講義レジュメ　（2005年度大幅改訂予定のため旧レジュメは削除しました）

1. 　９月２７日　　担保物権法総説
   講義案内と日程調整、講義形式かゼミ形式かの決定を行い、序論をレジュメなしで講義しました。
   
   
2. １０月　４日　　抵当権の成立と効力の及ぶ範囲
   前回分を含めたレジュメを配布しましたが、半分は次回持ち越しとなりました。
   そのため幸か不幸か、以後は、次回講義予定のレジュメを配布する昨年度と同じ方式を採ることになりました。
   
   
3. １１月　１日　　抵当権の効力の及ぶ範囲（続）
   
   　※以後、ここでの第＊回講義という表示とレジュメのそれは１回ずれていますが、面倒なので修正はしません。ご了承下さい。
   
4. １１月　８日　　物上代位と収益執行
   
   
5. １１月１５日　　短期賃貸借制度の廃止をめぐって
   
   
6. １１月２２日　　法定地上権と一括競売権
   
   
7. １１月２９日　　抵当権消滅請求
   
   
8. １２月　６日　　抵当権の実行手続と共同抵当
   
   
9. １２月１３日　　根抵当権
   
   
10. １２月２０日　　不動産留置権・建築工事の先取特権と抵当権
    
    
11. １２月２４日　　（補講）非典型担保(1)
    
    
12. 　１月１７日　　非典型担保(2)
    
    
13. 　１月３０日　　定期試験の問題と解答・解説
    
    　次の�T�Uの両方の問題に答えなさい。全部で50点満点です。レポートの点（50点満点）と加算して最終成績を付けますので、レポートを提出していない人は受けても無駄です。
    
    　※実際の試験問題は番号が罫線で囲まれていますが、ここでは下線に置換しています。
    
    

    【問題編】

    �T　〔基礎知識編穴埋め問題〕
    　次の文章の１〜10に入る法律用語を漢字で書きなさい（20点）。なお、同じ番号には同じ言葉が入る。
    
    　(1) 人的担保を含む担保権に広く共通する性質として、その成立・存続・態様・消滅などにおいて　　１　　と運命を共にするという　　２　　が挙げられる。もっとも、根抵当権では、　　１　　は、確定前には民法の定める一定の種類のものであれば特定していなくても、　　３　　の枠内で担保されるから、　　２　　は緩和されている。しかし、　　１　　の種類を問わない　　４　　は、一般債権者を害するので認められていない。
    　(2) 担保物権は民法が定めている　　５　　と民法に規定のない　　６　　に分類できる。このうち　　５　　は、さらに、契約に基づいて設定される　　７　　と契約によらず法律が一定の要件の下に成立を認める　　８　　に分けられる。　　５　　は、いずれも物や権利の負担となる制限物権という形式を採り、原則として民事執行法による競売手続によって実行される。これに対して、　　６　　は、いずれも　　７　　であり、権利自体を移転するか権利の移転を留保する形式を採り、公的な競売手続を経ないで実行される（私的実行）。　　６　　には、特別法に規定のある仮登記担保のほか、判例によって慣習法として認められた　　９　　・　　10　　などがある。　　９　　が、原則として割賦代金債権を　　１　　として、売買目的物を客体とするのに対し、　　10　　においては、　　１　　も客体もはるかに広い。
    
    �U　〔事例問題〕
    　次の事例問題を読み、小問に答えなさい。各小問はそれぞれ独立した問題である（30点）。
    
    　Ｈは、Ｓに建物の建て替え資金を融資するに際して、Ｓ所有の甲土地に抵当権の設定を受けた。甲土地の上には、その時点で乙建物が建っていたが、Ｓが取り壊して新築する予定だったので、乙建物には抵当権の設定を受けなかった。
    　(1) Ｓは建替え資金を他に流用して建替えをせず、Ｈへの融資金の返済も滞った。乙建物は、甲土地への抵当権設定の当時、ＳではなくＳの妻Ａの所有名義で登記されていた。Ｈが抵当権の実行として甲土地の競売を申し立てた場合、競売によって甲土地を買い受けたＤとＡには、どういう法律関係が生じるか。
    　(2)　Ｓは自己所有の乙建物を取り壊して丙建物を建てたが、その直後、丙建物をＢに譲渡し、移転登記を行ってしまった。Ｈが抵当権の実行として甲土地の競売を申し立て、競売によって甲土地をＤが買い受けた場合、ＤとＢには、どういう法律関係が生じるか。
    　(3)　基本設例を少し変えて、融資が更地であった甲土地に丙建物を新築するためのものであったとする。Ｓが自ら建物を建てずに、Ｃが甲土地を借りて丙建物を建てたとすると、Ｈは、抵当権の実行として甲土地の競売を申し立てるほかに、どのような対応策をとることができるか。
    
    

    【解答・解説編】

    �T　１　被担保債権　　　　　２　付従性（附でも可）　　　３　極度額
    　　４　包括根抵当（権）　　５　典型担保（物権）　　　　６　非典型担保（物権）
    　　７　約定担保（物権）　　８　法定担保（物権）　　　　９　所有権留保
    　　10　譲渡担保
    
    　　　※上記の（物権）はなくても可。
    
    �U　(1) ３８８条の法定地上権の成否が問題となるが、法定地上権が成立するためには、土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属することが必要である。これは、自己借地権を設定できない不便を解消し、建物の収去という社会経済的な無駄を避けるための措置である。設例のように、土地所有者と建物所有者が別である場合には、その間に、賃借権や使用借権など、建物所有による土地の利用を正当化する契約が存在するのが普通であり、法が介入する必要はない。判例も、このような場合には、法定地上権の成立を否定している。
    　Ａの利用権が明示又は黙示の賃借権や地上権に基づく場合には、抵当権設定時に乙建物の登記名義がＡにあるところから、借地借家法１０条の対抗要件を備えており、ＡはＤに対して、建物所有による甲土地の利用を対抗できる。Ｄは、貸主の地位を引継ぎ、Ａに対して、登記時以降、賃料や地代を請求できる。
    　Ａの利用権が無償の使用貸借契約等に基づく場合には、ＳＡ間の契約は新所有者Ｄに対抗できず、Ｄを拘束しないので、Ｄは、Ａに対して、建物収去土地明渡を請求できるのが原則である。もっとも、実際に建物が建てられていることを知りつつ敷地を購入する者は、建物及び利用権の存在を熟知し、それを前提に廉価に競落したと考えられるので、ＤがＡに建物収去土地明渡を請求するのは、権利濫用として退けられる可能性も大きい。
    　この小問については、上記第１段落がきっちり書けていれば８点。それ以後の分は、主として債権各論の問題になるので、加点事由として評価する。
    
    　(2) (1)の問題とは異なって、抵当権設定時には、甲土地と乙建物は共にＳの所有物であり、法定地上権の要件を一応充たしていた。しかしながら、乙建物が取り壊されて、丙建物が建築されたことから、丙建物については、法定地上権は成立しないのではないかとの疑いがある。判例は、抵当権設定時に抵当権者が予定した範囲で、すなわち、旧建物を基準として、法定地上権が成立するとする。この判例は、建物が堅固か非堅固かで借地権の存続期間を分けていた借地法時代の判断であり、この区別を廃止した借地借家法の下ではそのままでは妥当しないものの、法定地上権の成立の判断自体は、借地借家法下でも肯定されよう。
    　いったん法定地上権の成立要件が充たされた以上、その後に、建物の所有者が代わったとしても、法定地上権の成立を肯定するのが判例・通説である。すなわち、ＳＢ間に丙建物について利用契約が結ばれても、抵当権設定登記以後のものなので、この利用権はＨやＤには対抗できず、建物の収去という社会経済的な無駄を避けるという目的のためには、なお法定地上権の成立を認める必要があるからである。
    　したがって、Ｄは、Ｂに対して、地代・賃料を請求できるにとどまり、建物収去土地明渡を求めることはできない。
    　この小問については、前段・後段共に５点の配点とし、印象等による若干の採点調整を行う予定である。
    
    　(3) 更地に抵当権を設定した場合には、判例・通説は、原則として、法定地上権の成立を認めない。抵当権設定当時に、土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属するという要件が充たされないからである。また、抵当権設定者が仮に建物の建築を予定して土地を底地評価していたとしても、そのような事情は買受人には直ちにはわからないからである。以上のような考え方に対しては、異論もあるが、本小問の設例では、丙建物は借地人Ｃが建てたものであるから、どのような考え方に立っても、およそ法定地上権の成立要件は充たされない。
    　したがって、Ｈは甲土地の競売を申し立てて、買受人が建物収去土地明渡を請求できることになる。しかし、そのような建物収去等の請求を、場合によって訴訟で行うことは、買受人には負担となるから、競売を行っても誰も買受希望者が登場しないことが考えられる。そのため、抵当権者は、�@３８９条によって、甲土地と丙建物を一括して競売することを申し立てることができる。従来は、抵当権を設定した土地所有者が、その後に建物を建てた場合にしかこの一括競売は許されず、本小問のケースには対応できなかった。しかし、今次の担保・執行法改正で、この点が改められたため、Ｈには一括競売ができることになった。なお、この場合、Ｈが優先弁済を受けられるのは、あくまで（更地評価される）土地の競売代金からに限られる（３８９条１項ただし書き）。
    　また、Ｃの丙建物建築が、Ｈの抵当権の実行を阻害するものであり、丙建物は一括競売しても買受希望者が登場しないような汎用性のない妨害物件であったとすると、一括競売では実効性が上がらない。そこで、抵当権者は、Ｃの丙建物建築と所有が抵当権を侵害することを理由に、競売前に妨害排除として、丙建物の取り壊しを求めることができる余地がある。これは、最大判平成１１年１１月２４日による判例変更に沿うものである。
    　さらに、Ｈは、ＳのＣに対する賃料債権に対して、物上代位または収益執行の手続により、抵当権の優先弁済効を主張することもできる。
    　この小問については、一括競売と妨害排除請求の２つの論点に各５点を配点し、物上代位・収益執行は＋αの加点事由とし、印象等による若干の採点調整を行う予定である。