Ⅰ　Ｘの一人息子Ｙは、Ｘに無断でＸの実印とＸ所有の本件土地建物の登記済権利証を持ち出して、Ｚとの間で、本件土地建物を3000万円で売る契約を結んだ。Ｚは代金を支払って移転登記を終えたが、本件土地建物はまだＺには引き渡されていない。このとき、次の小問に答えなさい。

　(1)　ＸはＺに対して、Ｘ→Ｚの移転登記の抹消を求めることができるか。逆に、Ｚがこの請求を拒んで、本件土地建物の引渡しを求めることができるためには、どのような事実があればよいか。

　(5)　Ｘがこの契約についてどのような態度を採るかはっきりしない間に、Ｙは事件を苦にして自殺してしまった。Ｙの相続人がＸのみであるとすると、ＺはＸに対して、どのような請求をすることができるか。

Ⅰ　典型的な無権代理と表見代理の問題であり、参照条文を配ったので、非常にやさしいと思う。以下のようなポイントをしっかりと書いてください。以下Ｅは、教科書の『民法入門・総則［第2版］』の頁数を指します。

　(1) ＹがＸに無断で印鑑や権利証を持ち出しているため、Ｙの売買契約締結行為は、Ｘによる代理権授与の事実がなく、基本的には無権代理として、その効果はＹには帰属しない。したがって、原則として、Ｘはこの売買契約に拘束されて所有権を失う理由がなく、移転登記の抹消をＺに求めることができる。Ｅ170頁以下参照。

　もっとも、無権代理であっても、本人Ｘが追認するか（113条）、Ｚの立場から代理権の存在を正当に信頼してよい外形があり、そのような代理権の外観の作出について、本人Ｘに、民法109条・110条・112条に妥当する帰責事由がある場合には、例外的に契約の効力がＸに帰属する（表見代理）。Ｚとしては、条文に沿って、①(a)ＸがＹに代理権を授与したかのようにみえる事実（委任状の交付）があるか（109条）、(b)Ｘが本件売買契約以外についてＹに代理権を与えた事実（110条）、(c)ＸがかつてＹに不動産売買等に関して代理権を与えたところ代理権消滅後もその外形を放置していた事実（112条）のいずれかがあり、かつ、②Ｙの代理権をＺが信じ、また信じたことに相当の理由があること（善意・無過失）を立証できれば、Ｘの請求を拒んで逆に本件土地建物の引渡しを求めることができる。ここは、あくまで適用条文を考慮しつつ、具体的な外形を例示して少しふくらませて書いていただけるとなおよい。Ｅ175頁以下参照。

　(2) 無権代理の結果、無権代理人Ｙの結んだ契約の効果がＸに帰属しないのは、あくまでＸの権利を保護するためであるから、Ｘは自らの意思で契約の効果の帰属を甘受することができる。具体的には、民法113条によりＺに対して追認の意思表示をすればよい。Ｅ171頁。

　(3) 本人が追認も追認拒絶の意思も表明しない場合には、相手方は宙ぶらりんの地位に立たされるため、相手方Ｚにはいずれを選択するかを選べという催告権（民法114条）と、Ｙとの間で結んだ契約を無効に確定させる取消権（民法115条。講学上は意思表示の撤回権）が認められる。Ｅ172頁。

　なお、質問は出なかったが、問題文の「Ｚから本件土地建物の引渡しを受けた」という修飾文句は、引渡しがまだなされていない設例では無意味であったため、設問上のミスである。お詫びして採点の際に考慮することにする。

　(4) 追認拒絶がなされ無権代理行為が効果不帰属に確定した場合には、相手方Ｚは、無権代理人Ｙの責任を追及することができる（民法117条1項）。その場合のＹへの請求は履行請求か損害賠償請求だが、本問の場合には、買い受けた土地建物の引渡しを求めることはできないから、損害賠償請求だけとなる。ただし、このような責任を追及するためには、①Ｚが善意・無過失であること（同条2項前段）、②Ｙが行為能力者であること（同条2項後段）が必要である。したがって、(1)で表見代理が成立しない理由がＺの悪意や過失による場合には、117条の責任は追及できず、せいぜい善意で過失のあるＺは一般の不法行為規定（民法709条）によってＹに損害賠償請求を行えるだけである。また、設問後段のようにＹが未成年者であれば本条の責任追及はできないことになる。Ｅ172-173頁

　(5) 無権代理と相続の典型問題である。Ｙが行為能力者である限り、ＸはたしかにＹの民法117条1項の責任を相続することになり、理論的には本件土地建物の引渡しの責任（履行責任）を負うことが考えられる。しかし、判例・通説は、このような場合本人は、無権代理の被害者であり、自らの権利が失われることを甘受すべき理由はないから、損害賠償責任さえ負担すれば（これも相続放棄や限定承認をすれば自己の固有財産で弁償する必要はない）、本人の立場で追認を拒絶しても信義則には反しない、としている。したがって、ＺはＸが追認しない限り、Ｙの117条1項もしくは709条による損害賠償責任を相続人Ｘに対して追及できるに止まる。Ｅ174頁参照。

　※結論だけを書いてもダメ。きちんと理由を書いてください。また、わざわざ参照条文を配布しているのですから、条文を適宜引用して、事実が条文に当てはまることを確認する形で答案を書いていただきたい。

Ⅱ　詳細は、講義のレジュメ・教科書・法律用語事典などで確認して下さい。ここでは、書いてほしいポイントだけを記しますので、具体例を交えたり丁寧な説明をして10行程度になるようにして下さい。

　(1) 意思能力－自己の法律行為の結果を認識し判断できるだけの精神的な能力－個別具体的な判断－意思無能力者の例：幼児・高度の老人性痴呆症の高齢者・泥酔者－意思無能力者の法律行為は無効－無能力の立証は困難

行為能力－単独で法律行為を行える能力－定型的な判断－制限行為能力者の例－未成年者・被後見人・被保佐人・被補助人－制限行為能力者がサポート役の同意を得ずに行った法律行為は取り消せる－未成年者か否かは年齢により（例外：婚姻による成年擬制）・被後見人以下は家庭裁判所の審判によるため、能力制限の立証は容易。相手方の保護の仕組み（公示制度・催告権・取消権等）も整備されている。Ｅ53-54頁参照。

　(2) 法人の代表者の代表（代理）権は包括的であり、代表権が濫用されても権限内の有効な行為であるのが原則だが、保護に値しない相手方を除外するため、判例・多数説は、本人のために行うという表示と自己又は第三者のために行うという内心の意図の食い違いが民法93条の心裡留保に類似しているとして、同条を類推適用し、相手方に悪意もしくは過失がある場合には、法人は代表者の代表権行使の結果結ばれた契約の効果が自己に帰属することを否定できる、とする。代理権の制限が善意の第三者には主張できないという民法54条との均衡などから、相手方が悪意もしくは重大な過失がある場合に限るとする代理権濫用構成を主張する学説も有力である。Ｅ87-88、167-168頁参照。

　(3) 判例・旧通説によると、動機の錯誤とは、意思表示には欠けるところがないが、意思表示を行う原因（縁由ともいう）に思い違いがある場合を言う。千差万別である動機は法律効果とは関係がなく、効果意思には含まれないから、動機に錯誤があっても、通常は、法律行為の要素に錯誤はなく、錯誤無効とはならないが、例外的に動機が表示されて法律行為の要素に取り込まれれば、動機の錯誤によっても、錯誤無効の余地がある、と考えられている。有力説は、意思と動機は区別できないとして、このような区別を否定し、動機の錯誤を含めて、錯誤の事実ないしはその事実の重要性について相手方が認識可能であれば、ひろく錯誤無効を認めてよいとしている。Ｅ118-120頁参照。

　(4) 強行法規違反－私法上の法律行為の効力が否定される－何が強行法規かは法規定が明示している場合以外は、必ずしも一義的に決まらない。家族法などに多い基本的な社会秩序に関する規定、総則の能力に関する規定など私的自治の前提に関する規定、第三者にも影響がある物権法の規定の多くのように第三者の信頼や取引の安全を保護する規定、経済的・社会的弱者を保護する規定は強行法規とされる。これに対して、行政的な取締規定の違反は、かりに罰則や制裁が定められていても、必ずしも法律行為の私法上の無効をもたらさず、規定の趣旨・当事者間の信義誠実・第三者への影響などを考慮して個別的に判断される。

　公序良俗違反－明文の規定がなくても、公の秩序や善良の風俗に反する法律行為は、社会的妥当性を欠いて法律で保護するに値しないので、無効となる。ここでいくつかの類型を挙げるとよいだろう。取締法規違反も行為の態様の悪性が強ければ、併せて考慮され公序良俗違反とされる場合がある。従来は法律行為の内容が著しく不公正・不当なものだけを例外的に公序良俗違反としてきたが、近時は、基本権保護や消費者保護を加味して、緩やかに公序良俗違反を認める傾向が顕著になってきている。Ｅ126-133頁を参照。

　(5) 時効中断事由としての承認－時効完成前に進行してきた時効期間を無意味とし、そのときからあらためて時効期間を進行させるもの（時効期間のカウントのリセット）。時効完成前は、権利の得喪が生じていないので、承認には処分能力は必要でない。

時効利益の放棄－時効完成後に時効援用権を喪失させる意思的な行為。時効完成前に時効利益を放棄することは許されない。時効利益の放棄は時効の完成を知ってする必要があり、一種の権利の処分行為なので、処分能力を要する。判例・通説は、時効の完成を知らずに債務承認など時効の完成と矛盾する行為を行えば、信義則上時効の援用権が失われるとしている。Ｅ198-201頁を参照。