p.16
誰もが、何らかの範囲で、事実や観念を理解しやすく扱いやすいものにするために範疇〔分類の方が良いかな？〕を用いる。法律家にとっては、分類はとりわけ重要である。なぜならば、まさしく分類
── さもなくば「原理に基づく推論」と呼んでもいいかもしれないが ── によって、類似した事件は同じように処理されるべきであるという法の支配の基本的要請を支持せんとするのである。ジョン・ドーソン教授
Professor John Dawson が過度の形式主義に対して我々に警告し、「法律家の周知の宿痾たる分類硬化症」と揶揄したのは[1]、疑いもなく正しかった。しかし、分類の課する明確性と合理性の規律を拒むなら、法の支配を去って、直感のみによる決断という潜在的には破滅的な態勢に陥ってしまう。
法的な分類の中心的な重要性が認められるとすれば、法律家の興味と論争の沃野が、現存する複数の分類が重なる場面であるとしても驚くには値しない。本稿のテーマは、そうした重複分野の1つ、すなわち、民事法の三大訴訟原因である契約・不法行為・原状回復が重複する分野である。「競合責任」という表現は、正確には、重複する訴訟原因が存在する場合を指している。すなわち、同一事実に基づき、原告が、表向きは、訴訟を複数の方法で構成できる場合である。競合責任から生じる問題は、どの訴訟原因を使うかにつき原告が自由に選択できるか否かである。とりわけ、当事者間に契約があるということを理由として、不法行為や原状回復上の請求がおよそ退けられるのか、どの程度排斥されるのかが問題である。
たとえば、弁護士や建築士が私に誤った助言を行った場合、私は、過失不法行為か、合理的な注意を払って助言を行う契約上の債務不履行に対する訴えかを自由に選択できるのであろうか。あるいは、引渡しを受けていない商品に対して代金を支払った場合、
[1] J. Dawson, "Restitution or Damages" (1959) 20 Ohio St. LJ 175, 187.
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支払い金銭の回復を求める原状回復か契約違反の損害賠償かという訴えを自由に選べるのであろうか。
ロイズの名前で取引するロイド契約引受代理店の責任を問題にした Henderson v. Merrett Syndicates Ltd 事件[2]で、貴族院の主たる判示を述べるに際し、ゴフ卿は次のように述べた。「私の信ずるところ、現在の事件の状況では、コモン・ローは競合責任を好まないとは言えず、不法行為上の救済か契約上の救済のいずれかを選べと原告に自動的に制限する準則には、十分な理由がない」。その8年前、偽造小切手に関する顧客の銀行に対する義務を問題にした Tai Hing Cotton Mill Ltd v. Liu Chong Hing Bank 事件[3]では、スカーマン卿 Lord Scarmanは、枢密院の意見を述べるに際し、まったく反対の見解を示し、「裁判官は、当事者が契約関係にある場合、不法行為責任を追及する法の発展を認める何らかのものがあるとは思わない」と述べた。スカーマン卿と同じ考え方を表現しつつも、はるかに生き生きした表現を用いて、製造物責任事件でのニュージーランド最高裁のティッピング判事
Tipping J が述べたところでは、「当事者が契約というベッドを選んだのであれば、普通は、不法行為の誘惑は断って一人で寝るものと期待されているのである」[4]。
本稿での私の目的の1つは、Henderson事件の貴族院が、悪名高く有力なスカーマン卿の先例を拒んで、不法行為と契約の責任の競合を認めたことは、私見でなにゆえに正当化できるのかを説明することである。より一般的に私の狙いは、原状回復を競合責任の枠組みに入れて[5]、いずれの訴訟原因の重複が問題になる場面でも競合責任問題を解決する理論を展開するためである。
原告が3つの訴訟原因のうちの複数の基本的構成要件事実を立証できるとした場合、原告がそのうちからどれか1つを選ぼうとするのはなぜであろうか。
手続法と国際私法の問題を別にして、最も重要な利点は、3つある。
[2] [1994] 3 WLR 761, 788.
[3] [1986] AC 80, 107.
[4] Simms Jones Ltd v. Protochem Trading New Zealand Ltd [1993] 3 NZLR 369, 381
[5] 原状回復の訴訟原因の基本的な特徴は、前掲6-8頁及び後述第3章を参照。
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(1) 各訴訟原因に対する救済の主要な目的が異なっているので、原告は、より高額の回復を得られるかもしれないからである。たとえば契約違反では、救済は、主に、原告を契約が履行されていたら得られたと同等の地位に置くことで、原告の期待利益を保護せんとすることである。不法行為では、救済の主たる目的は、原告を不法行為がなされなかったと同じ地位に戻すことで、原告の原状もしくは信頼利益を保護することである。さらに原状回復では、救済の目的は、原告の損失による被告の不当利得を吐き出させることで、原告の原状回復的利益を保護することである。期待と原状と原状回復利益の額は異なりうるから、いずれかの訴訟原因が、他のものより原告にとって有利となりうるのである。異なる訴訟原因の副次的な救済目的からそれ以上の量的な利点が生じうることも付け加えるべきであろう。たとえば、被告に制裁を与えるための懲罰的損害賠償は、一定の不法行為に対して与えられるだけであって、契約違反には認められないのである。
(2) 損害賠償を制限する原理が契約違反に対する請求では、不法行為に対するそれとは同じように適用されないので、原告はより高額の回復を得ることができる可能性があるからである。たとえば、原因の遠近に関する準則や、精神的苦痛や名誉毀損に対して回復を求めうるかについての準則は、伝統的には、契約より不法行為の方が原告に有利である。一方、寄与過失に関する法は、契約より不法行為の方が原告に不利である。
(3) いずれかの訴訟原因の方が他よりもより長期間原告が訴えを起こしうるからである。制定法上の出訴制限期間が長いという場合があるし、訴訟原因が違えば、期間の始期も異なって、出訴制限期間の起算点が違ってくるからという場合もあろう。あるいは、1986年の潜在損害法が適用されるからだという場合もあろう。発見可能性要件を持つ同法は、過失不法行為には適用されるが、契約違反には適用されないのである[6]。
不法行為と契約について言う限りで、これら3つの利点のうち第2第3の利点には、非常に議論があるように思われる。名目的損害賠償の付与を争おうと思わなければ、損害を受けてもいないのに、なぜ契約の訴訟原因が認められて、不法行為による過失の請求はだめなのか。原告が訴訟原因があることを知り得るに至る前であっても、契約上の訴訟原因は失われるが過失不法行為の訴訟原因はそうではない、というのが正しいのであろうか。
[6] Iron Trade Mutual Ins. Co. Ltd v. J. K. Buckenham Ltd [1990] 1 All ER 808; lslander Trucking Ltd & Hogg Robinson v. Gardner Mountain (Marine) Ltd [1990] 1 All ER 826.
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また、不法行為ではなく契約違反に対して訴えを起こしているという事実から、Wagon Mound 事件[8]ではなく、Hadley v. Baxendale 事件[7]のより制限的な因果関係の遠近準則が適用されることになるべきだというのはなぜなのだろうか。最後の問題については、Parsons (Livestock) Ltd v. Uttley Ingham & Co. Ltd 事件[9] での記録長官デニング卿の無茶苦茶な弁明を忘れることができないだろう。この事件で問題となったのは、欠陥のある豚ホッパー〔飼料供給器具〕の供給者が、ホッパー中で黴びた木の実を食べて珍しい腸障害で死んだ254頭の豚の損害につき契約責任があるとされるべきか否かであった。契約と不法行為では異なる因果関係の遠近基準に触れた後、デニング卿
Lord Denning MR はこう述べた。「この原理を契約の事例すべてあるいは不法行為の事例すべてに広く適用したり、「熟慮」されたことと「予見」されたことを区別するのは難しいと思う。私は直ちに深慮をやめる。こうした意味論の諸課題の海を泳いでも、蓋然性の度合いの違いについては何も語ることはできない。とりわけ、訴訟原因が契約でも不法行為でもあり得る場合にそうである。私は、衝突する潮流に翻弄される。私は確信をもって、ハート先生
Professor Hart and Honore の法理論による区別に立ち戻る・・・[6]」。デニング卿は、この区別を、訴訟原因が契約であるか不法行為であるかではなく、損害の種類が物理的損害か純粋財産損害かによると説明したのである。
第2・第3の利点とは対照的に、救済の主たる目的が異なるという第1の利点は、私見では、まったく正当であって、契約・不法行為・原状回復に分ける分類法の有用性と有意性を説明できる1つの方法である。もちろん、契約と不法行為に関する限り、両方とも契約違反や不法行為が生じなかったと同じ地位に原告を戻すことを目的として賠償を主たる内容としていると言えば、主たる目的を1つにまとめることもできよう。しかし、契約上の債務のほとんどが、約束不履行
── すなわち利益を与え損ねたこと ── に関するのに対し、不法行為上の義務のほとんどは、失当な行為
── すなわち違法な権利侵害 ── に関するものである。上記の定式には、こうした重大な事実を曖昧にしがちになるという欠点がある。比較法国際百科事典においてトニー・ワイア氏
Mr. Tony Weir は、競合責任の諸問題について比類のない比較法的分析を行い、次のように書いている。「法の存在目的である人間の福利は、〔たとえば〕生命、健康、財産、富等々のような
── 人間の使う財貨の維持・開発に左右される。その維持を保証するために、不法行為法があり、その開発を促進するために、
注
[ 7] (1854) 9 Exch. 341.
[ 8] [196l] AC 388.
[ 9] [1978] 1 All ER 525, 534.
p.20
契約法がある。契約は生産的であり、不法行為法は保護的である。換言すれば、不法行為者が負う典型的な責任は、物事を悪化させたことに対するものである一方、契約者の責任は、物事を改善できなかったことに対するものである」[10]。
利益を与え損ねたことと違法な権利侵害のこうした区別は、基本的な意義を有する。というのは、後者に責任を課するのが、他人を害しない限り人は望むことを何でもなしうるという基本的な自由主義原理によって直接的に正当化されうる一方、利益を与え損ねたことに対して責任を課すのは、一般的には、個人の行動の自由に対する不当な侵害と評されるからである。たしかに、利益を与え損ねたことに対して不法行為責任が課される例外的な状況は、たえず増えている。古典的な例は、過失不法行為の事例である。その場合には、利益を与え損ねたことが、支配圏内にある第三者によって引き起こされる物理的加害を防止できなかったことを意味する[11]。しかし、利益を与え損ねたというそうした不法行為の例と、契約によってカバーされ、原告の期待利益を保護する契約上の標準に反映する利益を与え損ねたことの間にある違いは、契約責任が、当事者が自ら自発的に引き受けた債務から当然に生じているという点である。利益を与え損ねたことに対して責任を課す際に、契約法は、本質的に、当事者自身が自ら約束したことを維持しているだけである[12]。
３．中心的な命題
さて私の命題の中核に立ち戻ろう。ある訴訟原因によって訴えを構成することが他の訴訟原因によるより原告に有利だとして、法は、いかに競合責任問題を解決すべきであろうか。私の提案する解決は、当事者自治の尊重に基礎を置く、以下のようなものである。原告は、当事者間に契約があっても、不法行為又は原状回復の訴えを自由に選べるべきである。ただし、私が、独立原理、排除原理、反循環原理と名付けた、3つの制約原理には従う。
独立原理によれば、不法行為もしくは原状回復の請求が契約違反に対する請求から独立していなければ、契約上の請求を規律する準則が、論理必然的に、適用されなければならない。
[10] International Encyclopedia of Comparative Law, Vol XI, ch.12, Complex Liabilities, para 6. 前出10〜11頁を参照。
[11] Eg Dorset Yacht Co. Ltd v. Home Office [1970] AC 1004; Carmarthenshire CC v. Lewis [1955] AC 549.前出11頁を参照。
[12] 前出第1論文及び A. Burrows, Remedies for Totts and Breach of Contract (2nd edn., Butterworths, 1994), 6, 20.を参照。
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すなわち、請求が本質的に契約の履行を強制するものであれば、契約の準則を適用しないのは、非論理的である。
排除原理は、両当事者が契約において有効に不法行為又は原状回復責任を排除していれば、尊重されなければならない、というものである。有効な責任排除条項を無視して当事者の意図を踏みにじるのは、明らかに正しいとは言えない。明示的な責任排除条項があれば、この原理の受容と適用は簡単であり、十分理解される。はるかに問題含みで、競合責任の矛盾の中心問題となるのは、契約当事者が黙示的に不法行為又は原状回復の責任を排除したかどうかである。きわめて広く黙示の責任排除を認める見解によれば、単に契約が存在するというだけで、契約外責任を黙示的に排斥するものと読むことができ、そこでは、自動的に競合責任が否定される。私見では、それはあまりに行き過ぎであり、当事者自治を尊重するというより、掘り崩す効果を生むことになろう。より好ましい見解は、単に契約が存在するという以上に、両当事者が契約外責任を排除する意図であったことが明確でなければならない、というものである。最もわかりやすい例は、明示又は黙示の契約条項によって規律された以上の重い履行責任基準が不法行為によって課されるべきでない、ということを両当事者が通常は意図していたと見うる、ということである。
反循環原理によれば、契約もしくは表見的契約で移転した利得の原状回復を求める原告は、契約が当初から無効であるか、取消可能か、強制不能か、契約違反や目的不到達により解除されたかのいずれにしても、まず契約が有効でないことを証明しなければならない。この証明が必要なのは、原状回復法が一方当事者に返還を求める利益を、契約上移転する責任を他方当事者に課したままにして循環が生じることを避けるためである。
この段階で2点を付け加えておきたい。第1に、本稿では、契約・不法行為・原状回復の競合に焦点を合わせているが、私が提唱している理論は、それ以外の競合責任の例、とりわけ、信認義務違反や信頼違背というエクイティ上の違法行為と契約の競合にも妥当する[13]。第2に、自由選択理論は、複数の訴訟原因に対する救済を原告が結合できるかどうかには関知しない。救済の結合は、
[13] この種の競合については、たとえば、Aqcuaculture Corpn. v. New Zealand Green Mussel Co. Ltd [1990] 3 NZLR 299.
p.22
競合責任の問題とは別の問題を生じ、異なる解決を要する[14]。
本稿の残りの部分では、競合責任の最大の問題領域2つを詳細に検討し、私が提唱する理論を検証し、説明したい。1つ目は、原告は、被告を契約違反で訴える代わりに、約因の喪失を理由に原状回復で訴え、不利な取引から逃れることができるべきかである。2つ目は、原告は、被告を契約違反で訴える代わりに、過失不法行為で訴えることができるべきかである。
４．原告は、被告を契約違反で訴える代わりに、約因の喪失を理由に原状回復で訴え、不利な取引から逃れることができるべきか
たとえば、Ｐが自転車をＤから900ポンドで買う契約をし、前金を100ポンド支払ったが、Ｄが自転車の市場価格が700ポンドになっているにもかかわらず、その自転車の引渡しをしなかったとしよう。あるいは、ＰがＤのためにトンネルを掘る契約を行ったが、仕事に対する契約上の報酬額が市場価格より下回っていたのに、Ｄが仕事半ばで支払いを拒絶したとしよう。いずれの場合にも、Ｐは、契約を解除し、自らにとっては契約が不利なものであったから、請求を認めると契約上の損害以上の額を与えることになってしまうはずだが、それでも前金の原状回復やなされた仕事の価値の請求を行うことができるだろうか。
この問題がイギリスの裁判所で最終的に判断されたことはこれまでない。しかし、他の国では、原状回復を許し、原告に不利な契約から逃れさせ、契約をやめることを認めている。Bush v. Canfield 事件[15]というコネティカット州の事例では、原告は被告である売主から小麦粉を14,000ドルで買う契約をした。市場価格が11,000ドルに低下したにもかかわらず、売主は小麦粉を引き渡さなかった。原告である買主は、契約を解除し、一部履行済の5,000ドルの原状回復を求めた。買主である原告がその取引で失ったはずだったのは3,000ドルだった（それゆえその期待損害は2,000ドルだったことになる）にもかかわらず、この請求は認められた。また、Boomer v. Muir 事件[l6]というカリフォルニア州の事例では、原告は、
[14] 本章の追記を参照。
[15] 2 Conn. 485 (1818); ホスマー判事 Hosmer J は反対。
[16] 24 P 2d 570 (1933).
p.23
契約上は20,000ドルの利益が期待できたにすぎなかったのに、ダム建設に費やした仕事の代価257,000ドルの役務相当金額の返還を受けた。
私の提唱する命題を適用すれば、原告には、契約違反で訴えを起こしたとすればどんな救済を得られたかということに関係なく、原状回復で訴える選択権が認められので、この場合にはもちろん原状回復が契約に優越することになる。被告の契約違反に対して契約を有効に解除できる場合には、原告は原状回復の請求だけができると主張するとすれば、反循環原理の違反はない。さらにその場合に、明示的な免責条項あるいは損害賠償の予定条項があっても、通常、両当事者は原状回復まで排除したということはできない。通常、両当事者の注意は履行に焦点を合わせていて、契約違反の結果がどうなるかにはないだろう。この点は、重要な問題として、独立原理に委ねられる。不当利得の請求は、契約違反に対する請求とは独立しているのであろうか。私はそうだと言いたい。原告が約因の喪失に対する請求をしている趣旨は、被告が契約に違反したということではなく、むしろ、未履行の被告の反対給付を根拠に、原告から移転した利得を受領したことで被告が不当に利得している、ということである。同様に、あるいはたいへん類似した形で、両当事者間におよそ有効な契約が存在していなかったとか、有効な契約が存在したが、契約違反ではなく目的不到達で解除された場合のように、何らの契約違反がなくても、約因喪失による原状回復の請求はできるのである。
もちろん、原状回復の請求が独立したものであるからといって、被告に対してなされた役務の価値を算定するに際して、契約代金を無視すべきだということにはならない。原状回復法で繰り返し取り上げられる主題は、非金銭的な利益の客観的価値によって被告の利得を算定することは、しばしば被告に過酷すぎるという点である[17]。通常 ── 常にではないが ── 被告は、正当にも、契約もしくは表見的な契約で役務に対して置いた価値の線で利得しているにすぎない、と主張することができる。ダムに関するBoomer v. Muir 事件での実際の判決が批判できるのは、まさしくこうした理由に基づくのであって、契約が原状回復より優先するからではない。ダムを建設する役務が、契約で合意した代金ではなく客観的な市場価格で、被告を利していたと、ほんとうに言えるのであろうか。
この点、原状回復請求を契約違反に対する信頼利益賠償の請求と対比すると面白い。
[17] 後述第4章及び A. Burrows, The Law of Restitution (Butterworths. 1993) 7-16, 268-70を参照。
p.24
たとえば、原告は代金を支払ったのにフィルムを得られなかったCCC Films (London) Ltd v. Impact Quadrant Films Ltd 事件[18]のような場合、通常の期待損害の賠償ではなく、契約違反に対する信頼損害の賠償を主張して、原告が、知って結んだ不利な契約から逃れることができないことは、明確に確定している。これは、まさしく、約因の喪失に対する原状回復請求とは異なって、信頼損害の賠償が、契約違反に依拠していて独立していないからなのである。
５．原告は、被告を契約違反で訴える代わりに、過失不法行為で訴えることができるべきか
私の命題の第2の検証理由は、最も争いのある領域である[19]。また、「競合責任」と聞けばほとんどの法律家が思い浮かべる領域でもある。Henderson v. Merrett Syndicates Ltd 事件[20]という先例では、過失不法行為と契約の責任の競合は、関連する損害賠償の形式がいかなるものであれ、認められるべきだと判示されたが、説明の目的と以下の論述の中で次第に明らかになるより実質的な理由から、私は、不法行為を学ぶ者なら誰にでも親しまれている区別、すなわち、人に対する損害であれ財産に対する損害であれ、過失によって生じた物理的損害と、過失によって生じた純粋財産損害の区別に依拠しようと思う。
[18] [1985] 1 QB 16.
[19] この問題については膨大な文献がある。たとえば、以下を参照。C. French, "The Contract/Tort Dilemma" (1982) 5 Otago LR 236; J. Holyoak, "Tort and Contract After Junior Books" (1983) 99 LQR 591; F.M.B. Reynolds, "Tort Actions in Contractual Situations" (1985) 11 NZULR 215; AJ.E. Jaffey, "Contract in Tort's Clothing" (1985) 5 Legal Studies 77; B.S. Markesinis, "An Expanding Tort Law - The Price of a Rigid Contract Law" (1987) 103 LQR 354; W. Loreaz and B.S. Markesinis, "Solicitors' Liability Towards Third Parties" (1993) 56 MLR 558; K. Barker, "Are we up to Expectations? Solicitors, Beneficiaries and the Tort/Contract Divide", (1994) 14 OJLS 137; Sir Robin Cooke, "Tort and Contract" in P. Finn (ed.), Essays on Contract (The Law Book Co., 1987); P. Cane, "Contract Tort and Economic Loss" ch.6 in M. Furmston, The Law of Tort (OUT, 1986); P. Cane, Tort Law and Economic Interests (2nd edn., Sweet & Maxwell, 1996), 129-49, 307-34; Chitty on Contracts (27th edn., 1994), paras. 1-042 to 1-029; R. Jackson and J. Powell, Professional Negligence (4th edn., Sweet & Maxwell, 1997), paras. 1-50 to 1-57.
[20] [l994] 3 WLR 761.
p.25
(1) 過失によって生じた物理的損害
この問題は、きわめて簡単に触れるだけでよかろう。この場合には、競合責任は古くから認められてきており、私が前に言及したTai Hing 事件のスカーマン判事の見解が物理的損害の事件に影響を与えるつもりであったなどと真面目に考える者がいるとは思わないからである。
この場合に、排除原理に従いつつも、原告の自由な選択を裁判所が伝統的に受け入れてきたことを説明するのに利用できる多くの判決から、私は1件だけを選ぶ。Jackson v. Mayfair Window Cleaning Co. Ltd 事件[21]では、被告は、原告のシャンデリアを掃除する契約を結んだ。原告が掃除を行っている間にシャンデリアが天井から落ちて砕けた。原告は過失によって生じた財産損害について訴えを起こしたが、問題は、その請求が不法行為と構成できるかどうかであった。バリー判事はこう述べた。「私が自問しなければならないのは、原告が、請求を基礎づけるために、本質的に、契約に依らなければならないか、それとも、契約は単に、被告の従業員が原告の住居に入ったことを説明するためだけの過去の事実にすぎないとして、原告は契約で原告に対して被告がいかなる債務を引き受けたかに関係なく、義務違反を証明することができるか、という問題である。私の判断では、本件請求は後者の範疇に入る。原告は、被告が契約で約束した時期と方法でシャンデリアを掃除し損ねたと申し立てているのではない。原告の申立ては、被告の引き受けた契約上の債務からは独立したより広範な義務に基づいている。原告は、被告がその従業員によって原告の所有権を侵害した場合には ── それが原告の〔住居への立ち入りの〕許諾によろうがよるまいが、また、契約の履行としてなされたのであろうがそれ以外の方法であろうが ── 被告の過失の結果として財産に加害しない義務を負う、と主張する。...思うに、これが原告の請求の基礎である」[22]。
バリー判事は、それゆえ、過失不法行為の請求が、契約違反の請求とは独立していることを強調していたのである。そして、これはまったく正しい[23]。過失によって生じた物理的加害に関しては、責任は、ほとんど常に、
[21] [1952] 1 All ER 215. たとえば、Donoghue v. Stevenson [1932] AC 562, 610 (per Lord MacMillan); Matthews v. Kuwait Bechtal Corp. [1959] 2 KB 57, 67 (per Sellers LJ) をも参照。
[22] lbid., at 217-18.
[23] 過失不法行為の請求が独立していることは、原告が、Ｘとの契約の履行に際して、被告による過失の結果、身体を侵害されたり財産に損害を被った第三者である、という場合を考えれば、よりはっきりする。というのも、この場合、過失不法行為が、ＤがＸに対して契約上引き受けた注意より水準の高い注意を課することもありうるからである。たとえば、Junior Books Ltd v. Veotchi Co. Ltd [l983] 1 AC 520, 533 E-F (per Lord Fraser)を参照。
p.26
有害な侵害に基づくものであって、原告に利益を与え損ねたことによるものではない。それに相応して、隣人に対して合理的な注意を払う義務が当然に被告の行った拘束力のある約束とは無関係に課されるということを認めがたいという場合はほとんどなかろう。さらに、利益を与え損ねたことに対して不法行為責任が例外的に課される場合ですら、まさしく問題の加害が物理的であるという事実、すなわち、一般的に比較的重大なものであるという事実によって、責任を約束に依らない独立のものとして正当化することには、生じた損害が純粋に財産的なものである場合ほどの問題はないのである[24]。
(2) 過失によって生じた純粋財産損害
過失によって生じた純粋財産損害に目を向ければ、古くから確立されている競合責任の承認という図式は、劇的に変化する。Henderson 事件に至るまで、紛糾した判例法では、この場合に競合責任を否定する判例と肯定する判例があった[25]。多くの判例の中で、最も影響力のあるものは競合責任を否定するTai Hing 事件であり、一方〔の肯定判例は〕、Midland Bank Trust Co. v. Hett Stubbs and Kemp 事件[26]であった。同事件で、オリバー判事 Oliver J は、依頼主の農場優先購入選択権を土地に負担として登記することを過失によって怠った弁護士は、農場が第三者に取得された結果につき、契約と不法行為の責任を競合的に負う、と判示した。
[24] すなわち、他人を純粋財産損害から守るための介入を類推的に求めることが侵害的だから認容しがたいとしても、一定の状況で他人の健康や財産を守るために介入することを求めることは、個人の自由に対する許される干渉と考えてもよい。過失によって生じた物理的損害に対する責任が被告の拘束力のある約束とは独立して正当化できないという状況が存在すれば、競合責任を容認できる事例は、その限りで、実用主義に基づくのであって、原理によるのではない。後述31〜3頁で説明するとおりである。
[25] 競合責任を否定する判決や先例は、Groom v. Crocker [1939] 1 KB 194; Bagot v. Stevens Scanlon [1966] 1 QB 197; Tai Hing Cotton Mill Ltd v. Liu Chong Hing Bank [1986] AC 80, 107 (per Lord Scarman) ; Banque Financiere v. Westgate Insurance Co. [l989] 2 All ER 952, 1011 (per Slade LJ); Lee v. Thompson [1989] 2 EGLR 150. 153 (per Lloyd LJ); Bell v. Peter Browne & Co. [1990] 3 WLR 510, 524 (per Mustill LJ); Scally v Southern H & S Services Board [1991] 4 All ER 563 である。競合責任を肯定する判決や先例は、Midland Bank Trust Co. v. Hett Stubbs and Kemp [1979] Ch.384; Ross v. Caunters [1980] Ch.297; Forsikringsaktiesdskapet Vesta v. Butcher [1988] 2 All ER 43, 47 (per O'Connor LJ); Smith v. Eric Bush [1990] 1 AC 831, 870 (per Lord Jaunccy); Caparo Industries Plc v Dickman [1990] 2 AC 605, 619 (per Lord Bridge); Youeu v. Bland Welch & Co. Ltd (No.2) [1990] 2 Lloyd's Rep. 431; Punjal National Bank v. De Boinville [1992] 3 All ER 104; Lancashire & Cheshire Assoc. of Baptist Churches Inc. v. Howard & Seddon Partnership [1993] 3 ER 467, 477 である。
[26] [1979] Ch.384.
p.27
Henderson 事件判決は、Midland Bank 事件判決を支持し、Tai Hing 事件判決を否定することでこの論争に終止符を打った。ゴフ裁判官の主たる判示には3つの鍵となる要素が含まれている。第1に、Midland Bank 事件判決でオリバー判事が Hedley Byrne & Co. Ltd v. Heller & Partners Ltd 事件判決[27]の貴族院判決を正しく解釈し、この場面での競合責任を支持するものであること、第2に、この結論は、他の英連邦諸国の判決でも説得力があるものとして採用されたアプローチであること[28]、第3に、原則と政策の見地から、契約当事者の意思を尊重することは、競合する不法行為責任が契約上の責任減免の裏をかくべきでないことを認めること以上を求めるものではないこと、である。間接的なロイズの保険引受人 Lloyd's Names（すなわち、財産管理を委ねられた代理人である被告と何らの契約関係を持たない者）が、結ばれた代理契約と代理契約の連鎖にもかかわらず、過失不法行為の請求権を有するか否かという「直接の契約法理」の問題と呼べるかもしれない問題 ── 本稿での直接の関心からは外れるが ── についても、ゴフ判事は、類似のアプローチを行った。
そして、中心となる結論を以下のように明示した。「不法行為上の義務が一般法によって課せられ、契約上の義務が、当事者の意思に帰することができるとするなら、請求者が自らに最も有利な救済を利用することができてかまわないということに異議を唱えうるとは思わない。わずかに、不法行為上の義務が適用される契約とあまりにも矛盾していて、通常の原則に従えば、両当事者は不法行為上の救済を制限するか排除する合意をしたかどうかを確認しなければならないだけである」[29]。
理論的な厳しい問題は、Henderson 事件の裁判官達が正しく理解したのか、それともそれとは反対に Tai Hing 事件判決の方がより望ましいアプローチを示したのか、というものである。この点に答えるに当たって、私の提唱する命題によると、独立原理と排除原理に焦点を当てる必要があり、反循環原理は、原状回復と契約の競合に全面的に関係するものであって、何の役割も果たさない。
排除原理は、ゴフ判事の判示において、際だって主役を演じた。上に引用した一節に明らかだが、同旨を説く他の個所もあるのだが、責任競合を認める判事は、不法行為が契約と矛盾する責任を課してはならないという考え方によって、明確に制限されている。
[27] [1964] AC 465.
[28] 弁護士の過失の事件である Central Trust Co. v. Rafuse (1986) 31 DLR (4th) 481 というカナダ最高裁判所の判決に最も明白である。BG Checo International Ltd v. British Columbia Hydro & Power Authority (1993) 99 DLR (4th) 577 も参照。
[29] [1994] 3 WLR 761, 788.
p.28
矛盾という言葉が何を意味するのかはたしかに解釈に委ねられているが、私がすでに提唱したように、明示の責任排除条項は別として、原則的に考慮すべきは、過失不法行為が、契約上引き受けられたものより重い履行責任を課してはならない、ということである。事実、そうではなかった。管理を引き受けた代理人のロイズの直接の引受人に対する不法行為責任は、管理代理人として自らの機能を果たすにつき合理的な注意と技量を用いるという契約上課された義務以上に重いものではなかったのである。
はるかに複雑なのは、独立原理の適用である。Henderson 事件における不法行為上の義務は、合理的な注意と技量を用いるという契約上の債務から、どういう意味で独立していたのであろうか。論理の問題として、不法行為の本質的な基礎が被告の契約上の約束であったとすれば、契約の準則が適用されるべきであり、同一の基礎に基づいて2つの訴訟原因があるというのは、非論理的であるということになろう。
ゴフ判事は、支配的な不法行為の原則は「原告の信頼と組み合わされた責任の引受」であると述べたが、ゴフ判事はそれが、Hedley Byrne v. Heller 事件判決[30]で貴族院によって30年前にイギリス法上確立されたものより広い原則だとしたのである。同判決では、権利放棄条項に従うとはいえ、顧客の1人の良好な照会情報を誤って無償で原告に提供したことについても、銀行は、原告に対し責任を負うことになったはずである、と判示された。
難しいのは、「責任の引受」が何を意味するのかを知ることである。Hedley Byrne 事件判決以後の他の裁判官達、たとえば、Smith v. Eric Bush 事件[31]のグリフィス判事 Lord Griffiths や Caparo Industries Plc v. Dickman 事件［32］での ロスキル判事 Lord Roskill は、役に立たないとしてその要件を否定した。その曖昧さは、1993年の Law Quarterly Review のキット・バーカー氏 Mr. Kit Barker の論文[33]で透徹した精査と批判に曝されたのである。
それが何を意味するかを分析するに際して、Hedlay Byrne 事件でも問題がまさしくそうだったように、被告が職業としてあるいは仕事として原告の利益のために助言と情報を与え、原告がそれを頼ってきたという意味に過ぎないという限りで、被告の何らかの契約責任とは無関係な不法行為上注意義務を与えるのは難しくない、ということをあまり強調しすぎてはならない[34]。これが妥当するのは本質的に、
[30] [1964] AC 465.
[31] [1990] 1 AC 831, 864-5.
[32] [1990] 2 AC 605, 628.
[33] "Unreliable Assumptions in the Modem Law of Negligence" (1993) 109 LQR 461.
[34] 原告の主張が、被告の不実表示を信じて損害を受けたということではなく、被告が合理的な注意が必要とされる言明をしそこね、原告が利益を得るためにはそうした言明がなされる必要がある、という場合を参照。
p.29
過失の不実表示に対する申立ては、被告が原告を侵害して加害したという点にあって、被告が原告に利益を与え損ねたことではないからである。たとえば、多数の裁判例で確定しているように、コモン・ロー上の不法行為か、詐欺による類似の不法行為か、1967年不実表示法2条1項によって創設された類似の制定法上の不法行為かを問わず、不法行為的な不実表示に対する損害賠償が保護しているのは、まさしく原告の信頼であって、期待利益ではないのである[35]。
しかし、言明から利益を与える役務の履行に移ると、過失によって生じた純粋経済損害の主張は、当然に、利益を与え損ねたという主張を含む。たとえば、Midland Bank v. Hett Stubbs and Kemp 事件の事例では、主張は、弁護士によって役務が提供されていなかった場合より原告の地位が悪化したというのではなく、弁護士が購入選択権を登記していた場合よりも原告の地位が悪化した、というものであった。換言すれば、この請求は、利益を与え損ねたことに対する請求 ── 期待利益に対する請求 ── であり、侵害による加害、すなわち、信頼利益の保護を求める請求ではなかったのである[36]。
こうして、ここでは誤った陳述を除き、責任の引受が何を意味するのかという問いに帰ってくる。
裁判官達が思い描いたのは、被告が、言葉や行動によって、原告の利益のために役務を提供すると約束したこと、すなわち、契約からの独立性は、その約束が、仮に信頼されたとしても、無償のものかもしれず、約因によって支えられる必要がない点に見て取れる、ということであるように思われる。このことは、Hedley Byrne 事件でのデヴリン判事 Lord Devlin の判示とぴったり一致する。ゴフ判事が引用し依拠した一節で、デヴリン判事はこう述べている。「役務給付を行うとの約因を欠く約束は、受約者が契約として強制することはできない。しかし、役務が実際になされ、それに過失があれば、受約者は不法行為訴権によって損害の賠償を求めることができる」[37]。
[34] （続き）そうした場合には、損害賠償の目的は、合理的な注意を払うとの言明がなされた場合と同等の地位に原告を戻すというのではなく、何らの言明もなされたなった場合と同等の地位に原告を戻すというものである。たとえば、言明が原告に対してではなく第三者に対してなされた事例であるが、Spring v. Guardian Assurance Plc [1994] 3 WLR 354 があり、この判決では、従業員が新たに就職するに際して必須要件である推薦状を書くに際しては、元の雇い主は、注意義務を負うと判示された。
[35] たとえば、Gran Gelato Ltd v. Rithcliff (Group) Ltd [1992] 1 All ER 865, 876; Royscot Trust Ltd v. Rogerson [1991] 2 QB 297, 304-5; Cemp Properties (UK) Ltd v. Dentsply Research & Development Corp [1991] 2 EGLR 197, 201 を参照。一般的には、Burrows（前掲注12）172〜6頁 を参照。
[36] Midland Bank 事件は侵害損害の事例であるとする議論は、期待利益と信頼利益の間に差がない、すなわち、利益を与え損ねたことはすべて（少なくとも合理的な注意を払う債務の不履行はすべて）どの場合でも同じ利益の喪失である、という支持できない結論を導いてしまうように思われる。
[37] [1964] AC 465. 526.
p.30
さらに続けて言う。「言葉や行いで注意を払う義務を生じる特別関係という範疇は、契約関係や信認義務関係には限定されず、Nocton v. Lord Ashburton 事件[38]でのショウ判事 Lord Shaw の言葉を借りると、『契約に類する』関係をも含むのである。『契約に類する』とは、すなわち、約因が欠けていなければ契約となったという状況で、責任の引受がなされる場合である」[39]。
しかし、もしこの約束による説明が正しいとすれば、一定の難点を抱え込むことになる。たとえば、期待損害を含む損害を生じる役務提供契約の過失による違反はすべて、不法行為としても訴求可能である、というところまで進まざるをえないように思われる。建築仕事の完成が過失で遅れた建築人や過失によって技量が伴わない自動車整備工は、たしかに、職業的な役務提供のような約束による責任引受原理の適用をまともに受けることになる。また、役務提供とその他の利益を与える行為の履行との間に、十分明確な区別があるのだろうか。もしそうでないとすれば、過失によって商品を買主に引き渡せなかったり、過失によって引渡しを遅延したり、商品適正を欠く物を誤って供給した売主を、買主から過失不法行為で訴えることができるのだろうか。本章の問題にとって最も重要なことに、無償約束は、約因によって根拠づけられる約束から独立して別に扱うのが至当である。アティアー
Atiyah やフリード Fried の説得力のある議論によると、現在の約因理論は廃止されるべきである。このような理論的に対極的な学説に反対するとしても、無償約束の場合には、約因はない。問題の約束が約因によって支えられている場合に、不法行為訴訟から常に独立している訴えが存在するとみることは、全く別の問題なのである。
このように独立原理と牴触することを避けて、「責任の引受」を説明する方法はあるのだろうか。ないように思う。言明に対して責任を課すのに類して、不法行為法が、単純に被告が役務を提供する際に合理的な注意を払う義務を課すると考えても、被告が違法な侵害に対して責任を負うだけではなく、原告に利益を与え損ねたことについてまで責任があるとする説得力のある根拠は、示せないのである。
信認法を考察すれば、何らかの手がかりが得られると考えることもあるかもしれない。信認法では、
[38] [1914] AC 932. 972.
[39] [1964] AC 465, 528.
p.31
〔損害賠償〕債務は利益を与え損ねたことに対して課される。Henderson 事件におけるブラウン＝ウィルキンソン判事 Lord Browne-Wilkinson の短い説示によると、たしかに、受任者の責任は、広範な不法行為責任の例と解され、それに包摂されることになる[40]。しかし、興味深いことに、こうした線で検討してみても、今回は、誰が受認者なのかを明確にしようとする点で、同じ矛盾に行き当たるだけである。たとえば、オースティン・スコット教授 Professor Austin Scott の古典的な定義では、「受認者とは、他人の利益のために行動することを引き受ける者」とされるが[41]、これは、〔貴族院の〕裁判官達が言う「責任の引受」と明らかに似ている。しかし、この定義は、言葉や行動で他人に利益を与えるという約束をどの点で超えているのであろうか。
私は、被告が役務〔給付〕の履行を始めたか否かでなんらか異なることがあるかと考えてもみた。言い換えれば、役務〔給付〕が未履行か既履行かの違いである。しかし、弁護士が言葉やふるまいによって選択権を登記すると原告に信頼させたとすれば、注意義務の存在を確認するのに、その選択権の登記につき履行段階に至ったか否かが重要だということは、まったくありえない。同様に、通りすがりの者は溺れている子どもを救い出すため合理的な注意を払う法的な義務を負わないが、救助を始めれば、（たとえば、はるかに優れた救助者よりも先に救助を行うことで）介入によってその子どもの立場が悪化していたかどうかに関係なく、それをきちんと行う法的な義務を負う、という主張には、いつも困惑を感じる[42]。
それゆえ、独立原理の厳格な論理を適用すれば、Henderson 事件判決は不十分であったという結論に辿り着く。それにもかかわらず、判決は正しく、裁判官が責任競合を認めたことは正当だったと思われる。なぜそう解せるのかを理解するには、本稿の前の部分に戻らなければならない。そこで私が提唱したことは、因果関係の範囲や、とりわけ重要なのは、出訴制限期間のように、損害賠償請求に付される制限の点で、過失不法行為で訴える場合より契約違反で訴える原告には不利になるが、その理由は理解しがたい、ということである。厳格な論理的展開を行えば、契約法の不当な不利益を除いて不法行為による訴えを起こす動機を除去するために、契約法を改革するということになろう。しかし、これはおそらく立法を必要とし、法律委員会の委員の立場で見ても、ありそうにない展開だと思われる。
[40] この点に対する批判として、J.D. Heydon, "The Neghgent Fiduciary" (1995) 111 LQR 1 を参照。
[41] "The Fiduciary Principle" (1949) 37 Calif. LR 539, 540. P. Finn, "The Fiduciary Principle" in T.G. Youdan (ed.), Equity, Fiduciaries and Trusts (Carswell, 1989), 1-56, esp. 54 をも参照。
[42] 本章の追記を参照。
p.32
現実的な解決は、本質的には契約上の請求であるものを不法行為上の請求として構成することでこうした不当な不利益を避けることを、原告に認めることである。それこそが、Henderson 事件判決の真の理由であり、ゴフ判事の判示の様々な引用節やトーマス・ブリハム記録長官閣下
Sir Thomas Brigham MR の控訴院判決にも反映していると思われる。とりわけイギリスの出訴制限規律によってもたらされうる不正義に言及した後、記録長官は、こう述べた。「こうした規律が存在するにもかかわらず裁判所が正義を行うため、〔契約と不法行為の義務の競合に関する〕現行法は、まとまりはないが、実用的に発展してきたのである」[43]。さらに、ゴフ判事の判示では、とりわけ、出訴制限と損害賠償の範囲に関する契約と不法行為の異なる規律に言及した後、こう述べている。「もとより、契約と不法行為の競合責任に関して確立した諸原則は、こうした法の規律の偶発的な効果を和らげるために仕立てられたものではない、と言うことはできるだろう。また、そうした問題を解決する方法の1つが、間違いなく、『そうした偶然的な規律が、主張されている責任の性質というより生じた被害の性質の点で生き残らざるをえないものとして、言い換える』[44]というものになろう、とも言えよう。しかし、それは、おそらく、適わない希望である」[45]。また、過失不法行為は第三者に意図した利益を求めて訴求することを認めることで直接の契約関係法理の裏をかけるか、という似た問題について書かれた論文であるが[46]、ドナルド・ハリス
Donald Harris とセント・ヴェルジャノフスキー Cent Veljanovski の論文の次のような一節は、完璧にこの立場を述べている。「今後の合理的な道は、〔契約法を改革すること〕になろう。もっとも、この改革には、おそらく立法を必要とし、延々と時間がかかるかもしれない。『次善の』解決法は、契約法に残された欠陥を塞ぐため、不法行為法を用いることとなろうが、これは我々が今行っていることを完全に実行することで達成されるだろう」[47]。
このようにして、独立原理が示すのは、Tai Hing 事件判決と Henderson 事件判決の対照は、究極には、論理の力と実用主義の力の対照である、ということのように思われる。
[43] Transcript, 16.
[44] ゴフ判事は、ここで、Weir（前掲注10）72節を参照している。
[45] [1994] 3 WLR 761, 781.
[46] 本節の中心主題からは外れるが、論じておきたい。過失によって生じた物理的損害についての請求とは対照的に、期待利益によって算定される純粋財産損害に対して、契約外の第三者により提起される過失不法行為の請求は、契約から独立してはいない。過失不法行為の請求は、直接の契約法理を回避する実用主義的な方法である。過失不法行為の請求が契約から独立していないという見解を支持するものとして、たとえば、Junior Books v. Veitchi [1983] AC 520, 551-2 （ブランドン判事 Lord Brandon は反対）を参照。なお、前掲注24も参照。
[47] 「不法行為における経済的損害に対する責任 Liability for Econornic
Loss in Tort」第三章、M. Furrnston (ed.), The Law of Tort (Duckworth, 1986). 59頁所収。
p.33
もちろん、実用主義的な解決も、過失によらない厳格な契約上の債務の不履行法には触れない点で、限界がある。だが、そうした不履行の被害者は、たとえば、自らが権利を有することを合理的に知ることができなかったとしても、出訴制限法があまりに厳しく〔救済が〕時間の経過によって妨げられている、との主張に適うような同程度に厳しい判例に直面することがある。同様に、私の知る限り、直接の契約法理の改革が第三者を益する契約の過失による違反の場合に限られるべきだ、などと主張している見解はない。したがって、より原理的な債務法の分類は、契約上の義務と不法行為上の義務の分類ではなく、厳格債務と合理的な注意を払う債務の分類である ── 最も有名なクック判事 Lord Cooke が主張する見解[48]である ── とでも考えない限り、Henderson 事件の実用主義的な解決は、たとえば、契約上の出訴制限期間の改革の必要性に終止符を打つものと見られてはならないのである。
６．結論
契約・不法行為・原状回復の分類の正当性を信じないのであれば、競合責任を認めることは、こうした分類の失敗を示すものとも受け取れる。私は、この分類を長らく支持してきた者としてこの問題に取り組み、訴訟原因の競合が問題になるあらゆる場合に適用できる命題を展開しようとした。排除・反循環・独立の原理に従いつつも、原告は訴訟原因を自由に選べるべきであるというこの命題を適用した結果、私の結論は、常に排除原理に従いつつ、以下のようなものである。第1に、［不利な取引であることを］知らなかった当事者は、債務不履行解除を行えば、約因の喪失を理由とする原状回復を主張して、不利な取引から自由に逃れることができるべきである。第2に、契約当事者は、主として原理的な問題として、過失によって生じた物理的加害と過失による虚偽の陳述に対し、不法行為によって訴える自由があるべきである。第3に、純粋財産損害を生じる過失による役務提供の点では、競合責任は、たとえば契約上の出訴制限期間の立法的改革がなされるまでの間の実用主義的解決として認められる。この結論に賛成するか否かにかかわらず、少なくとも、私の提唱する命題が、
[48] "Tort and Contract" in P. Finn (ed.), Essays on Contract (Law Book Co., 1987), 222, 228-32; "The Condition of the Law of Tort" in P. Birks (ed.), Frontiers of Liability (Clarendon Press, 1994), ii, 49, 60-1.
p.34
競合責任の複雑な問題を合理的に議論し解決できるための手段となる分析枠組みを提供できれば幸いである。
追記
この追記は、本章で手短に触れはしたが、さらに詳しい考察を行うに値する2つの問題を扱う。第1は、利益を与え損ねたことに対する責任は、（言葉や行いによる）役務提供約束からというより役務提供を始めることから生じるとして正当化できるか、という問題である。第2は、1つもしくは複数の訴訟原因に対して救済を統合することに関して何が法とされるべきか、という問題である。
１． 役務提供の開始
上記本文で指摘したように、私は、利益を与え損ねたことに対する責任の生じることが、役務提供の約束からではなく、役務提供の開始から正当化できる、とする見解は説得力がないと思う。それゆえ、溺れている子どもの救助措置を（おそらくその子どもに知られることなく）始めた他人が、介入によって子どもの地位がより悪化したか否かに関係なく、救助を完遂する債務を負う、という提案は、混乱を生じさせるものだと考えた[1]。
私は次の2つの理由から、この問題をより詳しく分析してみたいと思う。第1に、これが契約と不法行為の関係にとって中心的な重要性を持つからである。役務の提供を開始したことを基礎として利益を与え損ねたことに対する責任を課すことにたしかな理由があり、それが、言葉や行いによる何らかの約束とは独立しているとすれば、契約と競合する多くの場面で（期待利益を保護し）純粋財産損害についても不法行為上の請求を許すことに（実用主義的なものにとどまらない）原理的な理由が存在することになる。第2に、本章執筆後、この問題について学界からも裁判所からも重要な見解寄せられているからである。
本章で指摘したように、Henderson v. Merrett Syndicates Ltd 事件判決で裁判官達が思い浮かべたと思われるのは、「責任の引受」を約束的に解釈することであり、これは、Hadley Byrne & Co. Ltd v. Heller Partners Ltd 事件判決[2]でのデヴリン判事の判示とぴったりと一致するのである。
[1] 前掲31頁を参照。
[2] [l964] AC 465. 前掲29〜30頁を参照。
p.35
しかし、裁判官達に明確に引用されているわけではないが、Hedley Byrne 事件での Borth-y-Gest のモリス判事 Lord Morris の判示に見られる以下の一節は、「責任の引受」につき異なる解釈を示している。曰く、「雇用や契約・・・とは全く異なって、事情によっては、役務が自発的に引き受けられた場合でさえ、注意義務が発生することがあり得る。医師は、全くの赤の他人だが、専門家の手当を緊急に必要としている意識不明者に出会うことがあるだろう。その職業上の良き伝統に従って、その意識不明者の手当を開始したなら、その医師は、手当を行うにつき、合理的な技量と注意を払わなければならない」[3]。
モリス判事のこの傍論は、他人に対する役務を引き受けて履行を開始した場合には、何らかの約束があるかどうかとは別に、利益を与え損ねたことに対する過失責任が生じうるという原理を認めるものと解することができる。設例の医師が、負傷した者に措置を行うことを約束したものとみなすのは、擬制のように思われる。それ以上に、少なくとも判示の表面では、モリス判事は、医師の責任を、何もしなかった場合より介入によって患者の状態が悪化した場合には限っていない。
だが、通説的見解によれば、この種の「救助」の場面では、被告の過失責任は、原告の状態を悪化させなかったことに限定され、利益を与え損ねた責任を構成するものではない。このことは、2つの裁判例で示されている。最初の裁判例はカナダのもので、第2の裁判例はイギリスのものである。
Horsley v. McLaren（The Ogopogo） 事件では、被告の船の乗客（Ｍ）が海に落ち、別の乗客（Ｈ）が救助しようと海に飛び込んだ。ＭもＨも死亡した。両人の遺族が、被告は救助活動の際に船の操作を誤ったとして、違法な死に対して被告を訴えた。第1審では、ラクーシエール判事は、一般的な救助義務はないものの、救助を引き受ければ、救助活動の実施の際の過失や、救助活動の懈怠の過失に対して不法行為責任を負う、と判示した[6]。そして、Ｈに対しては、Ｍに対してと異なり、被告の過失が死を招いた、とした。
[3] [1964] AC 465, 494-5. モリス判事は、Bdnbmy v. Bank of Montreal [1918] AC 626, 689; Shiells v. Blackburne (1789) 1 HBl. 158 および Wilkinson v. Coverdale (1793) 1 Esp. 75 を援用した。
[4] 「引き受ける」という言葉には異なる2つの意味があり、それが「責任の引受」の「約束的」解釈と「履行開始」解釈にぴたりと対応している。すなわち、「Ｘを行うことを引き受けること」というのは「Ｘを行うと約束すること」であり、「Ｘを引き受けること」というは、「Ｘの履行を開始すること」なのである。
[5] [l971] 2 Lloyd's Rep. 410.
[6] [1969] 1 Lloyd's Rep. 374.
p.36
しかし、被告の控訴により、Ｈの遺族に有利な原判決は、オンタリオ控訴院によって、取り消された[7]（この判決は、今度は、カナダ最高裁の多数意見によって支持された[8]）。シュレーダー法務官 Schroeder JA は、オンタリオ控訴院の主たる判決を下すに当たり、次のように述べた。「経験豊富な〔第1審の〕裁判官は、控訴人にマシューズの救助義務があったか否かに関係なく、控訴人は自発的にその義務を引き受けたものであり、責任を負う関係に入ったのであるから、マシューズ救助に際して合理的な注意を怠ったことにつき責任を負う、と判示した。しかしながら、救助に乗り出した者は、仮に救助を完遂しないとしても、尽力を続けなかったことで責めを負ったときの状態より被救助者の地位を悪化させたのでない限り、何らの責任を負わない。〔第1審の判事の〕理由付けは、この原理を無視している」[9]。
最近の Capital and Counties plc v. Hampshire Co 事件[10]の事例では、多くの建物が火災によって破壊された。複数の消防隊に対する訴訟で、控訴院は、被災したビル所有者に対して消防隊（およびその他の「救助業務」についても同様に[11]）が負うコモン・ロー上の義務を分析した。消防隊にはコモン・ロー上何らの行為義務もないと判示された。スチュワート＝スミス主任裁判官の説示によると、「消防隊は、救助を求める要請に応えるコモン・ロー上の義務を負わず、応答する注意義務をも負わない。それゆえ、消防隊が通報を不注意に誤解したり、道に迷ったり、あるいは木に衝突したため、およそ到着しないとか時間内に到着しなかったとしても、責任は生じないのである」[12]。
[7] [1970] 1 Lloyd's Rep. 257.
[8] [1971] 2 Lloyd's Rep. 410 (リッチー Ritchie、ジャッドソン Judson、スペンス判事 Spence。ハン判事 Han Jは反対）。最高裁の裁判官達は、シュレーダー法務官とは異なるアプローチを採り、乗客としての立場から、マシューズを救助する特別な義務があるとした。
[9] [1970] 1 Lloyd's Rep 257, 263. シュレーダー判事は、ここで、East Suffolk Rivers Catchment Bd. v. Kent [l941] AC 74 事件判決に依拠した。
[10] [1997] 3 WLR 331.
[11] 控訴院判決〔の論理〕は、OLL Ltd v. Secretary of State for Transport [1997] 3 All ER 897 事件判決でメイ判事 May J によって用いられた。同事件は、ライム湾の悲劇（カヌーの転覆によって冒険旅行に来ていた8人の子どものうち4人が死亡した事件）に関するもので、判決は、捜索と救助の懈怠があったと訴えられた沿岸警備隊には、何らの義務もなかったとした。メイ判事が905頁で述べていることによると、「生命に危機が迫っている火災に対応する消防隊と、海の緊急事態に対応する沿岸警備隊には、明確な区別は存在しない。のみならず、〔緊急事態への〕対応に過失があったとしても、その過失が、全く救助をしなかったときに生じるよりはるかに大きな侵害の直接の原因となるほど積極的な行為とならない限り、責任は生じないのである」。
[12] [1997] 3 WLR 331, 344.
p.37
この追記の主題につきより重要なのは、たとえ消防隊が鎮火活動を始めたとしても、その義務は、〔被救助者の〕地位を悪化させないことに限られる、と判示されたことである。この点で、控訴院は、地方自治体が防潮壁の不注意な補修を行ったため浸水が14日程度ではなく178日も続いた場合に地方自治体に責任がないとした East Suffolk Rivers Catchment Board v. Kent 事件判決[13]に従ったのである。サイモン子爵大法官 Viscount Simon LC は（スチュワート−スミス裁判長 Stuwart-Smith LJ が引用した一節で）次のように述べた。「もし・・・控訴人の拙劣な行為によって、控訴人の行為がなかった場合よりも広範な被告の土地の浸水が生じたり、浸水期間が長期化したとすれば、控訴人は責任を負う。しかし、この種の事実は存在しない。被告は、浸水が迅速に終結しておれば利益を得ていたことになる。控訴人に対する申立ては、被控訴人が十分な技能を用いて浸水をもっと早く終結させる行為を行わなかったということである。しかし、浸水をより早く終結させる努力の点で控訴人当局が成功できなかったことが加害に当たらないとすれば、被告は控訴人当局によって何らかの加害行為がなされたことを証明できないのである」[14]。
スチュワート−スミス裁判長は、「責任の引受」概念を論じるについて、救助する法的義務がないのに自動車事故で負傷した誰かの救助を開始した医師の場合との類似性をも指摘する。曰く、「医師が救助を自発的に申し出たとすれば、法律上の医師の唯一の義務は、被害者の状態を悪化させないことである」[15]。さらに後でこうも言う。「救助を行う義務のない救助者が救助を引き受けたというだけの理由で、救助を行うに際して注意を払う義務があるとする理由は明らかでない。そうした者の不注意さえなければ救えていたとしても、そもそも救助がなければどのみち溺死したとするならば、溺死者の遺族に対して、救助者が責任を負わなければならないというのは、奇妙なことであろう。カナダでは、救助者は責任を負わないと判示されている（The Ogopogo 事件判決）。これは、East Suffolk 事件とも調和する」[16]。
こうした諸原則を事実に適用して、消防隊の5つのうち1つだけが過失不法行為の責任を負うと判示された。有責とされたのは、誤って自動スプリンクラーを止めてしまった消防隊であった。一見したところではこのことが原告の地位を悪化させたのであり、
[13] [1941] AC 74. Stovin v. Wise [l996] AC 923, 949F (per Lord Hofmann)も参照。
[14] [1941] AC 74, 84-5.
[15] [1997] 3 WLR 331, 349.
[16] [1997] 3 WLR 331, 351.
p.38
何もせずスプリンクラーがそのままになっていても建物は全焼していただろうということの立証負担が課せられた消防隊はそれを立証できなかったのである。
それゆえ、この2つの事件が示すところでは、Hedley Byrne 事件のモリス判事 Lord Morris の傍論とは反対に、裁判所は、原告に利益を与える役務の履行の開始によって原告に利益を与えるために合理的な注意を払う義務が被告に課されるという意味での「責任引受」の観念を認めていない。たとえば、約束や制定法上の義務[17]など何らかそれ以上のものがなければ、行為を開始した被告は、利益を与え損ねたことに対して侵害による加害の責任を負わない。
この問題は、近年学問的に、契約と不法行為の区別を理解するための中核的な重要性を有するものと見られてきた。ジェーン・ステープルトン Jane Stapleton は、要するに、過失で利益を与え損なった責任は過失不法行為によって一般的に課されるものであり、それゆえ、不法行為と対比される約束ないし契約責任の専管領域にあるものと見てはならない、と述べている[18]。この分析の鍵は、被告がひとたび利益を与える役務の履行を開始すれば原告の通常の期待が変化し、被告は原告に利益を与えるに際して合理的な注意を払う義務を負う、という考え方である。
挙げられている例は、事故により気を失ってうつぶせに倒れている人を人気のない荒野で発見した医師の場合である。放置しておけば、その人は確実に死ぬだろう。その医師が救助を試みたが失敗して、被害者は麻痺状態となった。救助を行った医師に何らかの責任があるとする限りで、ステープルトンの見解によれば、責任は被害者［の地位］を悪化させないということに限定されず、被害者を救えなかったことにまで及ぶ。ステープルトンは、過失のある外科手術という典型例も同じだとする。すなわち、我々の関心は、外科手術が注意深く実行された場合の原告の地位にあって、およそ被告が外科手術を行わなかった場合の原告の地位ではない。その結果、
[17] 健康保険（あるいはそれに相当する保健信託）に関する患者を診察する制定法上の義務は、契約がなくても医師や病院が、治癒を目指して患者と自認する者に義務を負う理由を説明しているように思われる。「利益を与え損ねた責任」については、Cassidy v. Ministy of Health [1951] 2 KB 343, 360; Barnett v. Chelsea and Kensington Hospital Management Committee [l969] 1 QB 428、及び Capital and Counties Ple v. Hampshire CC [1997] 3 WLR 331-349を参照。
[18] Jane Stapleton, "The Normal Expectancies Measure in Tort Damages" (1997) 113 LQR 257. Jane Stapleton, "A New 'Seascape' for Obligations: Reclassification on the Basis of Measure of Damages" in P. Birks (ed.), The Classifiation of Obligations (Clarendon Press. 1997) 193-23 をも参照。
[19] [1983] 1 AC 520 （過失による床の敷設につき所有者は下請負人に対する不法行為訴権を認められた）。
p.39
原告の「期待利益」に対する過失不法行為につき被告に責任ありとされた Junior Books Ltd v. Veitehi Co. Ltd 事件[19]や White v. Jones 事件[20]（また、たとえば、Midland Bank Trust Co v. Hett Stubbs and Kemp 事件[21]をここに加えても良かろう）のような判例が、損害の契約的な基準を認めた点で誤って論争の種にされてきた、ということになる。ステープルトンの見解では、むしろ、こうした事例の原告は不法行為の「通常の期待」基準という標準的な不法行為の損害賠償を受けたのである。たとえば、White v. Jones 事件判決を例に取って、ステープルトンは次のように述べた。「ひとたび行為が引き受けられれば、注意を払ってなされる[べきである]というのが通常である。かように、原告は、行為が注意深くなされるとの通常の期待を有していた。それゆえ、White v. Jones 事件は、損害の算定の点では典型的な、通常の期待に添う損害賠償という事例であって、不法行為が原告の通常の期待をより良くすることまで被告に求めた革命的な事例とみる必要はないのである」[22]。
しかし、ステープルトンの理論は、上述の2つの判例で示された通説的見解に反するばかりでなく、ある行為の履行を始めたことが異なる結果をもたらす理由を説得的に説明することができない。とりわけ後者を理由として、ステープルトンの見解は、ステファン・スミス Stepfan Smith によって説得的に否定されてきた。スミス曰く、「ステープルトン博士によれば・・・医師は何もしなければ責任を負わないのに、迂闊な手助けをすれば責任を負う。この結論はおかしい。負傷した人を不注意で救おうとしたら、何もしなかったときより負傷者の地位を悪化させたかもしれない、という事例はたしかに存在する。もし、何人かを助けようとして、私が、他の助けは求めるなとか、他の助けの申出ではありえないか不可能だと述べ、私の救助が失敗したなら、私はその人の地位を悪化させることになろう。被害者は、（より有効な）助けを求める機会を失うのである。・・・人気のない荒野にいるハイカーという［ステープルトンの仮想設例の］重要な点は、・・・まさしく機会という前提の議論を回避しようとすることである。それでは、医師が何もしなければ、旅行者は明らかに死んでいただろう。何もしなければハイカーの地位は実際手当を受けた場合より悪化していたと思われる場合でさえ、医師は何もしなければ責任を問われないのに、ハイカーの地位を改善した何らかの行為について責任を問われるという理由はなぜなのだろうか」[23]。さらにスミスは続ける。「White v. Jones 事件は、まさしく額面通りに理解されるべきである。すなわち、
[20] [1995] 2 AC 207 （過失によって遺言の作成を遅滞したため、依頼人が遺言作成前に死亡した場合、遺言で予定されていた受益者には、弁護士に対する不法行為上の請求権があると判示された事例）。
[21] [1979] Ch. 384. 前掲2-9頁を参照。
[22] [1995] 2 AC 207, 282.
[23] "Rights, Remedies and Normal Expectancies in Tort and Contract" (1997) 113 LQR 6-8.
p.40
直接の契約関係原則や遺言と遺産に関する原則を回避しようという実践的な努力という意味である」[24]。
結論として、被告が役務の履行を開始したことの意義につき私の感じた困惑は、別の論者にも共有されており、通説的見解と一致している。この事実に私はほっとする。私がなお信じているところでは、過失不法行為において期待利益を保護し、純粋財産損害の賠償を認めることは、（言葉や行いによってなされた）約束の違反に基づくものであり、したがって、実際の必要性に基づいて発展したものであって、原理原則に基づく展開なのではない[25]。すでに述べたように、（たとえばモリス判事からジェーン・ステープルトンまで）反対の見解を支持する者も実際に存在し、直ちに無視できるものではないように思う。あるいは、利益を与える役務の履行を開始したことが何らかの違いを生じる理由は、すでに履行を開始した以上、原告の利益を図る際に合理的な注意を払えと求められても、最初に介入することを求められるのに比べれば、自由に対する侵害の度合いは低いことにある、というような議論も可能であろう。しかし、それは異論のある提案であり、被告が原告のために役務を提供する約束をした場合には、そのような約束が原告に利益を与えることを被告に要求するまったく説得力のある理由となる、という方が疑問の余地がない。約束を行うことで、合意の問題として、被告はすでに自らの行動の自由を制約しているのである。
２．救済の組合せ
前掲論文で述べたように、救済の組合せは、責任競合の問題とは異なる問題を生じ、異なる解決を要する[26]。ここでは、手短にはあるが、
[24] 前注論文430頁。
[25] 同様の論題については、優れた論文である Simon Whittaker "The Application of the 'Broad Principle of Hedley Byne' as between Parties to a Contract" (1997) 17 LS 169 を参照。ウィットテーカーが触れている1995年12月18日の Holt v. Payne Skillington 事件の未公刊判決において、控訴院は、「責任の引受」に基づいて、不法行為上の注意義務が、利益を与え損ねたことに対する契約当事者におけるより広範な責任を課しうると判示した。そのような責任の根拠は理解しがたい。これと対照的に、控訴院が過失のある助言に対する不法行為責任に限定していたとすれば、不法行為上の注意義務が契約当事者間の契約的責任より広範となりうるという命題には異論がなかったことだろう。前掲28頁を参照。実際の判決では、控訴院は、財産に設定される信託に関して、資産エージェントが行った過失のある助言を財産購入者が信頼したものではない、と判示し、そのような限定を行ったのであった。
[26] 前掲21-2頁参照。
p.41
1つもしくは複数の訴訟原因に対して救済を組合せする問題をどのように扱うべきかを論じることにする。
法は種々の救済を区別し、複数の救済には、組み合わせることができるものもあれば（たとえば、契約違反に対する契約の解除と契約違反に対する損害賠償、不法行為の継続を阻止する差止め命令と不法行為に対する損害賠償）、組み合わせることができない「排他的選択関係に立つ alternative and inconsistent」救済もある。後者の場合、原告は、両立しない救済の中から「選択をし」なければならない。裁判所によって与えられる救済の場合には、その選択は、判決までか、判決の執行までに行えばよい[28]。
私の命題は、「選択」が伝統的にはあまりに広範な射程を持ち、たしかに裁判所は二重の損害回復を避けるため〔救済の〕量を注意深く判断しなければならないが、原告は常に（あるいはほとんど常に）複数の裁判上の救済（つまり裁判所によって与えられる救済）を組み合わせることができるべきである、というものである。言い換えれば、ある救済が「排他的選択関係に立つ」ものと位置づけ、原告に選択を強制することは、二重の回復を避けるという不必要に切れ味の悪い方法を採用することなのである。
この命題を説明する前に、救済が両立しないため原告が複数の救済を組み合わせられない場合というのをまず明確にしておく必要がある。以下は、古典的な例であり、そのいずれにおいても、留意すべきことに、救済の1つが司法的救済ではなく、「裁判外の権利主張 self-help」であったという場合である。すなわち、一方は、契約を当初から無効と主張すると共に、契約違反に対する損害賠償を求める場合である[29]。他方は、契約違反を理由とした契約解除と特定履行を求める場合である[30]。場合によっては、2つの救済の目的が相互に矛盾する結果、原告がどちらを主張するのか選ぶよう求められるのが間違いなく正当だということがある。この場合の原告の選択の効果は、権利侵害を承諾・権利放棄・黙認したなどを理由に、原告が権利侵害に対する救済を妨げられる、という場合に似ている[31]。いずれも、
[27] この問題については、法律委員会の調査助手ステファン・ワッターソン Stephan Watterson との議論から、多くの示唆を得た。
[28] 古典的な判例は、United Australia Ltd v. Barclays Bank Ltd [1941] AC 1。
[29] G. Treitel, The Law of Contract (9th edn., Sweet & Maxwell, 1995), 342 を参照。
[30] Johnson v. Agnew [l980] AC 367, 392, per Lord Wilberforce. 判事は次のように述べた。「もし売主が、買主が契約を拒絶したものとみなし、その拒絶を受け入れるのであれば、その後、特定履行を求めることはできない。この結論として、買主が契約を拒絶しその拒絶が受け入れられたならば、両当事者ともそれ以上の履行〔責任〕から免責されるのである」。
[31] 選択・確認・権利放棄・黙認は、しばしば意味が重なる形で用いられるが、これらの密接な関係については、Treitel
（前掲注29）, 354, 725及び Meagher, Gummow and Lehane, Equty Doctrines
and Remedies (3rd edn., Law Book Co., 1992), paras. 361-12, 3618 を参照。
p.42
原告が気まぐれな行動をするのは被告にとって不公正である、ひとたび選択をした以上、判断を変えることを認めるのは公正でないだろう、というもっともな考慮に基づくものである。
対照的に、司法的救済を組合せすることに目を向ければ、選択の必要性はまったく明らかでなく、つぶさに検討すると雲散霧消するように思われる。エクイティ上の違法行為や不法行為に対する原状回復的救済と損害賠償的救済の組合せに焦点を当てれば、これが説明できる。
この問題が最もよく議論されてきたのは、原告が、知的財産権侵害の不法行為に対して、利益の計算請求と（填補的な）損害賠償を共に認められるかどうかに関してである。法は明確である。原告は、計算請求と損害賠償を同時に認められることはなく、いずれかを選択しなければならない、というものである[32]。同様に、United Australia Ltd v. Barclays Bank Ltd 事件判決[33]において、サイモン判事が考察したところによれば、判決前ないし判決の執行前に、原告は、財産横領の不法行為に対する救済として、（この事例では、受領金銭返還訴権による）原状回復と填補的損害賠償のいずれかを選択しなければならない。また、Mahesan v. Malaysia Government Officers' Co-op Housing Sodety Ltd 事件[34]では、住宅協会のエージェントが、賄賂の見返りに、住宅協会に土地を割高な金額で買わせた。協会は、そのエージェントを訴え、賄賂金額（122,000ドル）の支払いと協会が被った詐欺による損害（443,000ドルと評価された）の賠償を求めた。マレーシア連邦裁判所は、賄賂金と損害賠償の双方を認容した。上訴に対し、枢密院は原判決を破棄し、協会は、2つの請求のいずれかを選択したことに拘束されると判示した。協会が損害賠償請求を選んでいただろうことは明白だったので、判決では443,000ドルの賠償が認められた。
この問題についての最も明晰な分析は、おそらく、信託違反に関する Tang Min Sit v. Capacious Investments Ltd 事件[35]での枢密院判決に述べられているものだろう。ニコンス判事 Lord Nichons は、選択的救済と重畳的救済の区別に依拠して、次のように述べた。「法はしばしば違法行為の被害者に複数の救済を与える。
[32] Nelson v. Betts (1871) LR 5 HL 1: Devitre v. Betts (1873) LR 6 HL 319; Colbeam Paimcr Ltd v. Stock Affiliates & Ltd (1968) 122 CLR 25; Land Records Ltd v. Tring Internationl plc [1995] 3 All ER 444. 1977年特許法61条2項は次のように規定している。「裁判所は、同一の特許権侵害につき、特許権者に損害賠償と利益の計算命令の双方を認めることができない」。
[33] [1941] AC 1, 18-19. Ministry of Defence v. Ashman (1993) 66 P & CR 195, 200-1 も参照。
[34] [1979] AC 374. A Tettenborn "Bnbery Corruption and Restitution - The Strange Case of Mr Mahesan" (1979) 95 LQR 68 を参照。
[35] [1996] 4 All ER 193. P. Birks, "Inconsistency Between Compensation and Restitution" (1996) 112 LQR 375 を参照。
p.43
2つの救済はときに排他的選択関係にあることもある。実際、その古典的な例は、(1) 信認義務違反をした被告による利益の計算責任と、(2) 同一の違反を理由に原告の被った損害に対する賠償請求である。前者は、違法行為者の利得によって算定され、後者は被害当事者の損害によって算定される。・・・排他的選択関係があれば原告はいずれか一方を選択しなければならない。両方を得ることはできない」[36]。
それゆえ、違法行為に対して原告が填補的賠償と原状回復の両方を認められることはなく、いずれかを選択しなければならない、というのが明確な法なのである。しかし、なぜそうなのか。
その答えは、原告が1つの違法行為に対して全部の原状回復と全部の填補的賠償によって〔重複的な〕損害回復することはできないということを保障することにあるように思われる。全部の原状回復と全部の填補的賠償の双方を与えることは、認められないだろう。（一方が無価値でない限り）〔両方の救済の〕組合せでは被告の不当利得の返還だけか原告の損害の填補だけかを達成することができないからである。両方の認容は、被告と原告の立場を変える。たとえば、Ｄが1,000ポンドの賄賂を受領しＰに2,000ポンドの損害を与えた。ＤにＰに対する3,000ポンドの支払いを求めると、Ｐは損害の填補だけを受けたことにはならないし（1,000ポンドの偶然の利得を得る）、Ｄは不当利得を剥奪されただけにとどまらない（2,000ポンドを超過して剥奪された）ことになる。別の表現をすれば、3,000ポンドの請求を認容することは、救済の目的のいずれとも合致せず、「重複填補」となるだろう。
しかし、一方が他方を考慮に入れているとすれば、原状回復と損害填補の双方が認められる点には、矛盾も重複填補もない[37]。たとえば、正しい結論が、ＤはＰに2,000ポンドの支払いを求められる、というものだったとしよう。この結論は、完全な損害填補としてのみ正当化できる。しかし、完全な原状回復（1,000ポンド）に加えて部分的損害填補（1,000ポンド）としても正当化できるだろう。
選択要件についてせいぜい述べうることは、この要件によって、裁判所は、都合の良いことに、原状回復の認容と損害填補の認容が「重複填補」を伴う範囲の問題に巻き込まれずにすんだ、という程度である。また、原告はほとんど必ず
[36] Ibid., at 197.
[37] 契約違反の損害賠償と、約因の喪失の場合の支払った金銭の原状回復という救済の組合せにつき、同じ結論を採るものとして、G. Treitel （前掲注29）850頁を参照。Baltic Shipping Company v. Dillon (The Mikhail Lermontov) (1993) 176 CLR 344; K. Barker, "Restitution of Passenger Fare" [1994] LMCLQ 291 も参照。
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事実に基づいてより高額の損害を回復できる基準のある救済を主張する道を選ぶだろうから、裁判官はそれでも普通はなんとかしてしまうのである[38]。しかし、究極的には、法は、実際には必要でない場合に、選択を求めているのである。原理原則に基づいて問題に取り組むなら、義務的な選択要件をすべて外し、原告に損害填補か原状回復かを自由に選ばせ、総額を算定する場面で裁判所に重複填補の諸問題を解決させればよい、ということになろう。
[38] なんともならないという裁判の危険 chances of justice not being done は、Island Records Ltd v Tring International Plc [1995] 3 All ER 444 の判決によって軽減された。同事件では、原告は、利益の額に関する審訊がなされる前まで選択を延期することができる、とされた。