物上代位に関する最近の判例の転換（上・下）
                                   みんけん543号・544号掲載予定（2002年7・8月）
                                                                     松岡　久和
　一　はじめに

　最二小判平成元年10月27日民集43巻9号1070頁によって賃料債権に対する抵当権に基づく物上代位が広く認められた。バブル経済崩壊後の長期の不況のなかで，日本経済の回復のため，不良債権処理が喫緊の重要課題として社会的関心を集めている。融資を行った金融機関や破綻した金融機関から抵当権付の不良債権を譲り受けた整理回収機構などは，抵当権実行による競売が思わしく進まない状況において，せめて利息相当額程度でも債権の回収を図ろうと，賃料債権に対して物上代位権を行使する機会が著しく増えた。それに伴って，物上代位から派生する様々な問題が登場し，最高裁の判断が次々に示されるに至っている。物上代位と賃料債権の譲渡との優劣（最二小判平成10年1月30日民集52巻1号1頁，最三小判平成10年2月10日判時1628号9頁），物上代位と賃料債権の差押えの優劣（最一小判平成10年3月26日民集52巻2号483頁），転貸料債権への物上代位の可否（最二小決平成12年4月14日民集54巻4号1552頁），物上代位と賃借人の相殺の優劣（最三小判平成13年3月13日民集55巻2号363頁）である。一定の歯止めをかけたと評される上記平成12年決定を除けば，最高裁は，賃料債権の処分との関係で，抵当権設定登記の公示力・対抗力を基準として（登記時基準説），物上代位に厚い保護を与えてきた。このような最高裁の判断に対しては，理論的な観点からも利益衡量の点でも，物上代位を過度に優遇するものとして批判が強い。筆者自身も，基本的には登記時基準説の考え方を基礎とするものの，かなりの点で修正を行う必要があることを主張してきた。
　このように批判はあるものの，物上代位に関する最高裁の態度は，上記の平成13年判決で一応の完成をみたものと理解される傾向にあった。ところが，ここ半年の間に最高裁が行った4つの新たな判決は，いずれも物上代位にかなりの制約を課す内容を含んでいる。しかも，これらの判決は，最高裁自身の従来の判断との整合性について詳しく述べてはいない。はたして，最高裁は物上代位に関して考え方を方向転換したのであろうか。それとも，これらの新しい判決は従来の最高裁の判断と一貫した判例を示すものなのか，すなわち，これらの新しい判決に照らして，改められるべきなのは，むしろ従来の最高裁の判断に対するこれまでの一般的な理解の方なのであろうか。本稿は，こうした観点から，3つの問題について下された4つの最高裁判決を検討する。

　二　配当要求による物上代位権行使の可否

１　判例の事案と判旨
　まず最初に取り上げるのは，１最一小判平成13年10月25日民集55巻6号975頁・金法1638号37頁・金判1638号37頁である。
　事案と訴訟の経緯は次のとおりである。本件建物に根抵当権を有していたＡ銀行が物上代位権の行使として，同建物の賃借人Ｂに対する賃料債権を差し押さえたところ，同建物に同順位の根抵当権を有するＹ銀行が，物上代位権の行使として，配当要求を行った。Ｂは賃料を供託した。その後，Ａは，本件差押命令の請求債権・根抵当権と申立債権者の地位を併せてＸに譲渡した。執行裁判所がＹの配当要求を却下したので（東京地決平成11年3月23日），Ｙが抗告し，抗告裁判所は，却下決定を取り消した（東京高決平成11年9月30日平成11年(ﾗ)第814号）。それにより債権配当事件において配当期日が開かれ，ＸＹを同順位とする配当表が作成された。そこで，Ｘは配当異議の申出を行い，次いで本件配当異議訴訟を提起した。
　第一審（東京地判平成12年5月15日金判1120号52頁）は，上記東京高裁決定と同様の理由によって請求を棄却したが，控訴審（東京高判平成12年10月25日判時1748号122頁）は，これを取り消してＸの請求を認容した。
　最高裁はＹの上告を次のような理由で棄却した。「抵当権に基づき物上代位権を行使する債権者は，他の債権者による債権差押事件に配当要求をすることによって優先弁済を受けることはできないと解するのが相当である。けだし，民法372条において準用する同法304条1項ただし書の『差押』に配当要求を含むものと解することはできず，民事執行法154条及び同法193条1項は抵当権に基づき物上代位権を行使する債権者が配当要求をすることは予定していないからである」。
２　従来の裁判例・学説
(1)　問題の所在
　ここでは，民法と民事執行法の双方にわたる解釈が争われる。実体法上は，抵当権者の配当要求が，民法372条が準用する304条1項但書の「差押」に含まれるか，という問題である。手続法上は，抵当権に基づく物上代位権者が民事執行法154条の配当要求権者に含まれるか，それとも，抵当権者はあくまで二重差押えをする必要があるのかという問題である。
　抵当権のみについて言うなら，考え方は，肯定説と否定説に単純に2分される。しかし，最一小判昭和62年4月2日判時1248号61頁と最三小判平成5年3月30日民集47巻4号3300頁が動産売買先取特権に基づく物上代位について，配当要求の形での優先権の主張を認めたかのように読めることから，抵当権については否定説を採っても，先取特権者については肯定説を採るものがある。この考え方では，同じ物上代位について先取特権の場合と抵当権の場合を区別することが妥当かという別の問題が重要になってくる。そこで，大西に従って3つに分類し，次項で各説の主張を整理してみることにする。
(2)　各説の主張と論拠
　�@全面的否定説　　これは民事執行法154条が有名義債権者と先取特権者についてのみ配当要求を認めていることを根拠として，先取特権に基づくものであれ抵当権に基づくものであれ，物上代位権を配当要求の形で行使することを否定する見解であり，民法304条1項但書が「払渡又ハ引渡」前に「差押」を要求していることを文字通りに解する。この考え方は，民事執行法154条の趣旨を次のように理解する。旧民事訴訟法では無名義債権者の配当加入を許容していたが，これへの反省として，154条は，虚偽債権に基づく配当要求を防止し，差押債権者の権利実現を保全することで，債権者間の公平を確保するため，原則として配当要求資格を有名義債権者に限定した。しかし，社会政策的見地等から，執行債権自体に要保護性が高い先取特権者については，予め担保権を確保する方法を講じることが困難であるから，例外的に配当要求資格を拡大したものである，というのである。そして，配当要求による物上代位を認めない論拠として，(ｱ)上記のような民事執行法154条の立法趣旨理解に基づく文理解釈のほか，次のような指摘がなされている。(ｲ)立法経過：民事執行法の要綱案段階で示されていた物上代位権者の配当要求案は実現しなかった。(ｳ)民法304条1項但書の「差押」による優先権確保の趣旨：基本差押事件の取下げや差押債権者の取立てがあった場合に，担保権は目的債権に及んでいるといえないため，配当要求は同条の「差押」に該当しない。逆に配当要求によっても担保権が及んでいるとすれば，優先権を保全した物上代位権者にその後の不当利得返還請求を許すこととなり，債権執行手続自体に混乱を持ち込むことになる。(ｴ)実質的考慮：債権執行の場合には二重差押えが認められているから物上代位権の行使をその方法によらせても格別の手間をとらせるわけではない。
　これに対して，条文の趣旨や解釈については，後述のように別の見方が成り立つと主張されている。むしろ，利益衡量からすると文理解釈に拘るべきではないとの批判がある。
　�A部分的肯定説　　この考え方は，先取特権に基づく物上代位権行使は，先取特権の行使の一態様であると解し，配当要求の方法によることができるが，抵当権に基づく物上代位権行使の場合には，解釈の範囲を超えるとして配当要求の方法によることを認めない，というものである。この説の論拠は次のとおりである。(ｱ)154条の趣旨：全面的否定説と同様の理解を前提としつつ，先取特権者に配当要求資格を認めたのは，社会政策的な理由などにより，要保護性が高いからである。(ｲ)同じ先取特権の行使であること：配当加入が先取特権そのものによるか，先取特権に基づく物上代位によるかは，先取特権の優先弁済を主張する方法にすぎず，優先権主張の資格の問題ではない。さらに，(ｳ)先取特権に基づく物上代位の要保護性の高さ：先取特権に基づく物上代位では，追及効が認められないから，目的債権が譲渡されると権利が行使できなくなる。したがって，配当要求によって優先権の主張を認める必要性が高い。(ｴ)判例との整合性：前掲最一小判昭和62年4月2日や最三小判平成5年3月30日は，先取特権に基づく物上代位を配当加入によって主張することを認めている。これに対して，(ｵ)抵当権の場合の要保護性の低さ：抵当権に基づく物上代位では，抵当権者は権利の実行を確保する措置をすでに講じており，必要な担保権証明文書も登記簿謄本で足り，さらに目的債権が譲渡されてもなお物上代位権の行使が可能であるため，文理に反してまで抵当権者に配当加入による物上代位権行使を認める必要はない，とする。
　これに対して，全面的否定説からは，(ｴ)の2判決は，先に物上代位権者が自ら差押え又は仮差押えによって目的債権の処分制限をしていた事案であって，先取特権に基づく配当要求そのものを認めたものではなく，本件とは事案を異にして先例とならない，との批判がなされている。一方，全面的肯定説は，後述のように，同じ物上代位手続の内部で差を設けることは合理的ではなく，利益衡量の観点から，物上代位権の行使について，むしろ抵当権者が先取特権者と同等以上に保護されるべきである，と批判している。
　�B全面的肯定説　　この説は，先取特権に基づくものであれ抵当権に基づくものであれ，配当要求の形での物上代位権を認めてよいとする。この考え方は，次のような論拠を挙げている。(ｱ)民法304条1項但書の「差押」の趣旨：そこで「払渡又ハ引渡」前に「差押」が必要とされる趣旨が，前掲最二小判平成10年1月30日に従って，第三債務者の二重弁済危険の防止にあるとすれば，先行差押えによって第三債務者はすでに弁済を禁止されているから，配当要求でも第三債務者保護の要請は充たされる。さらに，配当要求があった事実が配当要求書の送達（民執154条2項）によって第三債務者に知らされるから，物上代位権を行使する意思は，配当要求によっても明確に示される。したがって，配当要求は304条の「差押」と同価値と評価してよい。(ｲ)民事執行法154条の趣旨：同条の配当要求権者に抵当権者が含まれていないのは，債権の上に抵当権が成立する余地がないためである。配当要求の方法による物上代位権行使の可否を明確に否定する立法趣旨は確認できず，むしろ，平等主義を強化した民事執行法の趣旨からは，手続的に支障がない限り，なるべく広い範囲の債権者を配当手続きに参加させ，実体法の優先関係に沿った権利実現に努めるのが望ましい。そうだとすると，同法193条2項のいう154条の準用は，有名義債権者を担保権者と読み替える意味と理解でき，担保権に基づく物上代位権行使の場合に配当要求資格があるのは当然である。(ｳ)抵当権と先取特権の場合の均衡：同じ物上代位手続の内部で差を設けることは合理的でない。372条による304条の準用は何らの制約をも設けていないのだから，手続法で区別を設けて準用の効力を修正するのは，手続法の解釈によって実体法上の権利を否定ないし修正するもので妥当でない。実体法上，抵当権は登記のない一般先取特権に優先し，不動産先取特権も必ずしも抵当権に優先するわけではない（民法336条・339条・340条等）。先取特権に要保護性が高いことはたしかであるが，契約自由の原則に沿う抵当権は，先取特権と同等以上に保護されてしかるべきである。他の債権者の差押えに遅れて配当要求をした点で勤勉性に劣る物上代位権者は，配当要求の従属性による不利益を受けるが，それを超えて配当要求による権利行使自体を否定する必要はない。
　全面的肯定説に対しては，全面的否定説から，部分的肯定説に対するのと同様の批判が向けられているほか，民事執行法の立法経緯を勘案すれば，その実体法上の優先的効力を確保することにつき，先取特権と同等の社会政策上の必要性のない抵当権に配当要求の方法を認めないことが，実体法上の優劣を手続法によって逆転させるものではない，との反論が示されている。
３　本判決の意義と問題点
　民事執行法154条による配当要求が認められる先取特権は，一般先取特権と債権上に先取特権が成立するごくわずかの例（民314条2文，320条，証取107条の5，商取38条5項など）に止まる。一般先取特権についても債権上の先取特権でも，物上代位は問題とならない。民事執行法154条は本来物上代位を予定した規定ではない。また，債権者が占有していない動産に対して先取特権を行使する場合には，債権者が執行官に目的物を提出することもしくは目的物の占有者から差押えを承諾する文書を入手すること（民執190条）はいずれも困難であり，目的物が譲渡されると先取特権自体が消滅するから（民333条），たしかに，配当要求による権利行使を認める必要性はきわめて高い（民執133条）。これに対して，先取特権に基づく物上代位の場合，債権差押えにも配当要求にも同様に担保権の存在を証する文書の提出が要件となるだから（民執193条1項2文，154条1項），配当要求による権利行使を認めなければならない必要性は低く，これを認めたからといって先取特権者を優遇する意味はない。さらに，全面的否定説が指摘するように，前掲最一小判昭和62年4月2日や最三小判平成5年3月30日は，傍論としても，差押えに代えて配当要求のみで先取特権に基づく物上代位権を行使することを認めている先例ではない，と理解することができる。このように考えれば，部分的肯定説の(ｱ)〜(ｴ)の論拠はいずれも当てはまらない。
　全面的肯定説は，部分的肯定説の論拠を前提として，先取特権と抵当権で処遇を分けるという同説の主張が不合理であるという(ｳ)を論拠の中心とするから，部分的肯定説の論拠が崩れてしまうと，その主張の大部分が前提を欠くことになる。のみならず，全面的否定説の(ｳ)や(ｴ)の指摘はきわめて強力で反論が難しいと思われる。問題になりうるとすれば，本件のような賃料債権に対する付加的物上代位と違って，目的債権が優先弁済の最後の拠り所となる保険金請求権や損害賠償債権に対する代替的物上代位の場合に，手続に遅れた抵当権者が全く失権することである。しかし，この点も配当要求による権利行使を認めれば防げるという関係にはなく，むしろ，物上代位権を容易には失権させない制度的な手当をどう作るか，という問題にすぎない。
　このように見てくると，本件最高裁判決が全面的否定説を採ったことには格別に不合理な点はなく，むしろ理論的な整合性が高い。ただ，本判決が前掲最一小判昭和62年4月2日や最三小判平成5年3月30日を変更するものでないことはもちろんであるが，これまでの一般的な理解を一変させるものである。この点を含め多くの点を問題にした上告理由に全く応えないあまりに単純明快な判決理由に「反感をさえ覚える」という感想があるのは理由がないことではない。

注
＊１　根抵当権に基づく場合も含む。「賃料債権に対する（根）抵当権に基づく物上代位」という長い表現は煩わしいので，本稿では表題も含め，物上代位と略することにする。
＊２　荒木新五「暴走する『物上代位』に歯止め」銀法577号42頁（2000年）。
＊３　筆者の基本的な考え方は，「物上代位権の成否と限界(1)〜(3)」（以下，松岡�@で引用）金法1504号6頁，1505号13頁，1506号13頁（1998年）に示した。ただ，賃料債権への物上代位の根拠論については，「抵当権の本質論について ── 賃料債権への物上代位を中心に」（松岡�A）高木多喜男先生古稀記念『現代民法学の理論と実務の交錯』3頁（2001年）で精緻化を図った。物上代位と賃料債権の譲渡との優劣については，松岡�@を敷衍し，「判批」（松岡�B）民商120巻6号1104頁で上記平成10年の2判決に詳しい批判と問題指摘を行っている。転貸料債権への物上代位については，「判批」（松岡�C）民商124巻2号226頁（2001年）で松岡�@の論旨をさらに展開している。物上代位と賃借人の相殺の優劣については，上記平成13年判決の少し前に発表した「賃料債権に対する抵当権の物上代位と賃借人の相殺の優劣(1)〜(3)」（松岡�D）金法1594号60頁，1595号33頁，1596号66頁（2000年）が詳しく，平成13年判決へのコメント・金法1607号8頁（2001年）はこの要約である。以下での引用は，原則として，上記各拙稿以降に発表されたものに限定するので，それ以前の判例・学説の詳細は，上記各拙稿の注記をご参照いただきたい。
＊４　この判決には，片岡宏一郎・金法1629号4頁（2001年），宮川聡・摂南法学27号81頁，大西武士・判タ1079号61頁，荒木新五・Credit & Law 146号74頁，萩澤達彦・法教260号1301頁，生熊長幸・ジュリ1224号72頁の判批（いずれも2002年）がある。なお，大西「判批」は，同「抵当権の物上代位による配当要求」銀法584号24頁（2000年）とほぼ同内容なので，原則として後者を引用する。
＊５　以下未公刊の決定の要旨は，大西・前注25〜26頁による。
＊６　大西・前掲注4・28頁。
＊７　鈴木忠一＝三ヶ月章編『注解民事執行法(5)』〔田中康久〕169頁（1985年），香川保一監修『注釈民事執行法(6)』〔富越和厚〕421頁・424頁注10（1995年），北秀昭「物上代位と優先順位」銀法511号83頁（1995年），天野勝介「物上代位権の行使(1)」金法1509号7頁（1998年），中野貞一郎『民事執行法〔新訂4版〕』636頁（2000年），萩澤・前掲注4・131頁。さらに最高裁の調査官が執筆したと思われる無署名コメント・金法1638号37頁（2002年）が詳しい。
＊８　竹下守夫『担保権と民事執行法・倒産手続』214頁（1990年），香川保一編『注釈民事執行法(8)』〔三村量一＝大沢晃〕251頁（1995年），忠鉢孝史「東京地裁執行部における抵当権の物上代位をめぐる諸問題」銀法567号17頁（1999年），本件却下決定，本件第二審判決，宮川・前掲注4・90〜91頁。
＊９　抵当権に基づく物上代位と債権譲渡の優劣については，前掲最二小判平成10年1月30日が出るまで，裁判例・学説で激しい争いがあったが（松岡�@・(3)金法1506号13頁以下），動産売買先取特権については，最二小判昭和60年7月19日民集39巻5号1326頁が，民法304条1項但書の差押えより前に，目的債権の弁済や対抗要件を備えた債権譲渡・転付命令がなされれば，物上代位の優先権は主張できないと判示するものと理解され，学説にもとりたてて異論がみられない。抵当権については，後述三2で検討するように，判例の理解についても争いがあり，学説も対立している。
＊10　前掲最二小判平成10年1月30日。ただし，私は，これを追及効で説明するべきではないと反対している（松岡�B・民商120巻6号1016〜1017頁）。
＊11　本件控訴審判決は，(ｱ)配当要求をした抵当権に基づく物上代位権行使者に優先権が認められるとすれば先に差押えをした一般債権者は執行債権の満足が全く得られなくなる，(ｲ)一般債権者が被差押債権の一部差押えをするに止まるときには，差押えが競合する場合とは異なり，差押え範囲の拡張の効力を生じないから，再度，抵当権者の優先に充てられた残余の被差押債権について差押えをしなければならなくなる，という点をも付加する。しかし，これはむしろ全面的否定説の論拠とすべきものであり，部分的肯定説を採る控訴審判決の前提と齟齬する。しかも，(ｱ)のような事態は二重差押えを認めても生じる問題であるから，配当要求による権利行使だけを否定する理由とはならない。また，(ｲ)も，大西・前掲注4・31頁が正当に指摘するように，超過差押えが認められる債権差押手続きでは，あえて一部差押えをするに止まった先行差押債権者が不利益を被ってもやむを得ないと言える。いずれにせよ論拠として不十分なので，本文には挙げなかった。
＊12　吉野衛「物上代位に関する手続上の二，三の問題」加藤一郎＝林良平編『担保法大系第1巻』376頁（1984年），鎌田薫「賃料債権に対する抵当権者の物上代位」石田喜久夫＝西原道雄＝高木多喜男先生還暦記念論文集『金融法の課題と展望』80頁（1990年），村上正敏「抵当権に基づく賃料差押とその優先関係」東京地裁債権執行等手続研究会編『債権執行の諸問題』392頁注20（1993年），大西・前掲注4・28頁以下，森倫洋「抵当権の物上代位の債権執行上の取り扱い」山崎恒＝山田敏雄編『新・裁判実務大系12　民事執行』285頁以下（2001年），片岡・前掲注4・5頁，本件抗告審決定，本件第一審判決。本件上告理由（民集55巻6号977頁以下）も網羅的に論拠を挙げている。
＊13　上告理由は，このほか，(ｱ)Ｘは二重差押えをする余裕に乏しかったうえ，先行差押事件の取下げを期待して従属性を有する配当要求で良いと判断した。(ｲ)抵当権者に配当要求を認めることで優先権者を妨害するような無益な差押えを防ぐことになれば民事執行法の基本理念にも合致する，などとも主張している。しかし，(ｱ)は，この事例限りの理由に止まるうえ，漫然と任意弁済による処理を期待して遅れをとったことの言い訳にはならないだろう。また，遅れをとるといっても，物上代位の対象が将来の賃料債権であることから，せいぜい数か月分について満足が得られない程度であり，不動産自体の競売による抵当権の満足の可能性は残るので，たいした不利益ではない。(ｲ)は，二重差押えを行った場合としても同様の効用が期待できるのだから，せいぜい配当要求を選んだことに責められるべき点がないというにすぎず，配当要求を差押えと同視して良い理由とはなりえない。執行裁判所の却下決定が遅延したことを非難する点も同様である。それゆえ，これらは本文中の理由には挙げなかった。
＊14　民法314条2文の場合は，物上代位の拡張と解されており（林良平編『注釈民法(8)』〔甲斐道太郎〕127〜128頁（1965年）），しかも，「譲渡人又ハ転貸人カ受クヘキ金銭」に対する権利行使は，物上代位ではなく不動産賃貸人の先取特権そのものの行使と構成されていて，民事執行法154条もそのことを前提とする規定である（浦野雄幸『民事執行法逐条解説〔全訂版〕508頁（1981年））。
＊15　現在の担保・執行法制の見直しにおいては，この点の改善が検討されている。法制審議会担保・執行法制部会「担保・執行法制の見直しに関する要綱中間試案」第2・3(1)NBL734号73頁及び法務省民事局参事官室「担保・執行法制の見直しに関する要綱中間試案補足説明」NBL735号44〜45頁（2002年）。
＊16　例えば，第三債務者の供託義務を認める土地区画整理法112条，土地改良法123条，後順位担保権者に対する通知や清算期間中の清算金債権の処分禁止・清算金債務の弁済禁止を定める仮登記担保法5条・6条などを参照。こうした規律の存在しない場合においても，一般債権者や後順位抵当権者による目的債権の差押えがあった場合には，執行裁判所は先順位抵当権者に物上代位権の行使につき催告をして，順位に従った権利行使の機会を保証すべきであろう（松岡�C民商120巻6号1021〜1022頁）。
＊17　大西・前掲注4「判批」判タ1079号66頁。

　三　転付命令後の物上代位権行使の可否

１　判例の事案と判旨
　次に取り上げるのは，２最三小判平成14年3月12日民集56巻3号掲載予定・裁時1311号6頁である。
　事案と訴訟の経緯は次のとおりである。Ｘは，訴外Ａ外２名との間の執行力ある和解調書の正本に基づき，Ａの訴外Ｂ県に対する用地買収契約に基づく土地残代金債権（甲債権）の全額と本件建物の補償残金債権（乙債権）の一部について差押え，次いで，甲債権全額と乙債権のうち1000万円余について転付命令を得た。一方，Ｘが本件転付命令を取得した当時，本件建物に登記された（根）抵当権を有していた訴外Ｃ保証・Ｙ1信用保証協会・Ｙ2銀行（順位はこの通り）が，乙債権の一部について，（根）抵当権に基づく物上代位権の行使として差し押さえた。Ｘの得た転付命令は，5月7日にＡ・Ｂに送達されて同月20日に確定し，一方Ｙらが差押命令を得たのは5月13日，同命令がＢに送達されたのは同月14日であった。その後，Ｂは，甲債権及び乙債権の全額を供託した。執行裁判所がＹらに優先的な配当を行う旨の配当表を作成したのに対して，Ｘは，自分がＹらに優先する旨を主張し，配当異議の申出を行い，次いで本件配当異議訴訟を提起した。
　原審は，賃料債権の譲渡につき第三者に対する対抗要件が備えられた後において，当該賃料債権に対して抵当権に基づく物上代位による差押えを認めた前掲最二小判平成10年1月30日を引用して，Ｙらの物上代位がＸの得た転付命令に優先すると判示し，Ｘの請求を棄却した（第一審も同様の判断を示したようである）。
　最高裁は，次のような理由で，Ｘの上告を容れて破棄自判した。「転付命令に係る金銭債権（以下『被転付債権』という。）が抵当権の物上代位の目的となり得る場合においても，転付命令が第三債務者に送達される時までに抵当権者が被転付債権の差押えをしなかったときは，転付命令の効力を妨げることはできず，差押命令及び転付命令が確定したときには，転付命令が第三債務者に送達された時に被転付債権は差押債権者の債権及び執行費用の弁済に充当されたものとみなされ，抵当権者が被転付債権について抵当権の効力を主張することはできないものと解すべきである。けだし，転付命令は，金銭債権の実現のために差し押さえられた債権を換価するための一方法として，被転付債権を差押債権者に移転させるという法形式を採用したものであって，転付命令が第三債務者に送達された時に他の債権者が民事執行法159条3項に規定する差押等をしていないことを条件として，差押債権者に独占的満足を与えるものであり（民事執行法159条3項，160条），他方，抵当権者が物上代位により被転付債権に対し抵当権の効力を及ぼすためには，自ら被転付債権を差し押さえることを要し（最高裁平成13年(受)第91号同年10月25日第一小法廷判決・民集55巻6号975頁），この差押えは債権執行における差押えと同様の規律に服すべきものであり（同法193条1項後段，2項，194条），同法159条3項に規定する差押えに物上代位による差押えが含まれることは文理上明らかであることに照らせば，抵当権の物上代位としての差押えについて強制執行における差押えと異なる取扱いをすべき理由はなく，これを反対に解するときは，転付命令を規定した趣旨に反することになるからである。なお，原判決に引用された当審判決は，本件とは事案を異にし，適切ではない」。
２　従来の判例・学説
　担保権者が物上代位権の行使のための差押えをする前に，他の債権者が目的債権を差押えて転付命令を得た場合，いずれが優先するかについては，判例に変遷が見られる。初期の大審院判例は，鉱業法や土地収用法によって土地所有者が受けるべき補償金について，一般債権者や後順位の担保権者は，転付命令によって先順位抵当権者の優先権を害することができないとしていた。これに対して，大連判大正12年4月7日民集2巻209頁は，判例を変更し，火災保険金請求権につき，先に転付命令を得た債権者を優先する判断を下した。
　最高裁は，仮差押解放金・土地区画整理法上の換地処分に伴う清算金債権については，抵当権者が優先する旨を判示した。ところが一方で，動産売買先取特権に基づく転売代金債権への物上代位については，傍論ではあるが，目的債権の譲渡や転付命令後は物上代位権は行使できないとする旨が判示された。こうした状況を受けて，抵当権に基づく物上代位と目的債権の債権譲渡や転付命令が競合する場合の両者の優劣が，下級審裁判例・学説で争われていた。前掲最二小判平成10年1月30日及び最一小判平成10年2月10日は，物上代位と債権譲渡の競合につき，民法304条1項但書の「差押」の意義を，主として第三債務者を二重払いの危険から保護するものであるとし，抵当権者が優先するものと判示した。
　学説では，議論は十分尽くされていないが，上記平成10年の2判決の射程が転付命令にまで及ぶか否かという形で議論がなされ，見解は対立していた。まず，肯定説は，転付命令も一種の債権譲渡であることと，差押えの意義をもっぱら第三債務者の保護に限定することからすれば，転付命令後にも差押えができる，とする。これに対して，否定説は，(ｱ)転付命令に弁済効（民執160条）があるところから，転付命令は「払渡又ハ引渡」に該当する，と解するものと，(ｲ)転付命令は債権譲渡とは異なって，それによって公的な執行手続が終了するものであるから，執行完了後にいったん確定した法律関係を覆すことは，執行手続の安定性を害する。また，こうした解釈が，配当要求の終期を差押えの時間的限界としてきたこれまでの最高裁判例と整合する，とするものがあった。肯定説に対しては，否定説の(ｲ)がそのまま批判として妥当する。一方，否定説の(ｱ)に対しては，消滅するのは差押対象債権ではなく執行債権であり，その点は代物弁済のためになされた債権譲渡も同じだから，転付命令を「払渡又ハ引渡」に該当すると解することはできない，との批判がある。さらに否定説の(ｲ)に対しては，平成10年判決との整合性がとれないとの批判が成り立つ。
３　本判決の意義と問題点
　未発生の債権は転付命令の適格性を欠くので，将来の賃料債権をめぐって，物上代位と転付命令の関係が問題となることはない。その意味で，本判決が，抵当権に基づく賃料債権への物上代位の問題に及ぼす直接の影響は大きくはない。
　しかし，本判決の含意は，大きなものを含んでいる。転付命令は法定債権譲渡の性格を持つと考えられるから，第三債務者保護説の論理を延長すれば，肯定説の言うように，転付命令後も物上代位権の行使が可能である，との結論が導きうる。本件第1・2審判決は，まさしくそのような論理を採った。しかし，このような結論は，転付命令の発令により終了した債権執行の後に，その結果を覆す物上代位権の行使や不当利得返還請求訴訟を引き起こし，債権執行手続自体の信頼を損ね，混乱を招くことになろう。本判決が，「これを反対に解するときは，転付命令を規定した趣旨に反することになる」と言うのは，このことを示している。本判決が，これを避けるため，１判決を援用して，執行手続の論理で物上代位権行使を否定したのは，巧みな論理構成である。しかしながら，判旨は，目的債権の執行における配当要求の終期までに差押えを行わないと物上代位権は行使できない，ということをも意味しており，物上代位権者の差押えには，物上代位権保全の意味が与えられることになる。そのような差押え要件の意味づけは，先取特権に基づく物上代位について最高裁自身がこれまで繰り返し判示してきたことと一致しており，差押えの趣旨を，第三債務者保護のみならず，特定性維持・物上代位権の効力保全・第三者の不測の損害防止にも求めることになる。これは第三債務者保護説自体を撤回するに近い。
　たしかに，本判決は末尾で，「なお，原判決に引用された当審判決（上記平成10年の2判決……筆者注）は，本件とは事案を異にし，適切ではない」と付言するにすぎない。しかし，上の述べたように，本判決は，平成10年の2判決の射程を限定し，そこでの第三債務者保護説採用を密かに大きく軌道修正するものなのである。

　四　物上代位と敷金充当による賃料債権の消滅

１　判例の事案と判旨
　三番目に取り上げるのは，物上代位と敷金充当による賃料債権の消滅について同じ判断を示した３最三小判平成14年3月28日民集56巻3号掲載予定・裁時1312号3頁及び４最一小判平成14年4月25日（平成12年(受)第1438号取立債権請求事件）である。
(1)　３事件
　事案と訴訟の経緯は次のとおりである。Ａは，Ｘに抵当権を設定して借入れをした後，Ｂ（Ａの関連会社のように思われるが主張も認定もない）に本件建物を賃貸し，さらにＢはＹに建物の一部を転貸して保証金1000万円（賃料の10ないし11か月分。20％は「契約終了金」として償却。残額は解約の場合明渡後6か月以内に契約書の引渡しと引き換えに返還）の預託を受けた。Ｙが本件契約に基づき，解約の申入れを行い6ヶ月後に本件建物を明け渡すまでの間に，ＸやＣら抵当権者が相次いでＢがＹに対して有する転貸料債権に物上代位に基づく差押えを行い，Ｙに支払を求めた。
　第一審（東京地判平成11年５月10日金法1557号78頁）は，保証金返還請求権は差押命令の送達後に発生した債権であり，民法511条によりこれを自働債権とする相殺をＸに対抗することはできないとして，Ｙの保証金返還請求権による相殺の主張を退け，Ｘの請求を認容した。これに対して，第二審（東京高判平成12年3月28日金判1091号5頁）は，本件保証金を敷金であると認定したうえ，Ｙに対するＢの転貸料債権は敷金との差引計算によりすでに消滅しているとして，Xの請求を棄却した。
　最高裁の３判決は，次のような理由で，Ｘの上告を棄却した。「賃貸借契約における敷金契約は，授受された敷金をもって，賃料債権，賃貸借終了後の目的物の明渡しまでに生ずる賃料相当の損害金債権，その他賃貸借契約により賃貸人が賃借人に対して取得することとなるべき一切の債権を担保することを目的とする賃貸借契約に付随する契約であり，敷金を交付した者の有する敷金返還請求権は，目的物の返還時において，上記の被担保債権を控除し，なお残額があることを条件として，残額につき発生することになる（最高裁昭和46年(ｵ)第357号同48年2月2日第二小法廷判決・民集27巻1号80頁参照）。これを賃料債権等の面からみれば，目的物の返還時に残存する賃料債権等は敷金が存在する限度において敷金の充当により当然に消滅することになる。このような敷金の充当による未払賃料等の消滅は，敷金契約から発生する効果であって，相殺のように当事者の意思表示を必要とするものではないから，民法511条によって上記当然消滅の効果が妨げられないことは明らかである。
　また，抵当権者は，物上代位権を行使して賃料債権を差し押さえる前は，原則として抵当不動産の用益関係に介入できないのであるから，抵当不動産の所有者等は，賃貸借契約に付随する契約として敷金契約を締結するか否かを自由に決定することができる。したがって，敷金契約が締結された場合は，賃料債権は敷金の充当を予定した債権になり，このことを抵当権者に主張することができるというべきである。
　以上によれば，敷金が授受された賃貸借契約に係る賃料債権につき抵当権者が物上代位権を行使してこれを差し押えた場合においても，当該賃貸借契約が終了し，目的物が明け渡されたときは，賃料債権は，敷金の充当によりその限度で消滅するというべきであり，これと同旨の見解に基づき，上告人の請求を棄却した原審の判断は，正当として是認することができ，原判決に所論の違法はない」。
(2)　４事件
　事案と訴訟の経緯は次のとおりである。宗教法人Ａ分教会は所有する建物にＢのために抵当権を設定して登記をした。その後，ＹはＡから本件建物を賃借し，Ａに対して賃料の約10か月分に相当する敷金1000万円を預託した。Ｂから抵当権付債権の譲渡を受けたＸが，抵当権に基づき物上代位権を行使してＡのＹに対する賃料債権を差し押さえ，3か月分の賃料の支払いを求める本件訴訟を提起した。
　第一審（熊本地判平成11年10月19日平成11年(ﾜ)1062号）はＸの請求を認容したが，Ｙは，同年12月15日，Ａとの間で本件賃貸借契約を合意解約し，Ａに本件建物を明け渡した。Ｘが原審において請求を6か月分に拡張したところ，第二審（福岡高判平成12年7月18日金法1604号32頁）は，明渡しまでの限度でＸの請求を認容した。
　最高裁の４判決は，次のように述べて破棄自判し，Ｘの請求を全部棄却した。「敷金契約の付随する賃貸借契約にかかる賃料債権につき抵当権者が物上代位権を行使してこれを差し押さえた場合において，当該賃貸借契約が終了し，目的物が明け渡されたときは，賃料債権は，敷金が存在する限度で敷金の充当により当然に消滅するというべきである（最高裁平成12年（受）第836号同14年3月28日第一小法廷判決・裁判所時報1312号3頁参照）。したがって，本件建物の平成11年7月分以降その明渡し時までの合計564万8387円の賃料債権は，同年12月15日に本件賃貸借契約が終了して本件建物が明け渡された時に，1000万円の敷金の充当によりその全部が消滅したものというべきである」。
２　従来の判例・学説
　３ ４事件の訴訟の経緯からも明らかなように，従来この問題は，物上代位と賃借人の相殺の優劣として争われていた。下級審裁判例では，抵当権設定登記と賃借人の反対債権取得時の先後により優劣を決める登記時基準説が多数であり，この考え方では，多くの場合，物上代位が優先することになる。これに対して，民法511条の枠組みを基本に据え，物上代位に基づく差押え後に反対債権を取得したのでない限り，原則として相殺を優先させるべきだとの差押時基準説を採る裁判例もあった。学説では，この両説やそのバリエーションと見られる説が多いが，その他にも，差押え後に発生する将来の賃料債権について相殺を否定する考え方，相殺が民法304条1項但書の「払渡又ハ引渡」に該当するかだけを基準とする考え方，これらの見解のいくつかを類型毎に組み合わせようとするものなど，非常に多岐に分かれ混沌としていた。そのような状況のなか，前掲最三小判平成13年3月13日は，抵当権者が物上代位権を行使して賃料債権の差押えをした後は，抵当不動産の賃借人は，抵当権設定登記の後に賃貸人に対して取得した債権を自働債権とする賃料債権との相殺をもって，抵当権者に対抗することはできない，と判示して登記時基準説を採り，この問題に一応の決着をつけた。
　しかし，学説には，抵当権設定登記時を基準とする最高裁判決の判断枠組に反対する者が多いし，基本的にはこれを支持する者の中でも，反対債権が適正な範囲の敷金ないし保証金返還請求権である場合には，例外とすべきではないかとする見解が多い。
　そのような中で，平成13年判決の直前に，相殺とは異なる差引計算という敷金独自の論理で物上代位権行使を制限した３の原審判決は，問題の捉え方自体を転換する異色の存在であった。同判決は，(ｱ)敷金返還請求権は相殺の意思表示を必要とせず，明渡時に賃借人の債務と当然に差引計算されて残額について発生する（最二小判昭和48年2月2日民集27巻1号80頁）。(ｲ)債権譲渡の場合にも債権譲受人が賃料債権の弁済を受ける前に賃貸借が終了して明渡しがすめば，未払賃料は敷金から控除され，譲受人の賃料債権はその限度で消滅する（大判昭和10年2月12日民集14巻3号204頁）。(ｳ)債権譲渡の場合と同様に，差押債権者も，取立ないし転付命令に基づく弁済を受ける前に賃貸借が終了し明渡しがなされれば，賃料債権が控除によって消滅する危険を甘受せざるをえない。(ｴ)当然控除による賃料債権消滅は賃料債権の性質論から導かれ，差押債務者の処分行為によるものではないから，処分禁止効のある差押えの場合と債権譲渡の場合とで結論は異ならない。(ｵ)差押命令送達後であっても，転付命令がなければ，賃料債権の帰属主体は依然として賃貸人であり，差押え後の賃料債権も敷金によって担保される，としたのである。
　この差引計算論に対しては，敷金返還請求権譲渡と契約終了をめぐる従来の判例・学説に従うものであるとの好意的評価もあるが，(ｱ)従来の議論とは局面を異にする，(ｲ)敷金は賃料債権の担保であって逆ではなく，賃借人からの敷金充当は認められていない，(ｳ)賃貸人による意図的な債務不履行を生じかねない，(ｴ)担保付債権の差押えのように，差押えの効力として賃料債権は消滅させられないのではないか，(ｵ)契約により差押できない債権を創設することを認め民法511条を空洞化する，などの批判もなされている。
３　３ ４判決の意義と問題点
　前掲最三小判平成13年3月13日は，自働債権の種類に限定をつけておらず，物上代位と相殺の問題に一般に妥当するべき準則を呈示したものだとの受けとめ方が強かった（だからこそ逆に射程を限定すべきだとの批判的主張が多くなされているといえる）。同判決とほぼ同じ判断枠組みを採る４の原審判決は，現に相殺を否定していた。また，同判決に基づいて，明渡しをしないまま賃借人が賃料債権と保証金返還債権との相殺を主張しても抵当権者に対抗できないとした下級審判決も登場している。さらに，前掲最二小判昭和48年2月2日を前提にする限り，敷金返還請求権は差押え後に発生するとされるので，民法511条の枠組みを基本とする差押時基準説を採っても，３ ４の事例では相殺は否定されざるをえない。３の第一審判決はまさしくそのような論理を採用していた。
　こうした状況の下で，３判決が，差引充当構成によって物上代位権の消滅を認めたことには驚きを禁じえない。さらに，物上代位権行使のための差押え以前に賃貸借契約の解約申入れがなされた３事件とは異なって，一審敗訴後に賃貸人と合意解除をして明渡しを行った４事件についても，差引充当が認められたことで，驚きは倍加された。４判決は，「（抵当権者が）賃料債権を差し押さえる前は」という限定的にも理解できる３判決の部分を，外しているからである。ただ，その結論は，正常な賃借人が敷金返還請求に対して有する期待が保護されるべきだとの利益衡量を背景に置くものと思われ，歓迎すべきである。また，３ ４判決の論理は，昭和48年判決を逆に応用して，抵当権者が物上代位によって把握する賃料債権は敷金の充当を予定された性格を帯びる，とする。この構成は，差引計算による賃料債権の消滅が物上代位に内在的な制約だと理解するものであり，問題を物上代位と相殺という土俵に乗せないことで平成13年判決との牴触を回避するものである。
　もっとも，同じ紛争において，相殺の主張であれば認められないが，差引計算という構成なら認められる，という点は釈然としないものが残る。賃貸人と賃借人が合意によって敷金契約だけを解除し賃貸借契約自体は維持する場合はどうだろう。とりわけ，そうした合意が差押え前になされた場合には，賃料債権の差押え前には敷金契約を締結するか否かは賃貸借契約当事者の自由である，とする３判決の論理からすると，差引計算を否定することは難しいように思われる。しかし，そうだとすれば，目的物の明渡しは不可欠の要件ではないということになり，差押え前の相殺予約や合意相殺の対抗を否定した平成13年判決の射程は敷金返還請求権が反対債権になっている場合には及ばない，というに等しい。

五　判例は転換したか

　冒頭の問いに戻ろう。形式的な観点からすれば，否である。１〜４ 判決は，いずれも判例変更を行うものではなく，むしろ従来の最高裁の判断に対する一般的な理解の変更を求めるものである。しかし，実質的な観点からすれば，これらの判決は，一般的な判断枠組みを示していた従来の最高裁の判断の射程を限定するものであり，強力になりすぎた物上代位にブレーキをかけるものと理解することができる。物上代位に関する判例は，「調整局面に入った」のである。

注
＊18　最高裁のホームページ（http://www.courts.go.jp/）からも判決全文を入手できる。
＊19　大判大正4年3月6日民録21輯363頁，大判大正4年6月30日民録21輯1157頁，大判大正4年6月30日新聞1044号29頁。
＊20　最一小判昭和45年7月16日民集24巻7号965頁，最一小判昭和58年12月8日民集37巻10号1517頁。なお，最三小判平成9年2月25日判時1606号44頁も，買戻代金債権に対して物上代位権を行使した抵当権者を，それ以前に転付命令を得た差押債権者に対して優先するとしているが，転付命令が無効だった事案であり，ここで検討する問題の参考にはならない。
＊21　最一小判昭和59年2月2日民集38巻3号431頁，最二小判昭和60年7月19日民集39巻5号1326頁。東京地判平成10年6月4日判タ992号276頁は，この最高裁判決に従い，動産売買先取特権に基づく物上代位の目的債権について仮差押えをした債権者であっても，配当要求の終期までに，担保権を証する文書を提出して配当要求をするか，又は，動産売買の先取特権の物上代位の実行としての差押えを第三債務者に対する関係で有効にしない限り，債権配当において優先弁済請求権は存しない，と判示している。
＊22　もっぱら物上代位と債権譲渡との優劣を論じたものであるが，松岡�@(3)金法1506号13頁以下に詳しい。
＊23　前掲最一小判昭和59年2月2日，最二小判昭和60年7月19日，最三小判平成5年3月30日のほか，最一小判昭和62年4月2日判時1248号61頁も同趣旨を含む。
＊24　松岡�C民商120巻6号1021頁及び1023頁注26〜28を参照。右判批以後の文献で，中野・前掲注7・636〜637頁は，「一般債権者の差押えが先行し，すでに転付命令が確定した場合には，配当加入終期どころか強制執行じたいがすでに終了している（法160条）のであるから，もはや物上代位権の行使としての差押えの余地はない」と物上代位否定説を明言している。
＊25　４は本稿執筆時には未公刊であり，朝日新聞社会部司法クラブの山口進記者のご厚意で入手した判決文による。
＊26　松岡�D金法1594〜1596号に詳しい。右拙稿以後，次注に掲げる判批等以外では，池田雅則「３の原審判批」銀法582号50頁（2000年），山野目章夫「抵当権の賃料債権への物上代位と賃借人による相殺(上)(下)」NBL713号6頁・714号28頁，堀龍兒「新潟地長岡支判平成12年8月10日判批」判タ1054号63頁，佐久間弘道「賃料債権の譲渡に優先する抵当権者の物上代位権の問題点と賃借人の相殺権(1)(2)」國學院38巻3号1頁・4号37頁，清水俊彦「賃料債権への物上代位と相殺（再説）」判タ1056号85頁，山本克己「抵当権に基づく物上代位と相殺」曹時53巻8号1頁（以上，2001年）がある。とりわけ清水と山本の主張は，松岡�Dの分析を踏まえた周到な批判と新しい観点を含んでいて注目に値するが，これへの応接は本稿の課題とするところではないので，他日を期したい。
＊27　本件に関するコメントや判批・解説として次のものがある。金法1607号6頁以下の特集（小林明彦，鳥谷部茂，松岡，三上徹），銀法590号56頁以下の特集（前澤功，小林明彦，石田喜久夫），清原泰司・市民と法10号2頁，同・銀法592号76頁，岡内真哉・銀法593号65頁，田高寛貴・法セ46巻7号109頁，道垣内弘人・金法1620号33頁，清水俊彦・判タ1066号76頁，北河隆之＝市川英一・季刊不動産研究43巻4号68頁，占部洋之・法教254号115頁，荒木新五・判タ1068号86頁，李又又・愛知学院大学法研会論集16巻3号649頁（以上，2001年），下村信江・阪法51巻5号135頁，小磯武男・金法1633号58頁，能登真規子・法時74巻2号101頁，鳥谷部茂・リマークス24号30頁，松岡久和・法教258号別冊付録17頁，杉原則彦・ジュリ1220号99頁，山野目章夫・ジュリ1224号70頁（以上，2002年）。
＊28　松岡�D金法1596号68頁のほか，池田・前掲注26・54頁を参照。なお，筆者は，差引計算論を支持し，さらに合意相殺をも許容すべきであると主張している（松岡�D69頁）。
＊29　大阪地判平成13年12月20日（平成13年(ﾜ)第7870号取立債権請求事件）。この未公刊の判決は，木村哲彦弁護士のご厚意により入手した。同判決は敷金返還請求権を自働債権とする相殺合意は前掲最三小判平成13年3月13日の射程外だとする主張に対し，多くの指摘を行っているが，その中でも，(ｱ)明渡しをしない限り敷金返還請求権は発生しない。(ｲ)期限の利益喪失約款によって明渡し前に返還債務が発生する保証金は，もはや敷金としての性質を失い，貸金としての要素の強い預託金となっており，前掲最三小判平成13年3月13日がそのまま適用される，というのが中心的な理由である。この事件は筆者が意見書を書く形で関与したものであるうえ，なお係争中なのでコメントは控えたい。
＊30　もっとも，継続的給付を目的とする債権が差し押さえられてもその債権を発生させる基礎となる法律関係を消滅・変更することは妨げられない，という一般的な理解と，「当該賃貸借契約が終了し，目的物が明け渡されたときは」として賃貸借契約の解約時期を問題にしていない判示から見て，３判決も「賃料債権を差し押さえ得る前は」という点を制限とは解していないものと思われる。
＊31　清水・前掲注26・85頁。