【法定地上権・一括競売権制度の現状と問題点】（教科書218～219、226～231頁）

　・自己借地権の不存在の不都合を補う。同旨：民執81、国税徴収127条1項、仮登記10条

　・抵当権者は建物も共同抵当とするのが多い。設定後の建物築造→一括競売権（389条）。

　①設定時に建物が存在すること　←更地評価をした抵当権者の担保的利益の確保

　　　判例　ⅰ　抵当権者が更地に建物築造を承認していても原則として法定地上権は成立しない（最判昭36年2月10日民集15巻2号219頁）。

　　　　　　ⅱ　土地のみの抵当権では、抵当権設定後に堅固建物（法定存続期間60年）に建て替えられても、非堅固の旧建物（法定存続期間30年）を基準とした法定地上権が成立するのが原則（大判昭10年8月10日民集14巻1549頁）

　　　　　　ⅲ　例外的に、抵当権者が新建物への建替えを予定して土地を担保評価した場合には、新建物を基準とする法定地上権が成立する。

　　　　　　ⅳ　土地建物共同抵当の場合、新築建物に同順位共同抵当権の設定を受けた場合を除けば、原則として法定地上権は成立しない（百Ⅰ90事件、最判平9年6月5日民集51巻5号2116頁：全体価値考慮説）。

　　　　　　　；ただしⅳはもっぱら配当の際の売却代金の割り付けの問題

　　・夫婦・親子であっても別所有者となり法定地上権は成立しない（百Ⅰ89事件）。

　　　※約定利用権が使用貸借だとすると第三者に対抗できず弱い。考慮の余地がある。

　　・抵当権設定後の譲渡によって所有者が別になっても法定地上権は成立する。

　　・抵当権設定後の譲渡によって所有者が同一に帰しても法定地上権は成立しない。

　　　←混同消滅の例外で約定利用権が残る。強力な法定地上権は、特に土地の抵当権者の利益を害する。当事者の合理的意思を根拠にする反対説（我妻）がある。

　　・１番抵当権設定時に所有者が異なり、２番抵当権設定時に所有者が同一となった場

　　　　合にも、法定地上権は成立しない。←１番抵当権者は更地として担保評価。

　　・土地建物双方を同一人が買い受けた場合には利用権の確保の点では法定地上権は不要だが、価値の割付計算の点で法定地上権の成否が重要となる（上記①ⅳ）。

　・地上権であって賃借権より強力（譲渡・転貸や担保化。他は借地借家法により賃借権と一括した「借地権」として同じ扱いを受ける）。

　・執行妨害や建物収去の無駄を避け、土地利用の法律関係を単純化する。

　・要件　抵当権設定登記後に設定者が抵当地に建物を築造したこと。

　　※競売申立時に建物が第三者所有となっている場合には、一括競売権を肯定する裁判例（札幌高決昭52年6月28日判タ359号273頁、名古屋高決昭53年2月17日下民集29巻1～4号92頁）と否定裁判例（福岡高決昭38年6月19日下民集14巻6号1180頁）が対立。

　　※土地抵当権者には一括競売義務はない（大判大15年2月5日民集5巻82頁）。

　・効果　土地抵当権者は建物をも土地と一括して競売できる。

　　　　　抵当権者は（更地評価された）土地の代価についてしか優先権を主張できない。

　・判例法準則が複雑で予測可能性が低く、融資者実務のうえで基準となりにくい。

　　※道垣内提案（後記参考文献）は自己借地権制度の創設と法定地上権制度全廃を主張。

　・超過売却制限（民執73条）との関連で一括競売できるかどうかは不確実（民執188条・61条）。

　・建築後の建物譲渡の場合には不確実（上記裁判例）、第三者による建物築造の場合には、一括競売はできない。

　・土地建物一体化か自己借地権などの根本的な見直し立法は、影響も大きく、時間的に無理との意見から、一括競売の要件緩和を考える意見が大勢。一括競売義務を主張する見解もあったが、賛成は見られなかった。

　・法定地上権の判例準則の条文化についても、時間的に難しいとの意見が出た。

　・法定地上権制度の見直しや条文化の断念←コスト・パフォーマンス問題。

　・一括競売権の要件緩和提案（抵当権設定登記前の建物建築者が抵当権者に対抗できる占有権原を有しない場合にも拡張することも検討）。

　・一括競売義務の否定←無価値な建物まで買い受ける者がいるとは限らず、かえって円滑な売却を妨げる執行妨害につながる。

　・抵当権設定登記以前に築造された建物については一括競売の対象から外し、抵当権設定登記後に築造された建物については、所有者が誰であるかを問わず一括競売権を拡張する。

　担保法改正委員会「抵当権法改正中間試案の公表」ジュリ1228号215～220頁〔道垣内弘人〕

　・松岡久和「いま、担保法に何が起こっているのか（最終回）」銀法602号50頁以下

　・松岡久和「留置権に関する立法論」別冊NBL69号『倒産実体法』88頁以下

　シラバスで予告していたとおり、最終評価は、学年末試験とレポートの二本立てとします。点数配分は50点ずつとしますので、片方だけでは合格しません。逆にみれば、筆記試験（通常難しいと信じられているらしい）で少々できが悪くても、レポートでかなり回復すると言うことです。

　課　題：担保・執行法の改正に関連する問題点を一つ選び、現行法のかかえる問題点・それを克服しようとする種々の立法提案・法制審議会の態度を整理し、それをふまえて各自の立法論を述べよ。末尾に参考にした文献の一覧を付けること。

　仕　様：Ａ４横書き。パソコン・ワープロを使用して結構です。その場合、１枚につき40字×30行にして下さい。枚数の制限はありませんが、あまり短いものでは上記の課題に十分応えられないでしょうし、多すぎては焦点がぼけてしまうでしょう。選択した内容に対応した適切な分量になるようにしてください。

　期限と提出先：最終講義日まで、教室にて受領します。事務室への提出・郵送は避けて下さい。