価すべきだったので、原則としては、何も主張できないはずです。

　ＢＹ間の賃貸借契約が３年を超える長期賃貸借である場合には、賃借権は抵当権者や買受人に対抗できない。また、契約が執行妨害のための仮装行為である場合には、そもそも９４条（虚偽表示）または９０条（公序良俗違反）によって無効であり、やはりＹは占有・利用を抵当権者や買受人に主張できない。前者の場合にはなお議論の余地があるが、少なくとも後者は不法占有なので、それによって抵当権の実行が困難となっていれば、最大判平成１１年１１月２４日に従って、Ｘは抵当権自体に基づく妨害排除として、あるいは、ＸがＢに対する「担保価値維持請求権」を被保全権利としＢのＹに対する所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使することによって（４２３条の法意による）、Ｙに明渡しを求めることができると解される。ただ、とりわけ直接の妨害排除請求の場合、占有を内容としない抵当権の権利者であるＸ自身に明渡しを求めうるのか否かについては、なお争いがある。なお、ほかに民事執行法や民事保全法による保全処分を掛けることも有効な手だてとなろうが、民法の答案としてはそこまでは要求しない。

　ＢＹ間の賃貸借契約が３９５条の要件を充たす短期賃貸借の場合には、そのままではＹに占有・利用の権原があり、不法占拠者とは言えないので、妨害排除請求も代位請求もできない。この場合には、３９５条但書により、詐害的賃貸借であることを理由に解除請求を行って、Ｙの占有・利用権原を失わせる必要がある。解除請求が認められた後は、上記の場合と同様になるものと考えられる（この点を明示た最高裁判決はまだないが）。