2003/01/27
松岡 久和
次の文章の〔1〕～〔20〕に入る法律用語を漢字で書きなさい。同じ番号の場合には同じ言葉が入ります（20点）。
(1) 民法の定める担保物権には、〔01〕・〔02〕・抵当権・〔03〕の４種類がある。このうち〔01〕・〔02〕は、法定担保物権と呼ばれ、抵当権・〔03〕のように設定契約によって成立する〔04〕とは異なる。また、〔01〕は、たんに被担保債権の弁済まで目的物の引渡を拒絶することによって、弁済を事実上強制することができるにすぎず、同種の効力を有する〔03〕とは異なって正面から〔05〕が認められていないので、目的物の交換価値の排他的支配を内容とするそれ以外の３つとは相当異質な存在である。もっとも、動産の〔01〕では債務者の他の債権者が目的物に対して執行をすることが難しいし、不動産の〔01〕は、他の債権者の申立てによる競売によっても消滅しないため（〔06〕主義）、買受人に対しても主張でき、事実上、最も強力な〔05〕がある。
(2) 民法に定めがないが、権利移転ないし不移転の形式によって、担保物権としての効力を発揮するものを、〔07〕という。〔07〕には、〔08〕・〔09〕・〔10〕がある。〔08〕は、割賦販売等で多用され、動産売買の〔02〕と類似した機能を果たしているが、これとは異なって、目的物が違法に第三者に転売された場合、所有権に基づいて返還請求ができる。ただ、当初から転売を目的とする商品、とりわけ善意取得制度が適用されない自動車の場合には、転得者が不当に不利益を受けるおそれがある。最高裁は、所有権に基づく〔08〕売主の返還請求を、具体的な事案で〔11〕として否定したが、学説ではむしろ、有効な転売のできる授権がなされているものと主張する見解が有力である。〔09〕の場合、特別法によって、担保権者に〔12〕が課される一方、競売手続では抵当権と同様の効力を認められるなどの規律が設けられたが、根〔09〕の効力が競売で否定されるなどの弱点もあり、利用が乏しくなっている。〔10〕は、もっぱら判例法によって規律されているが、〔12〕がひろく認められ、かつてのような暴利のおそれはなくなっている。問題は第三者に対する効力である。判例は、所有権移転の形式を重視する。すなわち、担保権者の違法な転売の場合には、第三者との関係を民法〔13〕条で規律する。設定者の他の債権者の強制執行に対しては第三者異議を認め、設定者が破産した場合には、〔14〕権を肯定する。これに対して、担保の実質を重視する通説的見解では、第三者との関係は、民法〔15〕の類推適用による。また、強制執行の場合には、優先弁済だけを認めれば足り、破産の場合には抵当権などの担保権と同様、〔16〕権として処遇すれば十分だとする。判例も、企業の再建を目的とする〔17〕の場合には、〔17〕手続に服する更生担保権として処遇し、再建を害するおそれのある〔14〕権を認めない。
(3) 優先弁済権のある担保物権については、目的物が消滅しても、その代わりに生じた物または債権に対して担保権の効力が及ぶ〔18〕という性質が認められる。〔18〕の対象として法文上明記されている〔19〕債権に対して抵当権の〔18〕が認められることには、〔20〕権・非占有担保権としての抵当権の本質上疑義がある。しかし、最高裁判例はこれを広く肯定し、バブル崩壊後、実務上も非常に重視されており、担保・執行法改正の議論でも、これを存続させたうえで、収益執行（抵当権に基づく強制管理類似の制度）を新設するとの提案がなされている。
ＹはＸに3000万円を貸し付け、Ｘ所有の本件土地に抵当権の設定を受けた。その後、Ｘは、いったん3000万円と利息を返済したが、抵当権の登記を抹消せず、Ｙから再度3000万円を借りる際に、旧抵当権の登記をそのまま流用することに同意した。Ｘが二度目の貸付金の返済を怠ったので、Ｙが抵当権の実行を申し立てたところ、Ｘが抵当権設定登記は無効だと主張して、執行に異議を唱えた。
(1) Ｙ以外に抵当権者がいない場合、Ｘの主張は認められるか。理由を付して述べよ。
(2) 本件土地に第二順位の抵当権者Ｚがいる場合は、(1)と結論が異なるか。理由を付して述べよ。
(3) ＸＹが継続的に融資等の取引関係を有する場合、本問題のような流用登記の有効・無効の問題を生じさせないようにするためには、どういう制度を使えばよいか。その制度が有する特徴を説明しながら解答しなさい。
01 留置権 02 先取特権 03 質権 04 約定担保物権
05 優先弁済権（優先弁済的効力も可） 06 引受 07 非典型担保（変態担保）
08 所有権留保 09 仮登記担保 10 譲渡担保 11 権利濫用
12 清算義務 13 177 14 取戻権 15 94条2項
16 別除 17 会社更生 18 物上代位 19 賃料 20 価値
担保物権法の基本的用語・理解を問う問題です。各番号に入る語は、文脈から特定されますので、互換性はありません。上記のうち、07は、「非典型担保物権」「変態担保物権」と「物権」を付けてもＯＫです。
(1) 抵当権の付従性を強調すれば、最初の3000万円の被担保債権が弁済されれば、抵当権は自動的に消滅し、残った抵当権の登記は無効となるから、流用後の登記も無効で、抵当権の実行はできないと考えられないではない。しかし、自ら無効登記の流用に同意したＸが後に態度を翻して自ら行った行為の無効を主張し、抵当権の実行を阻止しようとするのは、信義誠実の原則（禁反言則、矛盾行為禁止の原則などより具体的な法原則を持ち出しても良い）に反し許されない。しかも、Ｙ以外にはこの流用によって法律上の影響を受ける者が存在しないから、流用された登記を結果的に有効と扱っても、弊害は生じない。よって、Ｘの請求は退けられるべきである。
(2) 抵当権設定登記の無効を主張するＸの態度が信義則違反として許されないのは(1)と同様であるが、このことになんら関与しない第三者であるＺに不測の損害を与えることは、取引の安全の見地から是認しがたい。Ｚが無効登記の流用後に第二順位の抵当権の設定を受けた者であれば、Ｚは自己に優先するＹの第一順位抵当権の存在を前提に行動しているのであるから、Ｙの抵当権登記が有効とされてもなんら不測の損害を受けるものではない。これに対して、Ｚが無効登記の流用前（したがって最初の貸金債権の弁済前）にすでに第二順位の抵当権の設定を受けていたとすれば、こうしたＺには、自己に優先する第一順位の抵当権が、被担保債権の弁済よって消滅し、自己の抵当権が第一順位に上昇する（その結果、抵当権が実行される場合に配当を受ける可能性が飛躍的に高まる）ことにつき、法律上の利益を有している。この順位上昇の原則に基づくＺの利益を、Ｚの関与していない無効登記の流用を有効とすることによって侵害するのは、認められない。
よって、Ｚが無効登記の流用前にすでに第二順位の抵当権の設定を受けていた場合に限っては、本件登記は無効とすべきである。
(3) ＸＹの継続的な取引関係において、発生・変更・消滅を繰り返す被担保債権を抵当権によって担保するとすれば、付従性の原則との関係で、そのたびに抵当権の設定・変更・抹消等の手続きを採らなければならず、手間も費用もかかるという点が問題である。こうした問題点に対応するために実務上考案され、判例による肯定を経て、昭和四六年の改正（民法３９８条の２～２２）によって民法典に追加されたのが根抵当権である。根抵当権は、継続的な取引関係において発生する不特定の債権であっても、被担保債権として確定する段階（確定期日という）で極度額という枠内にある限り、まとめて担保する。すなわち、確定期日前には、付従性を問題にしなくてよいことになる。設例のように、取引関係の継続中にいったん被担保債権が弁済により消滅しても、根抵当権が確定していない限り、二度目の貸付けによる被担保債権も、極度額の範囲内で（利息・損害金等の担保される範囲が最後の２年分に限るという３７４条の制約もない）担保され、途中での（根）抵当権の変更登記も必要ない。無効登記の流用にまつわるややこしい議論も問題になる余地がない。
(1)は、付従性原則の論理的帰結が、当事者間の信義・衡平等の観点から信義則（権利濫用を持ち出しても悪くはない）によって修正されていることが明確になればよろしい。
(2)は、第二順位の抵当権者Ｚの利益が、どのような場合に侵害されるおそれがあるかを場合分けをして考察することを求めています。順位上昇の原則とか順位上昇の期待というのがキーワードですね。
(3)は、とりわけ付従性・極度額概念を中心に、根抵当権をざっと説明できれば結構です。時間や字数に余裕があれば、もちろんもっと詳しく書いてよく、＋αの評価をします。ただ、設問のポイントから外れたことをたくさん書きすぎて（往々にして、誤解・誤記などの蛇足が生じやすい）、ピントが呆けないよう注意してください。