p.1
およそ債務法が分類できるものとして、それをいかに分類するかという問題は、関心と論争を呼び続けている。最近、契約・不法行為・原状回復に分ける伝統的な分類とは対照的な債務法の分類法を主張する何人かの論者が、論争を煽っている[1]。たとえば、パトリック・アティアーは、債務法を「信頼に基づく責任」と「利益に基づく責任」に再構成すべきであると論じている[2]。クック判事は、善管注意義務こそが、契約で生じるか不法行為から生じるかその他から生まれるかを問わず、「〔債務〕法の明瞭な特徴を示す一章」として認識されるべきであると主張した[3]。もっと最近では、ジェーン・ステープルトンは、損害賠償算定の基準で法を分類し、その結果として、「認められる結果」基準と彼女が名付けるものに関係するのは契約のみであって、不法行為は、同じく彼女が「通常の期待」基準と呼ぶものに関係するにすぎない、と述べた[4]。いかに債務法が分類されるべきかという点で新たに呼び覚まされた関心は、イギリス原状回復法に対する最近の注目と承認の賜物かもしれない。原状回復債務とその他の債務の関係について注意深く考察することが法律家に求められてきているからである[5]。
注
[1] 本文で触れた論者のほか、Steve Hedley, "Contract, Tort and Restitution: or, On Cutting the Legal System Down to Size" (1988) 8 LS 137 を参照。ヘドレイは、契約・不法行為・原状回復の区別に激しく反対している。しかし、その彼でさえ、法素材を処理しやすいまとまりに分類することは重要だと考えていて、債務法で保護を受ける8種の「資産 asset」に関心を集中すべきであると主張している。
[2] P. S. Atiyah, The Rise and Fall of the Freedom of Contract (1979) 4, 768, 778-9.さらに、P. S. Atryah "Contracts, Promises and the Law of Obligations" (1978) 94 LQR 193, 220-3 も参照。
[3] "Tort and Contract" in P. Finn (ed.), Essays on Contract (1987), 222, 228-32. "The Condition of the Law of Tort" in P. Birks (ed.), Frontiers of Liability Vol 2 (1994), 49, 60-1 も参照.
[4] J. Stapleton "A New 'Seascape' for Obligations: Reclassification on the Basis of Measure of Damages" in P. Birks (ed.), The Classification of Obligations (1997). 193-231. See also "The Normal Expectancies Measure in Tort Damages" (1997) 113 LQR 257.
p.2
さらに、汎ヨーロッパ思考の重要性が増したことも関係しているという議論をすることもできる。大陸法諸国では、英米法体系よりも、伝統的に分類学がはるかに重要だと考えられてきたのである[6]。
1983年に、私は、契約と不法行為と原状回復の区別を擁護する論文を書いたが、それは主としてアティアーの批判に反論するものであった[7]。その擁護論の一部は、原状回復法の承認が必要だという点に拠り所があった。貴族院は以後原状回復法を承認した[8]。私の擁護論のもう一つの主眼は、拘束力ある約束に対する期待を法が満たすこと（しばしば期待利益 expectation interest[9]の保護と呼ばれている）が衰退している、というアティアーの主張に反論することであった。アティアーは、そうした期待を満たすのは、現代福祉国家では出る幕のないヴィクトリア王朝期の価値の反映であり、その結果、契約は、不法行為と原状回復に飲み込まれた、もしくは飲み込まれつつある、という。私に言わせれば、最近15年の法の発展から認められるところでは、むしろ、法が拘束力のある約束から生じる期待を満たす必要があると承認しているとの見解は、生きているどころか繁茂しているのである。最近、Daniel Friedmann が書いているように（論文では「期待利益」よりも「履行利益」の用語を用いている）、「現代法の主流はまさしく逆の方向を向いていて、・・・履行利益を弱める兆候は見られない。それどころか、現代契約法の中心的な傾向は、履行利益に与えられる保護を強化することである。特定履行が認められる要件や不履行損害の回復に課された伝統的な制限は、いずれも撤廃されるか著しい制限を受けている」[10]。
しかし、1983年に書いたことの中核部分を維持するとしても、修正が必要なことはわかっている。それゆえ、本稿の目的は、契約・不法行為・原状回復の分類が意義のあるものであると考える理由を再び説明することである。
[5] R. Goff and G. Jones, The Law of Restitution (4th edn., 1993); P. Birks, An Intreduction to the Law of Restitution (revised paperback edn. , 1 989) ; Lipkin Gorman v. Carpnale Ltd [1991] 2 AC 548を参照。
[6] たとえば、R. Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (paperback edn., 1996) を参照。
[7] A. Burrows, "Contract, Tort and Restitution - A Satisfactory Division or Not?" (1983) 99 LQR 217.
[8] Lipkin Gorman v Karpnale lld [199l] 2 AC 548.
[9] この用語を作り出したのは、L. Fuller and W. R. Perdue, 'The Reliance Interest in Contract Damages" (1936) 46 Yale LJ 52 である。
[10] "The Pnformance Interest in Contract Damages" (1995) III LQR 628, 648.
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（少なくとも大半の[11]）債務法が契約・不法行為・原状回復の3つに分類できると考える者の中では、以下のような大雑把な説明について、一般的な了解があるように思われる。すなわち、契約は拘束力のある約束に、不法行為は（拘束力ある約束の違反以外の）違法行為に、原状回復は不当利得に、それぞれ関するものである、と。次の3つの節では、契約法・不法行為法・原状回復法を構成するものについて、おおまかで初歩的な図式を提供するために、この記述を使う。
契約法は拘束力のある約束に関する。契約法が規定するのは、拘束力のある約束を構成する要素は何か、いかにそうした約束がなされるか、そうした約束の違反に対する救済、そうした救済の権利を持つ者は誰か、ということである。
伝統的に承認されているイギリス法の特色は、交換的な約束、すなわち約因のある約束のみが拘束力を持つ、とすることである。捺印証書でなされた約束や不動産財産権的禁反言・約束的禁反言によって強制可能となるものを除けば、無償の約束には拘束力がないのである。もっとも、たとえ交換的約束がなされて
[11] この三分法が当てはまらない債務も間違いなく存在する。最も明確なのは、（たとえば、信認義務違反や信頼違反などのような）「エクイティ上の違法行為」を犯さない義務である。後述14-15頁参照。したがって、制定法上の違法行為の中には、（たとえば不当解雇のように）不法行為には分類できないものもある。税金や判決で認められた債務を支払う義務も、契約・不法行為・原状回復（およびエクイティ上の違法行為）には入らない。P. Birks, n.5 above, 48を参照。論者の中には、契約・不法行為・原状回復外の一定の状況では、原告の「不当な犠牲」を根拠とする信頼損害の補償義務がある、とする者もある。たとえば、S. Stoljar "UnJust Enrichment and Unjust Sacrifice" (1987) SO MLR 603; G. A. Muir, "Unjust Sacrifice and the Offcious Intervener" in P. Finn (ed.), Essays on Restitution (Law Book Co., 1990), 297-351 ; J. Beatson, "Benefit Reliance and the Structure of Unjust Enrichment" in Use and Abuse of Unjust Enrichment (Clarendon Press, 1991), 21-44 を参照。こうしたアプローチに対する批判として、A. Burrows, The Law of Restitution (Butterworths, 1993), 4-6、さらに N. McBride, "A Fifth Common Law Obligation" (1994) 14 LS 35 をも参照。マクブリッジは、(i) 契約・不法行為・原状回復上の主たる義務とは異なる第4の債務とし、契約・不法行為（あるいはその他の違法行為）に対する損害を賠償する付随的義務とする。そして、(ii) 第5の債務が存在することを例証しようと、(a) 役務提供が有償でなされるものであると理解しながら、契約によらずに役務が要求され提供された場合の合理的対価支払義務、(b) 求めに応じて行動した他人が引き起こした責任から同人を免責する義務、(c) 約束を信頼したことから受ける被害を与えないという義務、(d) 信託違反から生じる信託財産の損害を回復する義務を挙げている。しかし、契約や不法行為から生じる主たる義務と附随義務は、まとめて分類する方がより便利であろうし、(a)から(d)の義務は、おそらく、契約・不法行為（及びエクイティ上の違法行為）・原状回復のいずれかに当てはまると理解できるように思う。
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承諾がなされても、約束は、様々な理由でなお拘束力を持たないことがある。たとえば、約束が十分内容の特定されたものとはいえない場合がある。あるいは、約束をした者が法的な関係を作り出すつもりがないと思われる場合のように、それは単なる社交上の約束であったり家庭内の約束であったりするかもしれない。相手方の不実表示や強迫や不当威圧によるものかもしれない。約束した者は錯誤していたのかもしれない。約束後に事情があまりにも大きく変化したため「契約目的の達成不能 frustration」という観念を持ち出せるかもしれない。さらには、原告の約束違反があまりにも重大であった結果、原告の約束の履行を条件とする被告の約束の履行が、もはや拘束力を持たないことになるかもしれない。通常であれば拘束力を持つ約束から拘束力を奪うこのような様々な要因を、首尾一貫した形でまとめるなら、約束に拘束しておくのが不公正な場合には約束は拘束力を失う、と言えるかもしれない。こうした公平観念の使用、錯誤・強迫理論のような無効事由の広範化、及び1977年の不公正契約条項法のような法制定は、過去とは異なる現在支配的な公正観念の反映であると容易に説明することができる。すなわち、自由放任／契約自由の公正観は、今日では、パターナリズムによる／弱者保護の公正観によって緩和されているのである[12]。
拘束力のある約束の違反に対する救済は、（ほぼ常に）その約束によって生じた期待を満たすことである。このことが最も明確にわかるのは、被告が原告に対して行った約束を実行するよう命じられる特定履行の救済である。裁判所が次第に特定履行の救済を与えるようになってきているとはいえ[13]、一般的な見解は、特定履行は損害賠償では不適切な場合にのみ利用できる二次的救済である、との段階にとどまっている。しかしながら、拘束力のある約束の違反に対する損害を算定する通常の方法も、原告の期待を満たすことにある[14]。この見解は、Robinson
v. Harman 事件[15]での Parke B. 判事によって明確にされた。パーク・Ｂ判事は、
[12] Burrows, n.7 above, 260-1; A. Burrows "The Will Theory of Contract Revived - Fried's 'Contract as Promise'" (1985) 38 CLP 141, 150.
[13] たとえば、Beswick v. Beswick [1968] AC 58; Sky Petroleum Ltd v. VIP Petroleum Ltd [1974] 1 WLR 576; Tito v. Waddell (No 2) [1977] Ch.106, 321-3;Price v. Strange [1978] Ch.337; Powell v. Brent London BC [1988J ICR 176 を参照。Co-operative Insurance Society Ltd v. Argyll Stores (Holdings) Ltd tl9971 2 WLR 898 も参照。
[14] これほど一般的ではないが、契約違反に対する損害賠償は、原告を契約が結ばれなかったのと同等の立場に戻すことを目的とすることも（「信頼損害の賠償」）、契約違反によって獲得された利益を剥ぎ取ることを目的とすることもある（「原状回復的損害賠償」）。後者については、Surrey County Council v. Bredero Homes Ltd [1993] 1 WLR 1361; Att.-Gen. v Blake [1998] 1 All ER 833; 後述 140-5頁を参照。
[15] (1848) 1 Exch. 850, 855.
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「コモン・ローの準則は、契約違反を理由とする損害を被る当事者は、金銭賠償によって可能な限り、その損害に関して、あたかも契約が履行されていたのと同じ状態に置かれるべきである」と述べた。
伝統的には、「直接の契約関係」の法理によって、契約当事者（すなわち約束の相手方）にしか強制を行えない。第三者である受益者にはそうした権利はないのである。直接の契約関係法理は、例外もあるが、今日なお基本的に支配的である。とりわけ、法律委員会が、最近、この法理の立法的改正を推奨したことからみると[16]、この状態が2000年代に維持され続けるかどうかには議論のあるところである。
重要なので付記して置くが、拘束力のある約束に関して契約法を参照する場合に使われる「約束」の観念は広義のものである。広義の約束は、「発話者もしくは行為者が、（単数もしくは複数の）他人に対して[17]、何らかの作為もしくは不作為の債務を引き受けるという陳述もしくは行動」と定義できる[18]。かように約束は、口頭の陳述でも、書面でも、あるいは行動によってなされてもよい。約束を構成する行動は、状況から明白だろうが、たとえば、握手、頷き、注文の商品の引渡し（この場合、引渡しによって、一定量もしくは一定品質の商品を提供する債務を引き受けたものと看做されうる）、他人に役務給付を行う気にさせる行動（この場合、そうした行動によって、その役務の代価を支払う義務を引き受けたものと看做されうる）などでもありうる。
不法行為法は、拘束力ある約束の違反以外の（コモン・ロー上の）違法行為に関する。不法行為は、多様な違法行為の類型とこうした違法行為の被害者が利用できる救済を定めている。不法行為法の内的構造は、行動の類型と被告の精神状態の類型を混在させている点で、多くの遺憾な点が残っている。そのゆえに、身体侵害や名誉毀損、生活妨害のような行動で分類された不法行為が、過失不法行為と並んで存在する（過失不法行為は、被告の精神状態に注目したものであり、
[l6] Privity of Contract: Contractsfor the Benefit of Third Parties. Law Com. No 242 (1996). 後述16-8頁を参照。
[17] 約束は、誓約を含まず、誓約とは区別されなければならない。誓約は、他人に対するものではなく、自らに対する意思伝達を欠いた約束である。C. Fried. Contract as Promise (Harvard UP. 1981), 41-2を参照。
[18] Burrows, n.7 above, 244, 258を参照。
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故意不法行為や厳格責任を含む一連の責任に属している）。また、それ自体で訴求可能な不法侵害訴訟や名誉毀損という不法行為と、生活妨害や過失不法行為のように損害の証明がないと訴求できない不法行為という区別も存在する。損害の証明がないと訴求できない不法行為との関係では、不法行為責任は、次の4つの要件要素に分解できる。(1) 義務、(2) 義務違反、(3) 遠すぎない損害、(4) 抗弁である、それ自体で訴求可能な不法行為には、3つの要件がある（(1)(2)(4)）。
損害賠償は不法行為に対する通常の救済で、損害の通常の算定は、補填的なものである。それゆえ、Livingstone v. Rawyard Coal Co 事件[19]におけるブラックバーン判事の古典的な判示はこう述べる。「損害賠償によって何らかの権利侵害が補填されるべきである場合、損害の賠償として与えられる金額を定める際には、侵害された被害者を、違法行為がなければ想定されるのと同じ地位に戻すに相応しい額であって、被害者が補填ないし賠償を得ようとしている金額に、極力近づかなければならない」。それほどは一般的でないが、不法行為に対する損害賠償は、不法行為者を罰する目的の場合もあれば（「懲罰的損害賠償」）、不法行為により得られた利益を剥奪する目的でなされる場合もある（「原状回復的損害賠償」）[20]。さらに不法行為に対する重要な救済として差止めがある。差止めもまた、すでになされた不法行為の効果をなかったことにすることをも目的とするといえるが、本質的には、なされようとしているか継続している不法行為を防止する目的のものである。
原状回復法は不当利得に関する。原状回復法は、何が原告の損失による不当利得を構成するのかと、そうした利得を元に戻す救済を定める。原状回復法が扱うのは、たとえば、錯誤・強迫や、無効・取消し可能・強制不能の契約あるいは違約や契約目的の到達不能によって解除された契約等で支払われた金銭やなされた仕事の価値をどのような場合に取り戻せるかである。原状回復法の大部分は、かつて準契約と呼ばれてきたものによって構成されている。それゆえ、救済は、主として、「原告のために被告が受領した金銭」、「被告のために支払われた金銭」、提供された役務の合理的な価値相当額の返還訴訟という形で不当利得金の回復を求めるコモン・ロー上の救済である。
[19] (1880) 5 App. Cas. 25, 39.
[20] Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages, Law Com. No.242 (1997) を参照。後述 169-71頁も参照。
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のみならず、原状回復法は、エクイティの領域をも含む。たとえば、無権限で得た利益についての受認者の計算責任、（たとえば不実表示や不当威圧を理由とする）履行された契約の解除、不当利得を戻させるために課される擬制信託や復帰信託、エクイティ上の追及、代位などである。
※4月23日ここまで
この論文集のいくつかの論文は、新たに認識された原状回復法を探求し精密化している。そこで、本稿では（ここからは契約と不法行為の区別に重点を置くため）、原状回復に関する論評は、以下の3点に限らせていただこう。
第1に、ピーター・バークスの業績により、最近広く受け入れられているところでは、原状回復法自体が、さらに2つの分野に分類できる[21]。その一方の分野は、契約や不法行為と重なり、契約違反や不法行為（あるいはその他の違法行為）に対して原状回復が認められる場合に関する。これに対して、主要な分野は、しばしば独立した原状回復（あるいは自律的な不当利得）法として言及され、契約や不法行為との重なりがない場合である。そうした内部分類（これは誰もが認めるわけではない[22]）の意味するところについては、なお議論の対象になっている[23]。
第2の点は、独立した原状回復法は、債務法の一場面であるのみならず、財産法の一場面でもある、ということである。すなわち、独立した原状回復法は、対人的な救済と関係するのみならず、対物的な救済（あるいは、対物的権利の発生と言っても良いかもしれない）にも関係する。たとえば、自律的な不当利得による清算は、ときに、（擬制信託か復帰信託かはともかく）信託やエクイティ上のリーエン、他人の担保権に対する代位による対物的権利の付与によってなされることがある。それと対照的に、不法行為や拘束力のある約束の違反に対する救済は（土地の譲渡の場合に最も明らかなように、特定的に履行を強制できる約束を除けば）、対物的な権利を生み出さない（もっとも、信認義務違反やその他のエクイティ上の違法行為に対する原状回復的な救済は、場合によって対物的権利を生じる）[24]。
[21] Birks, n.5 above, 39-44, 132-3; P. Birks, Restitution - The Future (Blackstone, 1992), 1-2. バークスの用語法は、Halifax Building Society v. Thomas [1996] 2 WLR 63 事件の控訴院判決で使用された。
[22] 主要な批判は、P. Cane, "Exceptional Measures of Damages: A Search for Principles" in Birks (ed.) , Wrongs and Remedies in the Twenty-First Century (1996), 312-23 を参照。また、J. Beatson, "The Nature of Waiver of Tort" in The Use and Abuse of Unjust Enrichment, n.11 above, 206-43 も参照。
[23] たとえば、違法行為に対する訴権に適用されると明言されている出訴制限期間の徒過は、たとえ自律的な不当利得の訴権がそれによって妨げられないとしても、違法行為に対する原状回復の訴権を排除しなければならないのであろうか。この問題については、Law Commission Consultation Paper No 151 (1998), Limitation of Actions, paras. 5.16-5.19, 13.80 を参照。
[24] たとえば、Boardman v. Phipps [1967] 2 AC 46, Attorney-General for Hong Kong v. Reid [1994] 1 AC 324 を参照。
p.8
第三に、ピーター・バークスは、最近、原状回復を契約・不法行為と並べることを批判している。このようなやり方は、効果を基準とする範疇（原状回復）と事実を基準とする範疇（契約と不法行為）を混乱することになるからである、というのである。バークス曰く、「（契約・不法行為・原状回復）の分類は、ある意味では、このテーマに関する我々の全思考に持ち込む方法において、明らかに不十分である。『原状回復』は、けっして『契約』『不法行為』とは同列に並べることができない。というのは、原状回復が（損害賠償や刑罰のような）法的効果であるのに対して、契約や不法行為は、法が効果を結びつける事実だからである」[25]。バークスの見解によれば、正しい分類は、契約・違法行為・不当利得（その他の事件）である。私は、バークスの議論の論理的な説得力を否定しようとは思わない。 ── 契約・違法行為・不当利得という ── 一連の分類において、違法行為に対する原状回復の分析で唯一可能なのは、違法行為（しかも違法行為プラス利得ではなく）が訴訟原因である、ということこそに、実務上の証拠があればおおいに強化される議論であると思う。しかし、混乱や実務上の難点が、原状回復を契約・不法行為と並列することから生じているとは思えない。「契約」や「不法行為」という名札でさえ、拘束力のある約束に基づいた債務と（約束違反以外の）違法行為に基づいた債務の分類である、と言った具合に、より簡単な言葉でもう少し説明することを要する。また、仮に、自律的な不当利得（この場合には、不当な利得が訴訟原因である）と違法行為による不当利得（この場合には、バークスによれば、違法行為だけが訴訟原因となる）の分類に混乱があるとしても、そのような混乱は、「原状回復法」という名札を「不当利得法」に付け替えてみただけでは必ずしも根絶されることにはならない。むしろ、私がおそれるのは、今や馴染んだ「原状回復法」という名札を、誤った名前であるとして拒否するなら、より大きな混乱を生むことにならないかということである。
契約と不法行為の分類も依然として論争の的である。2つの格別な難問を区別することができる。「責任の引受け」原理による過失不法行為は、最初、Hedley Byrne & Co. Ltd v. Heller & Partners Ltd 事件[26]で認められたが、ずっと最近の判例で新たな息吹を吹き込まれたものである。その過失不法行為は、拘束力ある約束の違反に対して責任を課すものであって、その結果、契約だけがそうした責任に関するものであるというのは不正確ではないか、という問題が一方の問題である。
[25] Birks in The Classification of Obligations, n.4 above, 20.
[26] [1964] AC 465.
p.9
この問題は、とりわけ次の論文で考察するが、そこで私が論じているところでは、「責任の引受け」原理の一例は、たしかに契約と不法行為の区別を曖昧にしており、受け入れがたい契約上の準則を直接改正するのに比べて、実践的な「次善の策」としてしか認めがたいのである。
より基本的な難問は（本稿の残りの部分で扱う）、拘束力のある約束の違反をその他の違法行為から切り離すことが正当化できるか、むしろそれをまさしく別種の不法行為として扱うことが正当化されるのではないか、という問題である。ここで問われているのは、「拘束力のある約束の違反について、本当にそれほど特色のある点が存在していて、その結果、他の違法行為法とは異なる明確な範疇として取り扱われるに値するのか」ということなのである。
この問題の答えを（無意識に）探して、1983年のLQRの私の論文は、契約と不法行為の救済上の原理の違いないしは契約と不法行為によって保護を受けている救済上の利益の違いに焦点を当てた。［その論文で］私は次のように指摘した。すなわち、契約は主として、拘束力のある約束によって生じる期待を満たすこと（すなわち、原告をその契約が履行された場合と同じ程度の地位に置くことにより、原告の期待利益を保護すること）に関するものであり、不法行為は主として、違法な損害を填補する（すなわち、原告を違法行為がなかった状態に置くことで原告の原状の地位を保護すること）に関するのである[27]。
私は、契約と不法行為の救済上の原理の違いないし契約と不法行為によって保護を受けている救済上の利益の違いを考察することで、有益な示唆が得られると現在も考えているが、現在は、次の2点を強調することが重要だと思う。第1は、不法行為を「違法な損害の填補」と論じるのは問題があるということである。第2は、契約と不法行為の違いを正当化するにつき、救済上の原理ないし利益の違いは、二次的な重要性しかないことを明確にすべきであるということである[28]。これと対比すると、最も重要なのは、拘束力ある約束の違反に対する責任（契約の関心事である）は、何が合意によって[29]自発的意思で引き受けられた債務とみられるかにかかっていること、
[27] そのほか、原状回復は、不当利得の返還（すなわち、原告の損失によって得た利得の価値を被告に吐き出すよう求めることで、原告の原状回復利益を保護すること）に関するとも指摘した。
[28] ステープルトンは、救済上の利益の違いが最も重要だとしている。"The Normal Expectancies Measure in Tort Damages"（前掲注4）; "A New Seascape for Obligations: Reclassification on the Basis of Measure of Damages" （前掲注4）を参照。この違いが二次的な重要性しか持たないという見解については、たとえば、Daniel Friedmann, "Rights and Remedies" (1997) 113 LQR 424; Ernest Weinrib, "The Judicial Classification of Obligations" in The Classification of Obligations（前掲注4）46-51頁を参照。ステープルトンの分析の顕著な弱点は、失礼ながら、救済上の利益の違いが正当化できるのかどうか、その理由はなぜかを検討していない点にある。後述13頁を参照。
[29] 重要なのは、一方が、合意によって、自発的に引き受けた債務とみられるものに関していると認識することである。すなわち、問題の社会での「合理人」が約束とみるものに関連するのである。
p. 10
一方、それ以外の違法行為に対する責任は（不法行為の関心事であるが）そのような自発的意思を基礎にするものではなく、たんに[法によって]課されるものである。
以下の叙述は、こうした2つの難しく決定的な（かつ相互に関連した）点を完全に説明しようとするものである。
「違法な損害の填補」という表現には問題がある。それ以上手を加えることがなければ、拘束力のある約束によって生じた期待を満たすという原理を包み込み、これと区別ができないからである。すなわち、約束違反から生じた損害の填補は、金銭で償える限り、その約束から生じた期待を満たすことと同等とみることができる。アティアーが述べたように、「ある意味で、契約違反さえ、『違法な損害の填補』を目指していると言えるのであり、もっと注意深く用語の定義をしない限り、それは［契約と不法行為の区別をする］根拠としては使えない」[30]。原告を違法行為がなかった場合に考えられるのと同等の地位に戻すという単純な考え方だけで契約と不法行為を融合するものに対しては、私は批判を加えたが[31]、そのような融合に繋がる用語を用いたのは、いわれなく誤解を招くものであった。
まだ曖昧さの程度が低い用語法は、「違法な侵害に対する填補」というものである。この表現を使うと、契約と不法行為の区別が、伝統的に、原告に利益を与えそこなった場合（契約）と原告を違法に侵害した場合（不法行為）の違いと特徴づけられてきたことが明らかになる。侵害という観念に巧妙に含まれている考え方によれば、不法行為の領域ではたいがい、被告は原告に対する関係で赤の他人であり、原告が主張できるのは、違法に原告との契約関係などもたないで、赤の他人のままでいてくれ、ということなのである。求められているのも、問題の違法行為などしないで、被告が何もしなかったら（すなわち消極的に）ついていたのと同等の状態に原告を戻すことである。
[29] （続き）約束者が拘束されていると感じていないとか約束を守る意思がないということは重要ではない。同様に、約束の相手方が、約束が守られるだろうと思っていないということも重要ではない。約束者が拘束を受けるのは、合意によって（換言すれば社会の標準によって）、他人に対して何かをする道義的な拘束力ある手段となるものを、選んだからなのである。契約法は、約束を守るという道義的な義務に法的な効力を与えるものなのである。約束することの根本的客観性をひとたび認めるならば、契約を約束に基づくものと考えることと、広範囲にわたって契約条項を契約に含ませることは、矛盾するわけではない、ということになる。たしかに約束者の主観的意図が客観的意図と常に一致することはないとしても、注目するのは、約束者が何を行う債務を引き受けたかではなく、合理人の目から見て約束者が何を行う債務を引き受けたとみられるかなのである。約束することを合意とみるのが重要であるということを認識するのは、たとえば、Charles Fried, Contract as Promise (1981), ch. 2 であるが、同61-3頁では、解釈の客観的基準が約束原理に基づくことには異議を唱えている。
[30] Essays on Contract (Chrendon Press).
[31] (1983) 99 LQR 217, 232 (1986).
p.11
拘束力のある約束によって生じた期待を満たすこととの対照が、そこでは直ちに明らかになる。契約の場合の原告の不満は、被告が原告に利益を与え損ねたこと、すなわち、被告が約束したことを実現しなかったことである。明らかに、被告が何もしないことで違法行為を防ぐことにはならなかったであろう。原告と被告が赤の他人同士であったと同等の状態に原告を戻すこと、すなわち、何の約束もなされたのと同等の状態に戻すことは、望まれていたことではない。原告が望んでいるのは、まさしく約束の履行である（侵害行為がないことではない）。
しかし、「違法な侵害に対する填補」という原理を、ひとたび「違法な損害に対する填補」という曖昧に表現された原理と置き換えると、1つの原理だけで不法行為という重要な分野を支えるのではないことが明らかになる。たしかに、ほとんどの不法行為は違法な侵害に対する填補原理に基礎をおくものではあるが、それが当てはまらず、不法行為が利益を与え損ねたことに関する領域が、きわめて増えている。例は、過失不法行為の事例で、契約上第三者によって引き起こされる物理的加害を防ぎ損ねたことが、利益を与え損ねたことになるという場合である[32]。また、物理的加害が支配可能な財産から生じた場合の生活妨害や過失不法行為もこの例である[33]。
問題は、そうなると、契約上利益を与え損ねた責任が、不法行為上利益を与え損ねた責任の事例と基本的に違うものなのか否かという問題となる。
基本的に異なるとする論拠の1つは、こうである。契約上利益を与え損ねたことに当たるのは、被告によって原告に生じた期待を満たさなかったことである。一方、被告によって原告に生じた期待を満たさなかったことには不法行為責任は生じない、というのである[34]。しかし、その違いには説得力がないとの反論が可能である。すなわち、約束や表示を除けば、とくに生じた期待を満たす不法行為の問題が生じうるような事実状況はほとんど存在しないからである。さらに、ある種の過失不法行為事例は、被告によって原告に生じた期待を満たすものであ（り、被告の約束からは独立してい）ると解釈する余地があるから、その違いは不正確だということもできよう[35]。
[32] たとえば、Dorset Yacht Co. Ltd v. Home C~ce [19701 AC IOO4;Cdnnarthenshire CC v. Ilwis [1955] AC 549.
[33] たとえば、Goldman v. Hargrave [1967] 1 AC 645; Leakey v. National Tmrust for Places of Historic interest and Natural Beauty [19801 QB 485. Cf. Stovin v. Wise [1996] AC 923.
[34] Burrows, n.7 above 221, 244-53 を参照。
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それゆえ、あるいは、次のような議論のほうが、もっとうまくて説得力がある。すなわち、契約上利益を満たさなかった責任が不法行為上利益を満たさなかった責任とは基本的に異なる理由は、契約上の責任が厳格責任でありうる ── しかも普通は現に厳格責任である ── ことである。約束者は、約束の実現のために合理的な注意を払ったか否かにかかわらず、約束したことが実現できなかったことに責任を負う。これと対照的に、被告は違法な侵害に対しては不法行為においても厳格責任を負うことがありうるが[36]、利益を与え損ねたことに対して厳格責任を負うことは、仮にあるとしても、稀である、というのである。
ジェーン・ステープルトンの理論によると、契約上の損害評価は不法行為上のそれとは異なる。前者が「認められる結果」を基準とするのに対して、後者は「通常の期待」を基準とする、という[37]。上記の議論は、これときわめて近い。ステープルトン曰く、「不法行為法全般にわたり、利用できる賠償対象損害の算定基準は、通常の期待基準であり、それゆえ私は『不法行為基準』と呼んだのである。このことから明らかにわかることは、たとえ赤の他人が原告の地位と将来〔の期待〕に不法行為による損害を与えず尊重するとの厳格な義務を負うとしても、コモン・ロー上の不法行為の義務違反を理由に訴求する原告には、その赤の他人が積極的に原告の通常の期待を改善することを求める権利がない、という基本的原理である。こうして、赤の他人が、もちろん、私の評判に傷を付けないというように結果を回避する不法行為上の厳格な義務を負うとしても、私は、その他人に私の評判を良くするような結果をもたらすよう求めることはできないのである。同様に、販売促進で無料のテレビをもらったとして、それが爆発したら被った損害の賠償を求めることができるが、たとえ、販売促進をした者がテレビの品質を「保証」したとしても、テレビが映らないというだけで訴えを起こすことはできないのである。不法行為においても、たしかに、積極的な行為義務が存在する場合があるが、コモン・ロー上の不法行為では、結果を保証する積極的な行為義務は存在しない（すなわち、結果達成に関する厳格な義務はない）のである。
[35] たとえば、Midland Bank Trust Co. Ltd v. Hett, Stubbs and Kemp [1979] Ch. 384; Junior Books Ltd v. Veitchi Co. Ltd. [1983] 1 AC 520; さらに White v. Jones [1995] 2 AC 207を参照。もっとも、私見では、こうした判決を約束外のものと解釈する良い方法はない。後述するとりわけ30-1頁の第2論文及びその補注を参照。
[36] たとえば、Rylands v. Fletcher (1868) LR 3 HL 330 の準則における名誉毀損の不法行為あるいは制定法上の義務違反を参照。
[37] "The Normal Expectancies Measure in Tort Damages"（前掲注4）。もっとも、私は、さらに、こうした算定基準の違いに沿って債務法を再構成すべきであるとする "A New 'Seascape' for Obligatrons Reclassiflcatlon on the Basis of Measure of Damages"（前掲注4）でのステープルトンの議論には賛成できない。むしろ、算定基準におけるその違いは、約束違反をそれ以外の違法行為から区別する論拠だと思う。
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積極的な行為義務が存在するのは、〔加害〕結果を招かないように合理的な注意を払うことに関係する場合だけである」[38]。
しかし、さらに、（ジェーン・ステープルトンが立てなかった問いであるが）契約で利益を与え損なった責任と不法行為で利益を与え損なった責任の区別が正当化できるのかを問うとすれば、自発的に引き受けた義務と単に法によって課された義務の違いに立ち戻らざるをえないように思われる。そして、そのことから、私が以前に強調したように[39]、自発的に引き受けた義務と単に法によって課された義務の違いが、契約と不法行為の違いを正当化するにつき、二次的というより、まさしく一番重要である理由がわかる。単に法によって課された義務について利益を与え損ねた責任の範囲は、厳格責任を課すほどには及ばない、とするのがまことに常識的である。なぜなら、そんなことをすれば、個人の自由に対する余りにも過大な侵害となってしまうからである。〔これに対して〕、責任の基礎が自発的に引き受けられた義務である場合には、利益を与え損ねたことにつき広範な厳格責任を課すことには、そのような異論は存在しない。というのも、被告が、こうした方法で自らの自由を制約することを選んだ、もしくは、合意によって選んだものと評価されるからである。
自発的に引き受けた義務と単に法によって課された義務のこうした根本的な違いによって、不法行為に対する救済と対置される契約違反に対する救済についてのそれ以外の副次的な違いも、うまく説明できる。たとえば、契約違反に対しては、懲罰的 punitive （あるいは伝統的には exemplary という名で知られている）損害賠償が認められないのは明らかである[40]。同様に、原状回復的損害賠償も、契約違反に対しては、稀にしか認められない[41]。これと対照的に、不法行為に対しては、懲罰的損害賠償も原状回復的損害賠償も、はるかに容易に認められる[42]。このことは、次のように説明できる。自発的に引き受けられた義務を基礎とすれば、裁判所は、契約上の救済を、何が自発的に引き受けられたかに合わせるべきであり、それゆえ、懲罰的損害賠償や原状回復的損害賠償のように填補的でない救済を認めることは躊躇されるのである。これに対して、不法行為のように、責任が法によって課されたものである場合には、そのようにためらう必要がないのである。
[38] "The Normal Expectancies Measure in Tort Damages", n.4 above, 266-. 同様に、A. Burrows, Remedies for Torts and Breach of Contract (2nd edn., 1994), 6-7も参照。
[39] 前掲9を参照。
[40] Addis v. Gramophone Co. Ltd [1909] AC 488; Pe,eria v. Vandiyar [1953] 1 WLR 672.
[41] Sunny Co. v. Bedero Homes Ltd [1993] 1 WLR 1361. なお、Attorney-Gencral v. Blake. [1998] 1 All ER 833 も参照。後述140-3頁を参照。
[42] A~rlavated, Exanplary and Restitutionary Damages（前掲注20） Parts Ⅲ 及び後述 16-71頁を参照。
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それゆえ結論は、自発的に引き受けられた義務と単に法によって課された義務、したがって、拘束力のある約束違反に対する責任とそれ以外の違法行為に対する責任の違いは、債務法を理解するにつき基本的に重要だ、ということである。契約と不法行為の区別が伝統的に、拘束力のある約束の違反をそれ以外の違法行為から区別するものと見られていることを前提にすれば、この違いは、原状回復と並んで、債務法をうまく類別するものと見なければならない[43]。
６．エクイティ上の違法行為
最後に、（信託違反を含む）信認義務違反や、信頼違背、不誠実な利益獲得、信認義務違反の幇助などのエクイティ上の違法行為にも一言述べる必要があろう[44]。こうしたエクイティ上の違法行為は、不法行為と類似しているが、コモン・ロー裁判所ではなく大法官の衡平裁判所に歴史的淵源を持つ点で異なっている。たしかに原状回復もたやすく認められうるのであるが、こうした違法行為に対する主たる救済は、原告を違法行為がなかったと同じ状態に戻そうとする「エクイティ上の損害賠償」なのである。たしかに、長い目で見れば、そうしたエクイティ上の違法行為は、（たとえば著作権侵害や特許権侵害のように）不法行為に吸収されるか、少なくとも、エクイティ上の損害賠償と〔コモン・ロー上の〕填補的損害賠償の差異は消滅することを望んでも良いだろうが[45]、現在のところでは、こうしたエクイティ上の違法行為を単純に「不法行為」と呼ぶことはできない。それらは、不法行為法の中にあるというよりは、不法行為法と並ぶものなのである。この限りでは、
[43] Peter Birks, "The Concept of a Civil Wrong" in D. Owen (ed.), Philosophical Foundations of Tort Law (Clarendon Press. 1985), 31-51, esp. 34 and 51 は、契約が不法行為と異なるのは、契約が（たとえば特定履行によって）最初の義務を強制する限りにすぎないとし、契約違反に対して損害賠償を支払う義務は、二次的な義務で、その点では、契約違反は不法行為と何ら異ならない（そして、不法行為の一例にさえ付け加えうる）とする。私見では、バークスの見解とは反対に、契約上の義務は第一次的なものも第二次的なものも、自発的意思によって引き受けられた義務から生じる。それ以外の義務は（違法行為から生じるものであれ不当利得から生じるものであれ）すべて単に法によって課されたものにすぎない。
[44] これらのうち最後のものは、Royal Brunei Airlines Sdn. Bhd. v. Tan [1995] 2 AC 378 事件における枢密院判決によって認められ、このように（伝統的な「詐欺的で不誠実な陰謀に対する悪意の加功」とは対照的な）ラベルを貼られた。不当威圧と不開示が違法行為ではないとするバークスの見解には賛成である。A. Burrows, The Law of Restitution (Butterworths, 1993) 377; P. Birks, "Unjust Factors and Wrongs: Pecuniary Rescission for Undue Influence" [1997] RIR 72 を参照。
[45] Target Hodings Ltd v. Redferns [1996] 1 AC 421; Swindle v. Hadson [1997] 4 All ER 705 は、こうした2つの救済の違いをなくする方向を示す重要な判決である。
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契約・不法行為・原状回復だけを論じるのは、あまりにも単純化のしすぎである。厳格に言うなら、それに代えて、契約・不法行為・エクイティ上の違法行為の三分法と、原状回復と言わなければならない。このことが示唆しているのは、約因と約束的禁反言の関係についての論争が示したように[46]、また、原状回復法のいくつかの局面に関連してわかるように[47]、イギリス債務法が未だに直面している主要な問題は、コモン・ローとエクイティを適切に統合することである。一八七三年と一八七五年の最高法院法制定から百年以上が経過した後も、その歴史的分裂は法の合理的な発展を妨害し続けている。
[46] 前掲注7及び239-44頁を参照。
[47] 後述第105-8頁を参照。