　Ⅰ　消費者が事業者と結ぶ契約には、民法以外にも消費者契約法や特定商取引法など多数の特別法が適用されますが、そのような特別法が必要な理由（民法の規定では公平・妥当な紛争解決とならないという理由）を具体的な民法の規律に則して述べ、さらにどういう観点から、特別法が、民法の一般的なルールにどのような変更を加えているかについても具体的に述べなさい（60点）。なお、民法の規定に関する論述は、民法Ⅰの範囲内に限定して結構です。

　Ⅱで、５つのうちから２つの説明問題としたのは、教養としての民法では、細かい条文の解釈論を民法Ⅰの全範囲から万遍なく理解するところまでは求められておらず、むしろ、いくつかの重要な制度についておおまかにその仕組みが理解できれば足りる、という判断からです。

　　以下の具体例のように、意思表示・法律行為に関する民法の規定には適用上に難点があり、消費者が事業者と結んだ契約の締結の過程や内容に問題があっても、契約の拘束力から免れることができる場合は限定されている。複数の具体例を挙げて欲しい。

　①錯誤（95条）　法律行為の要素に錯誤がある必要があり、動機の錯誤は原則として考慮されない。例外的に要素として考慮される場合も、錯誤者に重大な過失があれば無効を主張できない。錯誤を考慮する際、相手方（事業者）に契約内容について説明義務があれば、説明不十分による誤解が錯誤となりうるが、そもそも一般的には説明義務はそれほど広く肯定されるわけではない。

　②詐欺・強迫（96条）　詐欺や強迫を理由とする取消しが可能なのは、だましたり脅したりすることについての故意と、それによって契約を締結させようという故意が必要である。また、多少の誇張などはセールストークとして許容されているので、それを超える違法な欺罔や強迫が必要となる。このような要件が存在することは、詐欺・強迫を主張する消費者の側で主張・立証しなければならないところ、多くの契約は当事者だけしかいない場面で締結されており、このような主張・立証はきわめて例外的にしか成功しない。

　③強行法規違反（91条）　強行法規であることがはっきりしている規定は限られている。現実の問題にすべて対応できるように強行法規を用意することもできない。また、行政的な取締法規は、それに違反しても必ずしも私法上の契約まで無効となるとは限らない。

　④公序良俗違反（90条）　強行法規違反でなくても、公序良俗に反する契約は無効となるが、伝統的には、契約内容が著しく社会的妥当性を欠く場合に限定されている。したがって、例えば、詐欺・強迫とまでは言えない事業者の執拗・巧妙な勧誘によって、消費者が不要・不急の契約を結ばされたような場合には、契約内容自体が社会的妥当性を欠くとまでいえなければ、公序良俗違反による無効は使えない。

　　民法は、独立・対等・平等な者同士の契約関係を想定しているため、自己の利益は自分自身が守れという自己責任が原則であり、契約の拘束力が否定されるのは、上記のようにきわめて例外的となっている。しかし、消費者と事業者の間の契約では、このような対等性が欠けている。両者の間には、情報量・知識力・交渉力などにおいて構造的な格差が存在する。消費者関係の特別法は、このような状況に鑑み、格差に由来する不利益が消費者に押しつけられる事態を避けるための種々の措置を講じている。おおまかに言うと、(a)契約の勧誘・締結過程に問題があって、消費者が不本意な契約を結ばされる事態に対処し、契約の拘束力を全面的に否定するもの（後記①②、場合によっては⑤）と、消費者に格差に由来する不当な不利益を押しつける個々の契約条項だけを無効として契約内容の適正化をはかるもの（後記③④⑤）に分けられる。こうした措置によって、特別法は、消費者の契約自由・自己決定を保障し、自己責任の前提・基盤を確保しようとするのである。

　　法に定められた書面を渡されてから８日以内なら（契約類型によっては20日以内という場合もある）、消費者は、何の理由がなくても、契約の申込みの意思表示を撤回したり、成立した契約の解除を主張することができる。これをクーリング・オフ権と言い、冷静に頭を冷やして本当にその契約をする意思であるかどうかを反省する機会を消費者に与えるものである。民法上、申込みには拘束力があり、さらに、いったん成立した契約の解除は相手方の債務不履行などの理由がない限り認められない、という原則への例外である。

　　契約締結に際し、事業者に、誤認行為（重要事実の不告知・断定的判断の提供・消費者に不利な事実の故意の不告知）や困惑行為（住居等からの不退去・営業所等での準監禁）という事実があれば、消費者は結んだ契約を取り消せる。これを消費者契約の取消権といい、民法上の詐欺・強迫では不十分な消費者の保護を強化するものである。

　　消費者に過大な債務不履行責任（損害賠償の予定・違約金・キャンセル料など）を課す条項は無効であり、事業者の損害賠償請求権などは、適正な額に限定される。これは、損害賠償の予定等の定めが契約当事者の自由であり裁判所はその額を増減できない、という民法の原則に対する例外である。

　　事業者の責任を全部免責する条項や、故意・重過失の場合の責任を制限する条項は、消費者契約法で無効である。当事者が契約で合意した責任制限条項は有効である、とする民法の原則を貫いたのでは、情報量・交渉力等に劣る消費者が不利益を押しつけられてしまう危険が構造的に存在するから、消費者契約法は③④の条項を定型的に不当条項として無効とするのである。

　　消費者契約法は、③④のような具体的な不当条項に該当しない場合であっても、民法その他の任意規定と異なる定めで消費者に一方的に不利益となる条項が信義則に反する場合には、ひろく無効とする一般条項を置いている。これは、民法90条の適用には限界があることから、消費者を保護する範囲を拡大し、消費者契約の場合に、いわば「消費者公序」という新たな基準を設けようとするものと言えよう。

　　　 制限能力者の行為能力：それぞれの判断能力の程度に応じて、単独で法律行為（契約の締結など）を行える範囲が限定されている。もっとも、日常生活に必要な物の購入などについては、未成年者や被後見人でも意思能力がある限り、単独で有効に行える。

　　　 制限違反の法律行為の効力：有効だが、本人又は上記サポート役は、取消権によって、制限能力者が能力不足につけ込まれて結んだ不利な契約などの拘束を免れることができる。さらに、取消し後に、制限能力者が相手方に返還すべき範囲も、通常の不当利得の原則に比べ、制限能力者の保護のために、現に利益を受ける限度に限定される。

　　　相手方の取引安全の保護：未成年者が能力について詐術を行えば取消しはできなくなる。被後見人以下の３類型では、家庭裁判所の審判がなされ、その旨が後見登記に公示される。制限能力者と契約を結んだ相手方には、その契約を取り消すのか否か回答を求める催告権がある。ここまでは書かなくてもよい（制限能力者の保護自体ではないから）。

　(2) 社団の実体を備えているものの、種々の理由から法人格を取得していないため、法人のような完全な権利能力が認められない団体を言う。決定的には団体名による不動産登記はできない。しかし、民事訴訟法の規定により代表者が団体名で訴訟を行うことは可能である。また、そのような規定がない場合でも、判例・学説は、できる範囲で、団体が法人格がある場合に近い処理を行おうとしている。団体の内部処理は法人の規定や組合の規定を類推し、対外関係においては、構成員全員の総有として、個人の持分権を認めず、団体財産を確保しようとしている。団体の債務と考えられるものにつき、構成員個人が責任を負うか否かについては、判例は否定するが、学説では争いがある。

　(3) わが国の民法や不動産登記法は不動産登記に公信力を認めないため、登記を信じて無権利の名義人と取引した者は、期待した権利を取得できない。この不備を補うため、民法94条2項を類推適用し、虚偽の外観を有責に作出したと評価される権利者は、無権利者の権利外観を信じて利害関係を持った（善意の）第三者に、自らの権利を主張できない、とする法理が発展している（具体的な例を挙げるとよいだろう）。「類推」と言われるのは、権利者と表見的な名義人の間に通謀がなくても、虚偽の外観作出につき権利者に帰責性があれば足りるとされるからである。類推適用の事例（外観拡大型など）やその限界（放置だけでは不十分）に言及していただければ、加点しましょう。

　(4) 代理人が行った行為（契約の締結など）は、代理人に代理権があり、代理人が代理人であることを示して（顕名）行為をすることにより、本人に直接に効果が帰属する。自称代理人に実際には代理権がなければ、本来ならば、本人には何の効果も及ばない（契約には拘束されない）はずである（狭義の無権代理）。しかし、相手方から見れば代理権があるかのように見えること（すなわち代理権の外観）につき、本人に一定の責められるべき事情があれば、代理制度への信頼と相手方の取引安全の保護のため、例外的に本人に効果の帰属が認められる場合がある。これを表見代理という。後は、表見代理の３類型（代理権授与表示の場合、権限踰越の場合、代理権消滅後の代理行為の場合）について、簡単に紹介し、本人の帰責事由と相手方の保護事由（善意・無過失）が共通の要件とされていることを述べて欲しい。

　(5) 消滅時効・取得時効の両方にまたがること。主として３つの観点からの説明があるが、どれか一つだけであらゆる問題に対する整合的な説明はできないことを書いていただければよい（いわゆる多元説）。

　　③真の権利者等の保護：真の権利取得者や真の弁済者が、遠い過去の権利取得や弁済の事実を立証するのは困難な場合があるので、時の経過によってそのような立証に代え、真の権利者や弁済者を保護しようとする制度である。