　バブル経済の崩壊とそれに続く不動産不況の中で、不動産留置権に関して従来ほとんど意識されていなかった問題が登場し、裁判例を賑わしている。典型的な事例は次のようなものである（以下、本稿では典型事例と呼ぶことにする）。ＡがＸに対する抵当権（もしくは根抵当権）を設定した土地のうえに、建物を建てることを計画し、Ｙとの間で建物建築工事請負契約を締結した。抵当融資はこの建物建築のための融資である場合がほとんどである。しかし、Ａは請負代金債権を全部支払わないうちに倒産した（事実上の倒産を含む）。建築工事が完了している場合も建築途上の場合もあるが、土地・建物（あるいは建前）は、Ａには引き渡されていない。このとき、①Ｘが土地の抵当権の実行を（場合によっては建物との一括競売）申立てた場合、Ｙは土地・建物（あるいは建前）の占有を続けることができるか。②土地の最低競売価額を決定する際に、留置権の被担保債権額は控除されるのか。控除が肯定されると、極端な場合には抵当権の競売申立てが無剰余を理由に取り消されてしまうことになる（４ 14 16）。かといって、反対に留置権者が形式競売（民執一九五条）を申し立てても、留置権には優先弁済権がなく抵当権者が優先するので、抵当権の被担保債権額を控除した結果無剰余となって、こちらも競売申立てが取り消されてしまい、両すくみの関係陥る（稲葉重子「競売と担保権」井上稔＝吉野孝義編『現代裁判法大系⑮〔民事執行〕』一六四頁（一九九九年）・小林）。③土地・建物がＺに買い受けられた場合、ＺとＹの関係はどうなるか。派生的な問題として、④Ｙが請負代金債権回収のためにＡとの合意で建築した建物を賃貸して賃料を収受している場合、Ｘとの関係で収受した賃料を不当利得として返還する義務を負うか、という点も問題となる。

　これらの問題は、一面では、建築工事請負人は請負代金債権の回収をどのような方法で確実に行うことができるかという建築工事請負契約に特有の性格を有するが、他面、民事・商事留置権（とりわけ商五二一条の商人間留置権。以下では商事留置権と略称する）の区別、留置権が優先弁済権を持たない一方で引受主義（民執五九条四項）により事実上最優先の弁済を受けるとされることの是非、執行・倒産手続における留置権の処遇といった留置権一般の問題としての性格をも併せ持つ。こうした問題の複雑性に加えて、そもそも現行法上の留置権の処遇には不整合や合理的でない点も見られることから、解釈論による問題への対処は、限界を露呈しているように思われる。そこで、本稿は、右に示した不動産留置権と抵当権の関係の問題を中心に、どこに問題の核心があり、立法論的にどのような解決が考えられるかを検討する。

　(1)　東京地裁執行部は、建物のみならず敷地に対する請負人の商事留置権の成立をも認め、さらにそれが先に設定された抵当権にも対抗できるとしていた（２４ 13 14 15 16の原決定。山崎・金法一四三九号六二頁。もっとも大阪地裁執行部は否定説を採っていたようである。島田・ＮＢＬ六一三号一三頁）。しかし、古い１や２を除いて、最近の下級審裁判例は、法的構成はまちまちながら、土地に対する商事留置権の成立そのものを否定するか、商事留置権の成立を認めながら先に登記した抵当権者には劣後するとしている。しかも、１は、建築工事請負人が民事・商事留置権の存在を無視して公売されたとして国に損害賠償を請求した事例で、滞納処分を行った執行機関に対し留置権の「証明」（国徴二一条二項）に当たる書面の届出がなかったとして請求棄却したものである（なお民事留置権の主張は牽連性要件を欠くとして否定した）。１は、冒頭に挙げた現在の問題を意識している判決ではないし、事件の解決のうえでは、土地商事留置権を肯定した判示は、先例としての価値が乏しい（淺生・金法一四五二号二二頁）。２には詳しい理由説示がなく（淺生・二五頁は理論的に批判するも結果はこれでも良いという）、１２とも商事留置権発生の要件を充たしているというに尽きている。

　学説でも、山崎・河野玄逸・吉田直（青法四二巻二号一七五頁）くらいしか肯定説は見当たらず、土地商事留置権を否定したり制限するものが圧倒的多数である。肯定説は、商事留置権発生の要件を充たすということのほか、①引受主義は留置権の実体法上の特性の反映で立法上の疑問はない、②不動産の管理負担で留置権者も早晩手詰まりになるから肯定説をおそれる必要はない（以上、河野。もっとも、河野も立法論としては不動産商事留置権廃止論）、③金融機関は建築資金融資の際に後に商事留置権が成立することを予測・計算できる（吉田）との理由を挙げる。

　(2)　冒頭に掲げた典型的問題に関しては、商事留置権の全面的な優先を否定する裁判例・学説が圧倒的である。それは、11 12 16に顕著なように、利益衡量として商事留置権が抵当権に優先することは認めがたい、という点で一致がみられる、ということである。すなわち、肯定説を採れば、土地に抵当権を付ける融資が危なくてできなくなることが最大の問題として意識されており、請負人が注文者の資力をきちんと把握していないことが問題との指摘もなされているのである。

　もっとも、価値判断として抵当権者の優先を常に認めて良いかについては、有力な異論も見られる（道垣内・金法一四六〇号五六～五七頁、鎌田他・ＮＢＬ七一四号五〇頁・五一頁、七一五号三四頁、稲葉一六八頁も全面的な否定説には疑問を呈する。また、商事留置権の優先を否定する菅原も、土地抵当権者である銀行はゼネコンとも取引があり、請負代金が回収できない結果ゼネコンが倒産してしまうおそれがあるので、土地抵当権者がとにかく優先すればよいだけではないことを指摘している）。すなわち、①建築予定地への融資では建物建築工事請負人の権利との衝突は予測できる（前記の吉田も同旨）。②「何も抵当権者の権利ばかりが保護されればよいわけではない」。とりわけ、プロジェクト融資で建築資金が請負人にきちんと支払われる工夫をしなかった点には、金融機関にも問題がある。③請負人が建物所有権を留保しても土地利用権原がないため役に立たず、不動産工事の先取特権は使いにくいため、請負人に約定担保がないことをそれほど攻めるわけにはいくまい。④請負人には土地に対する民事留置権も成立する可能性がある。⑤詐害的な建物建築の場合には民法二九五条二項類推等による留置権否定も可能である（裁判例多数）などの指摘である。

　裁判例では、土地の買受人が占有を続ける建築工事請負人と注文主を相手に起こした建物収去土地明渡請求を認容した５が最初のもので、建物留置権の効力は敷地には及ばないとするが、論拠は明示されていない。また、掲載紙には商法五二一条が指示されているが、注文者は商人ではないとの疑いがある。次に、東京高判平八年五月二八日高民集四九巻二号一七頁や７は、この説の主唱者である淺生重機判事が右陪席を務めており、理由を詳述するが、この両事件とも債務者の商人性が否定されているので、不動産商事留置権の成立を否定する判示は傍論である（前者の上告審の最一小判平一一年一一月二五日金判一〇九三号三頁もこの点には触れていない）。11 12 16は別の論拠をむしろ決定的な根拠とするが、不動産商事留置権の成立を疑問視している。淺生（金法一四五二号一六頁）がこの説を詳細に説き、学説にも賛成がある（菅野・吉田光碩・菅原・鎌田）。なお、淺生は、不動産商事留置権を否定する代わりに他の方法で請負人に一定の保護を与える提案を行っているが、これは不動産商事留置権否定説とは論理必然的に一体というわけではないので、別に取り上げることにする（後述３(2)(ｱ)）。

　その根拠としてあげられているのは次のような点である。①商事留置権は、沿革上、中世の商品取引慣行を受けたドイツ旧商法を範とした旧商法を経て現行商法に受け継がれたもので、動産と有価証券のみを対象とする法定質権的性格を持ち、不動産を対象としていない。②旧競売法二二条もこれを受けて留置権に基づく不動産競売を規定していなかった。③商法上も否定説がかつての通説であった。④商事留置権が当事者の意思の推測に根拠を有するとすれば、不動産の引渡のみで担保設定の意思が当事者にあるかどうかは明確でないため、不動産には商事留置権は発生しない。⑤不動産商事留置権の成立を認めると、法律制度全体と整合しない。具体的には、担保評価が不能になって土地抵当金融が阻害されてしまう。また、民事留置権の成立には目的物と被担保債権の間に牽連性を要し、留置権者の給付が債務者の財産を増大させているところから共益費的性質を持ち、その優遇も公平上肯定されうる。これと比較して、商事留置権では牽連性を要せず偶然的に成立することがある。法律による保護の比重は、関連性の濃い薄いに比例するのが通常なのに、牽連性のない商事留置権が最も対価的牽連性の強い抵当権に優先するのは、法律制度全体の整合性を無視している。

　しかし、裁判例でも商法の文言を理由に不動産商事留置権の成立を認めるものが多数あるし（１２８９ 10 14）、全面否定説に対しては批判も強い（三林、田邊、吉本、道垣内、岩崎など）。根拠とほぼ対比する形で整理すると次のようになる。①商法の規定は、不動産を除外しないことを意識した文言になっているため、沿革は決定的でない。また、現代では不動産も商品として流通しているので、これを一律に除外するのは妥当でない。さらに、建築中の建物は、動産か不動産かを明確に区別することが困難な場合もある。②旧競売法の運用では肯定した例もある。また、執行法規定から実体法の解釈を導くのは本末転倒している。③現在の通説は肯定説である。④法定担保物権である留置権については、当事者の意思は、せいぜい成立を明確に否定する場合（商五二一条但書）にしか問題にならない。⑤建物も土地の基礎工事から始まるので、土地との牽連性があり民事留置権も成立する場合があるし（９参照）、建物買取請求権の場合など、土地の加工がなくても土地の留置権を認めるのが一般的である。したがって、商事留置権だけを否定すれば解決する問題ではない。さらに、請負人の有用な担保手段がほかにないし、民事留置権は債務者が破産すると失効するため（破九三条二項）、請負人がまったく保護されなくなって妥当でない。

　これは、不動産に対する商事留置権を一般的には肯定しながら、上記の典型的問題においては請負人の占有が商事留置権の要件を充たさないとして、土地の商事留置権のみを否定する考え方である。占有要件を否定する構成には以下のような種々のものが見られ、複数の構成を並列する裁判例も多い。①建築工事請負人の土地占有権原は工事施工目的に限定することが当事者意思に沿い、商事留置権の要件を充たさない（４６ 11 12ただし、この判決は、敷地の占有自体を否定するのではなく、占有が買受人に対抗できないとする点で②と同旨も考えられる。16）。②抵当権設定後の占有は抵当権者に対抗できず不法占有となる（４）。③敷地の占有は建物留置権に基づく占有の反射的効果としての間接占有に過ぎず、請負人が留置権の行使によって担保することができる価値は自らの施行した建物の価値を標準とするのが公平の観念にも適することからすれば、右の場合における請負人の建物敷地に対する占有は、特段の事情のない限り、商事留置権の成立に必要な占有と認めるに足りない（10）。④請負人の建物所有を通じた敷地占有は、当初の請負契約に基づく請負人の土地使用とは別個のものであり、請負人と注文主との間の商行為としての請負契約に基づくものともいえないから、請負人が右占有を基礎として敷地に対する商事留置権を主張することはできない（13 15）。⑤請負人の土地は、特段の合意がない限り、使用貸借契約などの独立の契約に基づく物ではなく、工事施工・引渡の履行のために注文主の占有補助者としてするにすぎず、商事留置権を基礎づけるに足りる独立した占有には当たらない（15 16。なお、13も同旨を述べる）。学説にも、これらのいずれかの構成によって占有要件を否定するものが少なくなく（澤・栗田哲・栗田隆・小林・山岸・堀・鈴木正・中野・宍戸など）、占有に公示性を持たせるのは取引の安全を害するという論拠を追加するものもある。

　しかし、この説に対しては、次のような批判がなされている（河野・秦・山崎・青山・田邊・道垣内・岩崎など）。①建物の建築は土地への加工を含む。占有の目的限定性などを持ち出せば、時計修理目的や商品保管目的の占有では留置権が発生しないことになってしまう。②留置権に基づく占有権原の主張に対し、占有権原がないから留置権が不成立というのは論理が転倒している。留置権は約定利用権の存在を必要としないし、工事のための敷地占有は不可欠で、約款または黙示の使用貸借などによる使用権原がある。さらに、占有権原が第三者に対抗できることを一般に留置権の成立要件に入れるのは不当である。③占有要件の操作は民事留置権が重ねて成立する場合と整合しない。裁判例でも10のように、民事留置権同様、占有の性質・態様、目的物の性状等具体的事情を総合的に考慮し、公平の見地から客観的に判断すべきであるとするものがある。また、占有要件操作説では、留置権成立に必要な占有はどういうものか明確でない。④登記には公信力がなく現地調査が不可欠だから、物の占有継続は立派な公示である。⑤利益衡量としても、請負人は、請負代金が支払われず引渡ができないから占有を継続しているだけであって、責めを負わされる理由はない。

　敷地に対する商事留置権の成立は認めるが、敷地の抵当権者との優劣は、抵当権設定登記と、請負人の占有開始時もしくは商事留置権の成立時点の先後（９ 14）によって決まるとする考え方である。具体的には、先順位の抵当権等が実行された場合には、民事執行法五九条四項の「不動産の上に存する留置権」も、同項の「使用及び収益をしない旨の定めのない質権」と同様に扱い、同条二項の「不動産に係る権利の取得」に含まれるものとして消除主義に従う、と解するのである。なお、11は、土地買受人からの建物収去土地明渡請求の事案につき、成立ないし対抗要件具備の順序、被担保債権の本件土地に対する牽連性の濃淡などから、根抵当権の保護を優先させるのが不動産担保法全体を通じての法の趣旨に沿い公平である、と判示する。ここには、対抗関係説の視点が含まれているが、商事留置権が成立すれば買受人に予測不能な不利益を課すことになって不合理であるとも指摘しており、結局は16などと同様に利益衡量に基づく判断と解される。

　学説にもこの考え方を採るものが増えている（秦・生熊・新美・三林・槇・工藤。田高も商事留置権については対抗関係説を採る）。論拠として挙げられているのは、次のような諸点である。①不動産留置権と抵当権の優先順位について明確な規定がない以上、時間的に先に成立し対抗要件を備えたものが優先するという不文の大原則が妥当する。②商事留置権の対象を「債務者所有ノ物」に限定した趣旨は第三者の利益保護を含むから、すでに留置権の対象である土地に抵当権を設定した者の利益は害されてはならない。③商事留置権は、担保取引意思の推定ないし擬制という沿革上の意義を有するから、担保権の競合として①のような理解をすることと調和する。④破産法九三条一項二文により、商事留置権は他の特別の先取特権すべてに遅れ、登記のない不動産売買の先取特権は抵当権に遅れるから（民三三九条参照）、商事留置権は抵当権に遅れることになる。⑤フランスの有力学説やドイツ法の対人的抗弁権構成も同様の考え方を採っている。

　しかし、対抗関係説にも批判がある（道垣内・鈴木・中島・淺生ほか）。①留置権一般は、時間的順序を優先順位の決定基準としておらず、対抗関係による処理は、留置権について引受主義を採る民事執行法五九条四項と整合しない。留置権は登記を対抗要件とする他の担保物権とは異次元の制度である。民事・商事留置権が基本的に効力を共通することを考えると、商事留置権についてのみ対抗関係を考えることはこれと整合しない（田高説はこの批判を免れている）。②冒頭に掲げた典型例では常に留置権者が劣後するがこの結果が妥当だとは言いにくい。逆に留置権者が先に要件を充たせば、抵当不動産は担保不適格となってしまう。一方、建物建築費用のための融資であれば抵当権者はリスクが計算可能である。③抵当権が優先する場合、抵当権への配当後に余剰があっても、破産以外では留置権者が配当を受ける手続が欠けているため、留置権者は対抗できる者との関係でも優先弁済を受けられなくなる。複数の抵当権の間に留置権が成立する場合にどのように処理するかも問題である。④逆に、留置権が優先する場合、商事留置権は一種の根担保であるうえ、現況調査でも判明しない留置権は裁判所の職権調査の義務を加重したり、買受人の負担となり、売却そのものを阻害するおそれがある。また、後順位の抵当権者も残担保価値が明確に計算できない。そもそも、破産の場面以外では優先弁済権を持たない商事留置権にこのような優先的地位を与えてよいかどうかが問題である。⑤不動産商事留置権全面否定説の立場からの批判であるが、破産法九三条一項は抵当権との競合を想定した規定ではない。

　この説は、不動産一般もしくは少なくとも敷地に対する商事留置権の成立を否定することを前提としつつ、請負人にも一定の保護を図ろうとする。すなわち、３は、建物工事代金に限って建物民事留置権が成立するとしつつ、その反射的効果として請負人に敷地部分の占有権原を認める（上告審の最一小判平九年七月三日民集五一巻六号二五〇〇頁では、抵当権設定者の使用許諾等が買受人に対抗できるか、買受人は民法二九八条三項による留置権消滅請求ができるかが焦点となったが、前者を肯定・後者を否定する原審判断が維持された）。10は、建物商事留置権によって建物留置の反射的効果として土地の明渡を拒めるが、建物の価値相当分の債権の満足に限定され、土地の利用権相当分は留置権者への配当に加えない、とする。淺生は、建物につき商事留置権の成立を否定するが、民事留置権で同様に考えられると主張し、建物買取請求権行使による土地の留置も反射的効力の問題だとする。学説にも建物の民事もしくは商事留置権の反射的効力による留置には好意的な見解が見られる（山岸・澤・今西－示唆のみ・槇・堀・平井一雄・吉原省三。清水・リマークス一四号三一頁も同旨か。なお工藤の叙述は混乱している）。これに対して、①とりわけ狭い敷地の価格に比して建物価格が高いペンシルビルの場合には、敷地の明渡拒絶権能を認めるだけでも減価してしまう。②建物に民事留置権しか認めないのであれば債務者が破産した場合に請負人は保護されない、などの批判がある（鈴木正裕、加藤）。もっとも、①に対しては、その程度の敷地売却価額の低下は抵当権者も甘受すべきではないかとの指摘がある（菅原発言・三五頁）。

　清水は、類型的に分岐した処理を提案し、民事留置権が第三者との関係で事実上の優先弁済を主張できるのは、物的＝客観的牽連性がある場合に限るとする。また、説としてまとまったものではないが、敷地の民事留置権につき、土地の造成費用分についてだけ牽連性を認めるというアイディアが提示されている（道垣内）。諸事情を考慮して敷地の最低売却価額からの控除を減額する（鈴木正裕）というのもこれと似ている。これらの考え方は、(ｲ)と共通するところが多いように思われる。

　冒頭に掲げた典型的問題とは少し異なり、請負人が請負代金回収の手段として建物を賃貸して賃料を収受した場合、破産管財人が不当利得の返還を求めうるかどうかが争われた事例がある。７は、不動産商事留置権の成立を否定したものの、請負人は請負代金の履行の提供があるまで、建物とその敷地の引渡しを拒むことができ、本件のような賃貸用アパートを請負人が賃貸するのは、通常の用法に適したものであって、賃貸借の条件も相当なものであるから、本件賃貸や管理のための自己使用は債務不履行にはならず、不当利得は成立しない、と判示した。これに対して、８は、不動産商事留置権の成立を認めたものの、それは債務者の破産によって効力を失い、賃貸借の合意も商事留置権の存続を前提とするから、商事留置権と運命を共にする。建物を返還しても別除権の行使には支障がなく、遅くとも返還請求を受けたにもかかわらず別除権を行使しなかった時に返還義務の履行期が到来する。商事留置権が消滅した以上、請負人には果実収取権がないし、特別の先取特権に基づいて賃料に物上代位ができるとしても、法定の差押手続をとらず無権原で占有を続けている以上、請負人は、破産時以降に受領した賃料を不当利得として返還する義務がある、とした。

　８は、破産によって商事留置権の留置的権能が消滅する理由として次のような点を挙げる。①留置的権能の存続を認めれば、破産手続きの早期進行を求める法の要請に反する。②破産管財人が受け戻して自ら換価処分を行おうとすると、被担保債権全額を弁済しなければならず、商事留置権者は自ら別除権を行使する場合には目的物の換価代金から他の優先する別除権者に遅れて満足を受け得るにすぎないにもかかわらず、事実上他の担保権者に優先して弁済を受ける権能を有しているのと変わりがなくなってしまう。この結果は、破産法九三条一項がわざわざ特別の先取特権を付与して別除権者としたうえ、留置権が本来担保権として薄弱なものであることを考慮して、その順位を他の特別の先取特権よりも後順位におくこととした趣旨が没却される。14も、破産手続きの円滑な進行を図る破産法九三条一項の趣旨と、商事留置権者が競売手続きにより特別の先取特権を実行する場合に目的物を留置している必要はないことを理由に、留置的権能は消滅するとする。また、これに関連して、手形留置権者の留置的権能は破産によっても失われないとした最三小判平一〇年七月一四日民集五二巻五号一二六一頁に言及し、同判決は留置権者が目的物任意処分権を有する場合に限定される、とする。さらに、破産管財人が負担過重を理由に土地・建物を破産財団から放棄した場合も、破産手続きの遂行と権利関係の安定を図るため、留置的権能は復活しないとする。

　すなわち、民事留置権は、ローマ法上の悪意の抗弁権に沿革を持つ同時履行の抗弁権の連続線上にあって、目的物にかかわる債権の実現とその物の返還が同時実現・同時決済されることを保障している。目的物は留置権者の占有下にあって、留置権者が任意に占有を放棄しない限り（民執一二四条）、債務者の他の債権者は、引渡請求権を差し押さえる形でしか執行ができず（民執一六三条一項）、この場合には被担保債権が弁済されて初めて債務者の責任財産に算入されることを期待できるにすぎない。しかも、多くの場合、留置権者の給付によって目的物の価値が維持・増加しているので（注：必要費・有益費などの投下はもちろん、目的物の保管の場合もそれによって目的物の価値が維持されていると見うる。さらに、運送されて債務者の占有下に入るようになることで初めて、目的物は債務者の責任財産に完全に組み込まれると考えられよう。沿革的にも留置権の存在が明確に認められている目的物から受けた損害の賠償債権を被担保債権とする場合については、このような根拠付けはできない。これについては後に２(4)(ｳ)で考察する）、この意味での牽連性が認められる限りで留置権者が事実上優先的な弁済を受けても、債務者の他の債権者を不当に害するとは言えない。

　これに対して、商事留置権は、中世の商人慣行を沿革に持ち、継続的信用取引関係の維持・促進を目的として、一種の包括根質を法定的に認めたものであり、目的物と牽連性を持たない被担保債権についても成り立つ。この場合に、商事留置権の最優先を認めることは、目的物の価値の維持・増加分を超えて債務者の責任財産を浸食することを意味し、債務者の他の債権者を害する。この意味で、破産法九三条一項二文が、特別の先取特権と看做される商事留置権を他の特別の先取特権より劣位に置いているのは、一定の範囲で（後述２(5)参照）正当である。しかし、破産に至らない場合において、民事留置権と商事留置権の効果を区別せず、引受主義（民執五九条四項）によって事実上の最優先としたことには、根本的な疑問がある。通常は、被担保債権額が少額であることが多いため、この弊害は表面化しないが、典型事例ではその問題性が噴出している。

　このような民事留置権と商事留置権の優先の根拠の違いを考えれば、多くの裁判例や学説が敷地商事留置権の最優先に疑問を投げかけているのは正当である。また、そもそも典型事例において、発注者が商人であるか否かという偶然的な事情によって、工事請負人の保護に非常に大きな落差が生じることにも合理的な理由が乏しい。しかし、不動産商事留置権全面否定説を解釈論として支持することはできない。第一に、商事留置権の最優先扱いが孕む問題性は、たしかに典型事例で最も顕著に表れるが、そのような問題の現れ方は、不動産が占有と異なる登記という公示・対抗要件を持ち、競合する債権者が登場しやすいからにすぎない。たとえば、動産売買先取特権の成立している動産が倉庫業者に保管されている場合を考えてみよう。債務者が破産した場合、倉庫業者が債務者に対して有している債権は目的物と牽連性がなくても広く商事留置権で担保されるが、動産売買先取特権には劣後する（破九三条一項二文）。これに対して、債務者が無資力だが破産に至っていない場合に、動産売買先取特権に基づく目的物の競売において（この執行手続きの開始に難点があることは別途問題になるが、ここでは措いておく）、商事留置権が引き受けになって、目的物の保管費用を超える債権につき事実上の優先弁済を受けることになれば、優先順位は入れ替わって、動産の売主は事実上担保を浸食されることになってしまう。問題性は、不動産の場合と変わらない。問題なのは、不動産に商事留置権が成立することではなく、牽連性が不要な商事留置権が、破産以外の場面で事実上最優先することなのである。第二に、土地の改良の場合を考えてみよう。この場合には民事留置権も商事留置権も成立するが、債務者が破産すると民事留置権は失効する（破九三条二項）。そのため、不動産商事留置権を全面的に否定すると、土地抵当権者が存在しないときにさえ、請負人は無担保の債権者となってしまう。建物民事留置権の反射効による敷地の留置という考え方（３）も、債務者が破産すると使えない。典型事例で請負人が商事留置権を主張するのは、債務者の破産によって民事留置権が主張できないからであると考えられる事例が多いのである（６７８９ 10 11 14 15）。

　占有要件操作説は、敷地商事留置権を否定する論拠にはなりえても、典型事例以外の留置権一般の成立要件の判断基準としては、批判されているように問題が多い。また、占有要件の充足が肯定される場合はたしかに制限できようが、占有要件の充足が肯定される限り、問題性は根本的には解消できず（不動産商事留置権全面否定説に対する批判と同じことが妥当する）、商事留置権の効力を制限する考え方を併用せざるをえない。

　対抗関係説は、明確な優劣決定基準が存在しない場合の解決として、それなりの説得力を持つ。しかし、これに対する批判は、より説得力がある。また、裁判例と異なって、商事留置権者の占有取得時期と抵当権設定登記時の先後で優劣を決する説は、留置権の被担保債権の弁済期が未到来で留置権が成立していないのに、占有を対抗要件とすることに理論的説明を要する。さらに、そもそも、９のような微妙な事例では、請負代金の弁済期徒過の時期と抵当権設定登記時がきわめて偶然的に決まってしまう。しかし、請負工事によって土地の価値が増加している場合にすら抵当権の優先を認める結論も、逆に、牽連性のない広範な被担保債権につき商事留置権が優先する結論も、正当化根拠を欠いて妥当なものとは思えない。

　反射的効力説が、留置権の優先範囲を建物価値の相当分に限定するのは、価値増加分についてのみ優先根拠があるという考え方と軌を一にする限り妥当である一方、反射的効力を認めることで請負人の保護をも図れることから、両者の利害調整のあり方として穏当なものであると思われる。しかし、牽連性を要件としない商事留置権では、このような限定は難しいし、かといって建物の民事留置権だけを認めることになると、債務者が破産した場合には民事留置権が失効してしまうので、調整には限界がある。

　不動産先取特権準拠説は、商事留置権の主張が、不動産工事の先取特権が使いにくいことの代替手段である、という典型問題の出発点をうまく捉えている。様々な救済の間に均衡を構想する発想が、制度間競合の視点からも支持しうる。しかも、留置権者の優先を不動産の増価分に限定する点で、牽連性を要する民事留置権についての主張であれば、留置権の優先根拠とも調和しやすい。しかし、牽連性を要しない商事留置権については、そのような正当化は難しい。かといって、民事留置権だけに限定すると、債務者の破産の場面で機能しえなくなる点は、不動産商事留置権全面否定説や反射的効力説と同様の根本的欠点である。

　道垣内自身が指摘しているように、留置権一般には、たとえば物から生じた損害賠償債権のように増価と関係なく生じることが認められているものもあるため、このような理解を前提にする限り、不可分性原則との関係で、成立範囲の制限の根拠を見出すことは難しい。清水説は民事留置権の対第三者効自体を類型的に制限しようとする試みで魅力的である。しかし、類型的処理に条文上の根拠が見出しがたいうえ、契約上の給付によって債務者の責任財産が増加している場合にも法的＝主観的牽連性による類型として留置権者の優先を一律に否定する点で、賛成できない。後者の場合にも、留置権者は責任財産の増加につき債務者に任意に信用を与えているとは評価できないからこそ、法定担保物権たる留置権によって（事実上の）優先的な地位が認められるのである。留置権者は、双務契約上の一方給付の先履行の結晶部分を価値的に取り戻すにすぎないから（槇を参照）。破産の場合の双務未履行契約の一定の優遇（破五九条・四七条七号）と比較しても、必要費・有益費等の物的＝客観的牽連性がある場合と対比しても、優先を否定する必要はない。さらに、いずれの説も、牽連性を要しない商事留置権では使えず、債務者が破産した場合には無力である。

　以上見てきたように、問題の核心は、①牽連性を要しない商事留置権の成立を広範に認めると抵当権者に酷な結果となり、土地抵当金融を根底から阻害する結果となること、②牽連性を要する民事留置権の範囲で請負人の優先を認める形での調整が比較的望ましいが、この結論は、(ｱ)目的土地の増価の有無に関係なく民事留置権の成立を認める一般的な解釈論と整合せず、(ｲ)債務者が破産して民事留置権が失効する場合には維持できないこと、③商事留置権の成立を否定したり効力を制限する形での調整は、留置権の成立要件の一般的理解と整合せず、逆に工事請負人に酷な結果となってしまうこと、である。右の①～③は、いずれも現行法を前提にする限り回避不可能な問題を含み、解釈論上の解決提案は、いずれも決定打を欠いている。

　ここではまず、商事留置権の効力を制限する立法論の可能性を検討する。商事留置権の効力を制限するには、商事留置権が被担保債権と牽連性のない不動産にも成立する点を改めなければならない。しかし、牽連性を要するとしたのでは、民事留置権との差異をどこに求めることになるのであろうか。牽連性に代わる何らかの限定基準を考案するとしても（そのこと自体至難である）、包括的な黙示担保設定によって継続的信用取引関係を保護するという商事留置権の本来の趣旨と反し、民事留置権と異なる商事留置権の存在意義が失われてしまう。債務者破産の場合の民事留置権の冷遇と商事留置権の先取特権扱いを両者の相違点として存続させることには、十分な根拠はない（後述(2)）。

　典型問題のように競合する担保権が成立しやすい土地についてのみ、商事留置権の効力を制限したり、対抗関係説のような明確な優劣基準を設けることも考えられなくはない。しかし、そのような特別の規律がどのような根拠で正当化できるか、具体的にどのような基準を設けるかについて、従前の議論から適正な解を見出すことはきわめて難しいように思われる。また、目的物によって、裁判所の許可を経た任意売却→代金供託→配当という公的な手続によらない実行方法を考えることもありうる選択肢である（山本和・鎌田・道垣内）。ただ、このような民事再生法の担保権消滅請求制度にも似た手法を採っても、留置権に優先弁済権を認めるか否か（後述(3)）や、配当の場合の優先関係をどのように規律するかで、上述してきたと同じ問題が残る。

　民事留置権は失効する一方、商事留置権は、最劣位の特別の先取特権と看做される（破九三条。最劣位とすることに対する疑問として、菅原・銀法五〇八号一一頁）。民事留置権が失効する理由は、「此ノ如キ留置権ノ行使ニ依リ破産財団ニ属スル財産ヲ留置セシムルハ止ダ財団ノ管理及換価ヲ妨グルモノニシテ百害アリテ一利ナキヲ以テナリ」（『破産法理由書』五七頁）とされている。これは、留置権には換価権や優先弁済権がないため別除権として扱えず（斎藤秀夫＝麻上正信＝林家礼二編『注解破産法〔第三版〕』〔斎藤秀夫〕六六二頁（一九九八年））、かといって目的物の換価処分の際に引き受けられて買受人の負担となるのでは、換価処分がしにくいということを含意している。しかし、破産に至らない民事執行の場面では民事留置権と商事留置権は引受主義（民執五九条四項）によって等しく事実上の最優先と扱われることと比べて、債務者破産の場合の両者の効力の差は大きく、このような扱いは立法論として妥当でないとの批判が強い（石原・遠藤・斎藤・槇一四頁）。ただ、民事留置権が失効しないとしただけでは、引受主義の持つ種々の問題点は解消されず（引受主義に多くの問題点があることは(3)で検討する）、別除権扱いをするためには、実体法上換価権・優先弁済権を認める必要がある。また、商事留置権についても、民事留置権と同様、実体法上換価権・優先弁済権を持たないので、そのような権利をなぜ先取特権と看做せるのかという問題が残る。

　民事留置権は更生債権となるが、留置的効力は失わないと解されている。商事留置権は更生担保権となる（会更一二三条一項）。商事留置権に対しては、更生管財人は、目的物の留置が継続されて会社の再建の妨げとならないよう、目的物の価額相当の金銭を提供して、留置権の消滅を請求でき、商事留置権者は供託金の上に質権相当の優先権を有する（会更一六一条の二）。これは、代担保提供による留置権消滅請求（民三〇一条）に手間がかかることを解消するための手当である。

　民事留置権が失効しないのは、民事留置権は、そもそも発生が多くなく少額であり、民法三〇一条・会社更生法一一二条の二第四項による処理（少額更生債権の弁済の許可）が可能だし、商事留置権のように供託金上の質権とすれば破産手続に移行した場合の処理との均衡を欠き、適当な取扱方法がないからだと言われている（青山・商事法務四一五号一六頁、松本・民商九三巻臨時増刊号(2)一九八頁、三ヶ月章ほか『条解会社更生法　中』八七二頁）。しかし、典型事例のように被担保債権額が大きな民事留置権については、商事留置権同様、会社再建の障害となるおそれがある。商事留置権と同じように消滅請求を認めようとすれば、民事留置権にも優先弁済権を認めなければならないだろう。

　民事留置権が失効する旨の規定はなく、存続すると解される。商事留置権は別除権となるが（民再五三条一項）、破産法九三条一項二文のように先取特権と看做すという規定も順位の規定もない。また、担保権消滅請求制度（民再一四八条以下）は、民事留置権を除外しており、不動産商事留置権の成立を否定しても、典型事例の問題には使えないから、民事留置権の存在が再生債務者の事業の継続の妨げとなりうる場合の対処法がない。

　民事留置権・商事留置権は共に、他の債権者による強制執行や担保権実行によっても消滅せず、買受人に負担として引き受けられる（引受主義。民執五九条四項。ただし利害関係者が消滅の合意をすることは可能である。同条五項）。この場合、買受人は、被担保債権（全額かどうかはすぐ後にみるように争いがある。また、代担保の提供による消滅請求（民三〇一条）は可能である。）を弁済しない限り、目的物を自ら占有・利用することができないから、正面からは優先弁済権が認められていないにもかかわらず、留置権者は事実上最優先の弁済を受けることができる（注：さらに関連して、留置権に基づく形式競売（民執一九五条）の場合には、配当手続は原則として行われず、一般先取特権者と国税債権だけが配当要求・交付要求でき、一般債権者の配当要求は認められない（東京地決昭六〇年五月一七日判時一一八一号一一八頁）。その結果、換価金は交付を受けた留置権者が留置権を有することになるが、返還請求権との相殺で、事実上最優先となる。もっとも、形式競売は留置物の管理負担から留置権者を解放するのみであり、優先権を与えるものではないから、一般債権者の配当要求を認め、配当手続では一般債権者と平等弁済とすべきだとの考え方も有力であるなど、留置権の処遇には不安定な要素が残っている。）

　引受主義に対しては、優先弁済権を持たない留置権がなぜこのような強力な地位を得ることができるのかという原理的な疑問（加藤）のほか、種々の問題点があることが指摘されている（稲葉・加藤・座談会の各発言）。①現況調査後にも新たに留置権が発生したり、必要費等が投下されて留置権の被担保債権額が増加することがある。これも買受人が引き受けなければならない（竹下守夫「不動産競売における物上負担の取扱い」『不動産執行法の研究』一四五頁）。しかし、被担保債権額を確定する手続がないため、予想外の負担増加は、担保責任（民五六六条・五六八条）で対処せざるをえず、経済的に破綻に瀕した債務者からの求償は困難である。もちろん、執行妨害の目的で法外の修繕費等を求める占有者や債権回収目的の賃借人等の費用支出に対しては、民法二九五条二項の広範な類推適用で留置権の成立を否定するという対処はできる。しかし、執行妨害目的等の判断は場合によって微妙で、執行手続内での十分な調査は困難である。②買受人が引き受けるのが責任だけなのか（それも物的有限責任なのか否か）、それとも債務を負担することになるのかについても、議論が分かれており（清水・槇を参照）、制度としての透明感・安定感が欠けている。③留置権の負担が引き受けられることになると、同一不動産につき競売が繰り返される場合も多くなり、全体として費用の無駄が多くなる。以上のような難点があるため、引受主義を採ると買受人が登場せず目的物の売却が困難になるのである。

　現行法制上、留置権についても消除主義を採る例外が存在している。すなわち、留置物に対する国税・地方税の滞納処分等による公売の場合には、例外的に消滅する代わりに、最優先で弁済を受ける扱いがなされているのである（国徴二一条・二六条・五九条四項・一二九条一項三号、地税一四条の一五）。こうした例外を設ける趣旨は、「新法はこの条において留置権が時計や自動車の修理費のように、その物の価値の保存ないし増加に要した費用につき認められている場合が多く、しかも留置権により担保される債権に国税が劣後するとしても、徴税の確保上大きな支障がない点を考慮して、商事、民事を問わずすべての留置権を国税に優先させることとしたのである」というものである（吉国二郎＝荒井勇＝志場喜徳郎『新国税徴収法精解』一八一頁）。

　民事執行法制定のおりには当初消除主義の採用が検討されていたが（強制執行法案要綱案・第一次試案二八）、結局、引受主義が維持された。その理由は、留置権者の届出・疎明懈怠による失権が民法の実質改正を含んでいた（柚木馨＝高木多喜男『担保物権法〔第二版〕』三四頁注(5)（一九七三年）、すなわち、実体法上留置権に優先弁済権が認められないことが障害となったのである（竹下。また、買受人の債務負担か責任負担かの議論は解釈論に委ねられることになった）。

　しかし、今般の担保・執行法制の改正では、実体法規定の見直しをも含んでおり、民事執行法制定時のような制約はない。典型事例を念頭に置いた議論では、消除主義への一本化によって、迅速・適切な換価処分の促進と法律関係の簡明化を図るべきだとの論調が非常に強い（山本和・菅原・河野・中村・小林・生熊下三六頁・槇）。消除主義に対しては、担保権者が意に反して早期に債権の回収を余儀なくされるとの批判があるが、約定利息等の確保をも含む約定担保物権と異なって、法定担保物権では、債権回収という目的さえ達成できれば不測の損害はないし、回収見込みのない後順位担保権者の競売申立ては無剰余で取り消されるため、そもそも損害がない（稲葉）。国税徴収法等との整合性を図るためにも、消除主義への一本化が望ましい。そのためには、留置権に優先弁済権を正面から認めて、担保権として純化することが必要となる。次にこの点を検討する。

　現行民法の立法の際に、法典調査会に提出された原案第三〇三条は、「留置権者ハ留置権ノ行使ヲ債務者ニ通知シテ弁済ノ催告ヲ為シタル後相当ノ期間内ニ弁済又ハ担保ヲ受ケサルトキハ質権ニ関スル規定ニ従ヒ留置物ノ競売ヲ請求シ其代金ヲ以テ弁済ニ充ツルコトヲ得」とし、スイス債務法二二八条にならって換価権を認めていた。質疑のおける穂積陳重や梅謙次郎の答弁から見ると、その物のうえに成立する他の担保権と競合する場合の順位はともかく、優先弁済権をも認めていたようである。原案は、一番弱いはずの留置権の効力を最強にしてしまう必要はないのではないかという磯部四郎や長谷川喬の削除提案を否決していったんは成立した。しかし、その後、起草委員三人の意見が、優先弁済権まで認める必要はない、というように変わり、第三回民法整理会で削除された（この経緯につき、石田剛＝亀田倫史＝浦野由紀子「〈資料〉留置権法」民商一一八巻三号四四〇頁以下（一九九八年））。この経緯に見られるように、留置権に換価権・優先弁済権を認めることは、当時でも認める法制があったし、立法政策として決しておかしくない選択肢であった。戦前から立法論としてその旨を説く有力説が存在したし、消除主義への一本化を図る見解は（前記(3)参照）、その前提として優先弁済権を認めるべきだと主張している。

　これに対して、民事・商事留置権の沿革と機能の違いから、両者を峻別すべきであるとの主張がある。三ヶ月章は、民事留置権には留置的効力のみを認めて、その競売申立権は一種の自助売却権として形式競売に準じて処理すればよい。一方、商事留置権は、一種の法定質権として優先弁済権を正面から認めるのが商取引の実情に合致し、集団的債務処理にも適合する、と主張する（三ヶ月・一八四頁、一八七～八頁注九、一八九頁注三、一九〇頁）。松本恒雄も、民事留置権が成立する場合には同時に特別の先取特権が認められる場合がほとんどだろうから、留置権全体をあえて担保物権として純化することには疑問が残る。三ヶ月説が法体系上無理なくすっきりする、と指摘している（松本・二〇六頁）。

　しかし、留置的効力のみを認めるのでは消除主義を採りにくい。また、三ヶ月や松本は、典型事例のように抵当権と競合する場合を念頭に置いていない。たしかに、不動産工事請負人には、特別の先取特権があるが（民三二七条・三三八条）、工事開始前に予算額の登記をしなければならず、途中の工事内容の変更が多いことに対応できないし、注文者に登記への協力を得にくい点は約定担保と大差がないため、ほとんど使われていない。この制度を使いやすいものに改革することも必要であり（注：たとえば、登記を要しない（山本和）とか、請負人の単独の登記申請を認めるなど。もっとも、前者は登記によって公示されない権利を増やし登記による不動産取引の安定性を損なうし、後者は建物保存登記もない段階でどういうふうに単独申請登記を行えるのかという技術的問題が残る。さらに、いずれにしても、安易に使える制度にすると執行妨害目的で使われる弊害も予想され、その対処も必要となる。）、先取特権制度の改革によって留置権の必要性はかなり低下するかもしれない。しかし、先取特権では権利の実現方法がかなり手間のかかるものになるので、当事者間の交渉のなかで公平な処理をできる道具としては、留置権も捨てがたい効能を持っている。日本法のように登記や引渡がなくても所有権が移転する法律制度では、同時履行の抗弁権だと転得者に対抗できない場面が増えてくるので、売主保護のために留置権のような第三者対抗力をもったものを置いておく必要性が高い（鎌田・座談会四〇頁）。

　留置権に優先弁済権を認めるとしても、①その範囲は他の債権者の権利を不当に害しないか、②害するとしてもやむを得ない正当な理由がある場合に限る必要がある。①は、留置権者の給付等によって債務者の財産が増加しているが、留置権者が任意に信用を供与して給付等を債務者の責任財産に算入したのでない場合である。留置権者の優先は、価値の増加分が現存している限り、価値の取戻しによるあるべき責任財産への復帰にすぎず、他の債権者は未だ留置権者の占有下にあって本来期待しえない増加部分を失うだけで、権利を不当に害されたとは言えない。②は、黙示の担保意思を根拠とする動産先取特権（民三一二条～三一八条、三二〇条）と同じように、目的物が留置権者の占有支配下にあることで、それを被担保債権の特別の引き当てとすることが両当事者の意思に反しないのみならず他の債権者の目から見てもやむを得ないと評価される場合である。目的物をそれから受けた損害の賠償債権の引き当てとすることも、委付制度（商七一二条、八三三条以下。もっともこれは責任限定を主目的とする）との関係から、この場合に含めてよいのではないかと思われる。逆に、建物の敷地については、工事による増価額を超えてこれを特別の引き当てとする意思は当事者間に認められず、まして他の債権者の目から見てやむを得ないとは評価されえない。以上の点は、解釈が混沌としている牽連性要件を明確化する形で立法できればそれに越したことがないが、基準の一般的定立が困難であれば、改正立法の趣旨を明確に示したうえで解釈に委ねるという選択肢もあろう。

　民事留置権と商事留置権の双方に優先弁済権を認めることになれば、債務者の破産の場合に商事留置権を先取特権と看做す必要はなく、破産による失効を認めず破産法九二条の別除権者に留置権を加えれば足りる（破産法九二条の改正と同様に、会社更生一二三条一項、民事再生法五三条一項には、民事留置権をも加えなければならない）。民事留置権は、牽連性の認められる範囲で、時間的順序に関係なく最優先とすればよい。商事留置権は、その成立の時点で質権が設定されたものと見て他の担保権との優先関係を定めればよい。破産法九三条一項二文が先取特権と看做される商事留置権を最劣位に置いたのは、優先弁済権が破産時に与えられると考えたためであろうが（菅原）、実体法上すでに優先弁済権が認められる以上、この理由は妥当しない。以上の諸点から、破産法九三条は全部削除すべきである。

　破産の場合に商事留置権の留置的権能が存続するか否かが問題になっていたが、上記の改正立法後には、民事留置権も含めて同じことが問題になりうる。典型問題についていえば、敷地商事留置権の成立を否定し、牽連関係によって優先範囲が限定された民事留置権のみの成立を認め、正面から優先弁済権を付与したことで、留置的権能の存続に対して８や14が抱いていた懸念や消滅の根拠とした理由付けは消失する。引受主義が消除主義に改められることで、破産手続の進行を害するおそれのある留置権に対しては、破産管財人は目的物を換価して、被担保債権の弁済を確保してやればよく（破二〇三条）、担保権の効力は破産によっても影響されないという原則に従って留置的権能を存続させても問題は生じない。これに対して、留置権が更生会社や再生債務者の再建の妨げとなりうる事態は、留置的権能の存続する民事留置権についても同様に妥当するので、会社更生法一六二条の二や民事再生法一四八条以下の手続は、留置権一般に妥当するように改正されなければならない。

　最後に、建築工事請負人が請負代金回収の手段として建物を賃貸して賃料を収受した場合、破産管財人が不当利得の返還を求めうるかどうかについても触れておく。８が不当利得責任を肯定する理由は、上記の立法後は妥当しない。留置権は債務者の破産によっても消滅しないので、債務者の承諾を得た目的物の賃貸権原（民二九八条二項）は失われず、収取した賃料を弁済に充てることは民法二九七条でなお正当化される。目的物は留置権者によって賃貸されるのであるから、物上代位の手続き（民法三〇四条も留置権に準用されることになる）に従えというのは無理である。たしかに、債権回収目的の賃貸借に対しては、執行妨害として否定的に見られる場合が多いが、留置権者が牽連性を要件として優先権の限定される民事留置権の範囲で行う賃貸借は、民法二九七条・二九八条で正当なものと認められ、不当利得責任を生じない。