松岡久和「たのしみが、こんなにあったことを発見！」別冊法学セミナー175号『法学入門2002 法学部でいこう！』22～23頁の記述を紹介。
松岡久和「民法」アエラムック2003年11月20日号『法科大学院がわかる。』25頁の記述を紹介。
民法709条の要件・効果を概説
①英語の力を維持継続する。
②専門分野の英語になれる。
③日本語の文章を書く力を付ける。→各人に全訳を要求！
購読する本書の紹介と Comparative Law （比較法）の意味
辞書。辞典として田中英夫編『英米法辞典』、同『ＢＡＳＩＣ英米法辞典』を紹介。
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Ⅰ
契約法も不法行為法も、損害を被った者に対して、その損害の賠償を求める権利を与える。契約法が損害賠償請求権を与えるのは限られた範囲に過ぎない。すなわち、被告が自らの約束を守るという原告の正当な期待が裏切られた場合のみである。しかし、市民は、
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他にも多くの利益を有しており、不法行為法は、そうした利益が侵害された場合を扱う。すなわち、原告の健康が害されたり、名誉が毀損されたり、土地が侵害されたり［不利益な影響を受けたり］、動産が損傷されたり、その他何らかの経済的損失を被った場合などを含むのである。このような加害事件の範囲は膨大であり、どういう場合に被害者が被った害を他人に転嫁できてしかるべきなのかを決定することこそが、不法行為法の機能なのである。
初期の段階では、不法行為法は、普通、いくつかの並列的な責任類型から構成され、明確な有形の利益が特定の身体的行為によって侵害される場合に課された。例えば、ローマ法においては、そうした不法行為責任の最も重要な類型は、injuria（人身加害）、furtum（盗）およびアクィーリウス法
lex Aquilia*から生じた。injuria は、他人の身体や人格への攻撃であった。古典期以前のローマ法では、この主要な例は、殺人・婦女暴行・押し込み強盗であったが、injuriaは、人の名誉に対する侮辱をも含むに至った。furtumは最初、窃盗のみを含んでいたが、後には非常に拡張されて、財産に対する包括的な不法行為となった。普通法
Gemeines Recht 時代の学者達は、横領、他人の財産の不正使用や、さらには、物の悪意の正当でない受領や債務証書の毀滅さえもこれに含ませるとき、ローマ法に従っていたのである。なかでも最も興味深いのは、アクィーリウス法による責任の発展である。後に見るように、それは、イギリスの不法侵入
trespass の発展ときわめて著しい類似性を持っているのである。
* アクィーリウス法：紀元前286年
最初、アクィーリウス法は、他人の奴隷や家畜を殺したり、「urere, frangere, rumpere（焼くこと、壊すこと、破ること）」によって*、他人の財産に損害を与えた者に対してのみ責任を課した。その行為は、injuria（物理的侵害行為）を行うものでなければならなかった。すなわち、元来、これは、加害行為についての悪意、すなわち、故意行為を必要としていたのであるが、すでに古典期前においても、法律家は、単なるculpa （過失）でも足りるとし始めており、アクィーリウス法は、次第に、過失による殺人や財産損害をも包含するようになった。加害は、元来は、直接の有形的手段によって財産に損害を与える積極的な行為によって引き起こされたことが必要とされていたが、この要件も緩められ、後古典期には、人身や財産に対する損害が間接的な結果であった場合であっても、actiones utiles （準訴権）とactiones in factum （事実訴権）が与えられた。例えば、船に放火したことに対してのみならず、大綱を切ることで船に損傷を与えたことに対しても、責任が課された（ULPIAN, D.9, 2, 29, 5 **および全体につき、KASER, Das roemische Privatrecht I (1955) §§41, 118 II, 142 ff.; ZIMMERMANN, The Law of Obligations (1990) 975 ff.を参照）。
* 講義では、「urere, frangere, rumpere」を殺人や家畜殺害にも掛けて理解したが、講義後の質問を受けて再考したところ、こういう行為は財産侵害の態様と解する方が自然なので、訳を改訂した。
** ウルピアヌス・学説彙纂第9巻第2章第29法文第5節を意味する。
しかしながら、ローマの法律家は、原因を与えた点で非難されるべき者はみなその損害について責任を負うという一般的な原理には決して至らなかったのである。この原理が登場するには、とりわけグロチウスやドマなどの偉大な自然法学者*によって広められるに至った17・18世紀まで待たなければならなかった。それ以後は、この原理は、ヨーロッパの多くの（民）法典に取り入れられた。
* 自然法：自然ないし本性（〔英〕nature）を基礎として成立する法。人為の法（実定法）が時代や社会によって変化するのに対し、普遍的かつ不変な法で、人間の本性の中に、あるべき秩序に向かう性質があり、それによって成立する秩序であるとされる。その根拠を、神の与えた良心などに求めるものを神学的自然法論、非宗教的な人間性に求めるものを世俗的自然法論、理性に求めるものを理性的自然法論という（有斐閣『法律学小辞典〔第4版〕』より一部抜粋）。
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民法が施行される前のドイツの不法行為法は、非常に多様な様相を呈していた。普通法は、なおローマ法に由来する伝統的な責任類型に基づいていた。それらを時代の要請に適応するべく努力がなされ、とりわけアクィーリウス法の適用範囲は著しく拡張されてきていた。しかし、何らかの有形的な物に対する損害という要件は放棄されず、純粋に経済的な損害は、被告の側に故意の違法行為があったとの証明を要する actio doli（悪意訴権）でのみ賠償されたにすぎない。少なくとも重大な過失があれば一般的に不法行為責任が生じるという主張がなされたとき、イェーリングはこれに反対して、次のように述べた。
「詐害的行為と同じように重過失に対しても不法行為の訴えを起こされることになればどうなるかを考えてみたまえ。うっかりした発言、噂話、誤報、誤った助言、無思慮な判断、雇っていた不調法なメイドの他への推薦、方角や時間その他についての旅行者の質問に対する［誤った］答えなど何であれ、たとえ行為者が完全に誠実であったとしても、重大な過失があれば、生じた損害に対して責任を負うことになってしまう。もし、actio de doli がそのように拡張されれば、社交や商取引には本当にやっかいなものとなり、会話は著しく抑圧され、無辜の言葉は陥穽となってしまいかねない」（JherJb. 4 (1861) 12 f.; Oberappellationsgericht Luebeck, 13 Oct. 1838. SeuffA 8 no.137 をも参照）。
ドイツの他の場所では、純粋に理性的な法［＝自然法］という考え方に影響されて、立法者は、伝統的な特定の責任類型との関係を断ち、不法行為責任の一般的条項を採用した。すぐ後で、バーデン地方やライン西岸地方で施行されていたフランス民法の有名な例を、論じることになる。プロイセン一般ラント法も、第1部第6章第1条以下で「故意又は重大な過失により他人を害する者はその他人に完全な賠償を支払わなければならない」と規定した。もっとも一方で、「通常の不注意のみによって他人を害した者は・・・それにより生じたことが明白な損害についてのみ」支払う必要があるに過ぎない」。第1部第6章第8条によれば、「加害」(Beleidigung)とは、違法な損害の惹起を意味し、「損害」は、同第6条によれば、「身体・自由・名誉・財産に関する状況のあらゆる悪化」を意味する。オーストリア民法も、次のような一般的条項を有している。「加害が契約上の義務の違反から生じたものであれ、契約とは何らの関係もない義務の違反から生じたものであれ、過失によって損害を惹起した者に対し、［被害者は］何人もその賠償を求める権利を有する」（1295条）。
ドイツ民法より後の人々は、フランス民法という偉大なモデルに従い、どのような加害であれそれが違法に過失によって惹起された場合には、損害の賠償責任を課すという一般的条項を［民法典に］含ませるという誘惑に駆られた。第一草案の立法者は、あらゆる事例を想定することはできないから、特定の不法行為的行動に責任を課すことによって、違法な行為に対する十分な保護を保証することは不可能であろうと思った。論争を経て、普通法で認められた特定の不法行為類型という決疑論*
＊善・衡平、信義誠実などの基本理念を考慮しながら、個別事例を具体的に妥当なかたちで解決していく実践的なやり方（鈴木禄彌「カーザー『ローマ私法概説』691頁訳注）。
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を避ける妥協的解決に至ったものの、大きな一般的条項へと進む決定的な一歩を踏み出すには至らなかった。そのような一般的条項は、難点を覆い隠すにすぎない、と感じられたのである。すなわち、一般的条項によって、裁判官に問題解決の権限が与えられることになり、そのことは、司法機能に関する当時のドイツ人の見解とはそぐわないことになるとされたのである。また、固定した標準を規律する制定法がなければ、ドイツの裁判所は、「多くのフランスの判決のような副作用を産む」かもしれないことが憂慮されもしたのである（Protokolle II*, p. 571）。その結果、ドイツ民法は、違法行為によって惹起された加害に対する責任を規定する一般的な規定を持たないのである。一般的な規定に代えて、ドイツ民法は、823条の1項・2項と826条における不法行為責任の3類型を規定している。
＊ドイツ民法草案第二読会委員会議事録
1. ドイツ民法823条1項で、過失による違法な加害惹起に対する責任が生じるのは、加害が本文で列挙された法的利益の1つにつき被害者が不利益を受けた場合に限られる。そこで列挙された法的利益は、生命、身体、健康、自由、所有権、「その他の権利」である。
多くの学者に拠れば、違法性要件は、823条1項で特定された法的利益の1つが侵害されたことで充たされ、正当防衛・緊急避難その他のような特別の正当化事由によっても正当化されない。有責性あるいは過失の要件は、加害行為が意図的 intentional すなわち保護された法的利益を侵害する意図で行われた行為であっても、過失行為であっても充たされる。過失とは、社会生活において一般的に必要な程度の注意（276条）を欠いていることである。このためには、誠実で思慮深い人であれば同じ立場に置かれた場合にどのように行動するだろうかを考えなければならない。何らかの専門家の行為によって損害が惹起された場合には、裁判所は、職業的なものであるか否かを問わず、問題の専門家集団の平均的な構成員が払うべき注意の程度を被告が払ったか否かを問題にする。
近年、「違法性」と「有責性（故意・過失）」の概念の意義と射程に関して、ドイツの法律家の間では論争が起きている。現代的な見解の1つによると、加害行為が「違法」と性格づけられるのは、その行為が、市民に対する法的な禁止や命令に反するものとして法によって否定的に評価される場合に限られる。この見解によれば、823条1項において特定された法的利益の1つの侵害を惹起するとしても、行為は、それだけで違法となるわけではない。それが違法となるのは、損害を惹起した者が、故意に行動したか、社会で一般的に必要とされる注意を欠いて行動した場合に限られる。この見解では、この意味での違法な行為がどのような場合に有責ともなるのかが、さらに問われる余地を残す。この場合に、新しい原理が問題にするのは、たんに、被告が、未成年であることを理由として（827条・828条）、自らの行為が違法であること、自らが結果的な損害に責任を負うべき可能性があることを認識できなかったかどうか、あるいは、被告の有責性が、事態を危険なものとする客観的な諸状況を適正に評価できなかったというような個人的要素によって排斥されるか否か、ということにすぎない。この新しい原理の支持者の間にもなお多くの意見の不一致点があるが、実際には、こうした限界線上の論争には、
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あまり大きな実践的な意義はない。すなわち、必要な注意をすべて払ったにもかかわらず損害を惹起した者が責任を負わない場合、無責の理由が違法性の欠如によるのか、有責性の欠如によるのかは、通常は、まったく重要でないのである。
次に、違法・有責な行為が823条1項において特定された法的利益の1つに対して損害を惹起したことが証明されなければならない。同条の用語によれば、これは、とりわけ、市民の人格もしくは財産の完全性［への加害］を意味している。財産権が侵害されるのは、物が損傷されたり破壊された場合に限らず、所有者の同意がないままに持ち去られたり、物の利用が奪われたり妨げられた場合をも含む。たとえば、他人のガレージに自動車を駐車したり、他人の土地を過度な煤煙で覆ったり、コンピュータ・プログラムを改変したり、ファイルを壊すのは、その他人の所有権の侵害である（BGHZ 76, 216）。
原告の船が、被告が過失によって塞いだ運河に8ヶ月にわたって固定させられた場合には、原告の所有権が侵害されたものとされた（BGHZ 55, 153）。それどころか、ドイツ連邦通常最高裁判所は、物の欠陥がその物の破壊という結果を生じさせた場合、欠陥品の製造者や販売者は、民法823条1項により責任を負うとまで判決している（BGHZ 67, 359 and BGH NJW 1978, 2241（販売者に対する訴訟）、BGHZ 86, 256 and BGH NJW 1992, 1678（製造者に対する訴訟）。このような拡張には、多くの批判がある（さらに多くの参照文献を挙げている KOETZ, Deliktsrecht (6th edn., 1994) mn 63 ff.を参照）。問題は、ドイツ以外でもおおいに議論されており、イギリスの貴族院もアメリカ合衆国の連邦最高裁判所も反対の結論を採った（Murphy v. Brentwood DC [19901 2 All ER 908, 921, 926 ff., 932 f.; East River Steamship Corp. v. Transamerica Delaval Inc, 106 S.Ct. 2295 (1986)). BUNGERT, 'Compensating Harm to the Defective Product Itself: A Comparative Analysis of American and German Products Liability Law', 66 Tul. L. Rev. 1179 (1992) の詳細な研究を参照。
ドイツ民法823条1項は、「その他の権利」にも保護を与えている。この「その他の権利」には、法秩序が万人に対して保護している権利を含む。例えば、地役権、不動産によって担保された定期的地代収入、割賦販売［条件付売買］の買主が享受する物を取得できる占有権、氏名権、特別法によって規定されている特許権その他の工業所有権がこれに含まれる。しかし、人の有する財産全体は、823条1項にいう「その他の権利」には当たらない。経済損害が823条1項によって賠償されるのは、それがこの条文に定められた法的利益の1つの侵害から生じている場合に限られる。交通事故で人身損害や自動車の損傷を受けた者は、例えば医療費の出費のように人身損害に基づいて結果的に生じたり、代替車を借りるための費用のように財産損害に基づいて結果的に生じる損害等、すべての経済損害の賠償を求めることができるが、有責な行為によって、何らの人身損害や財産損害あるいは「その他の権利」の侵害と無関係に「純粋」経済損害が生じたとしても、823条1項では何らの請求権も発生しないのである。
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ある土地上で作業している掘削者が有責に電気のケーブルを損傷した結果、少し離れた場所に存在するある工場への電源供給を停止させたとすると、民法823条1項によるその工場に対する掘削者の責任は、本質的に、電源供給の中断によって惹起された加害の性質によって左右される。もし生じた事態が、機械が停止して生産高が減少したというだけであれば、工場所有者は損害賠償を求めることができない。掘削者の不注意は、経済損害を惹起したに過ぎないからである（BHZ 29, 65 および BGH NJW 1977, 2208を参照）。これに対し、電源供給の停止が養鶏農場の孵卵器の温度を下げたとすると、卵がダメになったことは、財産に対する侵害であり、掘削者は、卵の価格のみならず、養鶏農場がその結果被ったその他の経済損害もすべて賠償しなければならない（BGHZ 41, 123参照）。オーストリア最高裁は、そのような判決を下している（OGH 6 Sept. 1972. JBl 1973, 579; 18 June 1975. JBI 1976, 210）。一方、スイス連邦最高裁は、過失により公益事業の管理している電気ケーブルを切断したことはスイス刑法239条により処罰を受ける犯罪行為であることを強調して、業務の中断による経済損害は賠償の対象となると判示した（BGE 101 Ib 252, 102 II 85）。BUERGE. JBI 1981, 57 および後述第40章第5節も参照。
自らの違法・有責な行為により民法823条1項に列挙されている法的利益の1つを侵害した者は、被害者が侵害の結果被った全損害を賠償しなければならない。賠償しなければならない損害の範囲についての唯一の制限は、被告に責任が課される行為と結果的な損害の間の法的に重要な因果関係が存在することである。ドイツ帝国大審院は、「物事が通常生じるものとみられ、世間の人々が考慮に入れることはないと思われるきわめて異常で起こりそうもない状況を無視すれば」、被告の行為が「現に生じた結果に繋がりそうなものであった」というようなものであった場合には、常に、そのような因果関係が存在する、と断じた（「相当因果関係」説。例えば、RGZ 158, 38; 170, 136 を参照）。オーストリアやスイスの裁判所も同じ見解を採っている。
この定式は、例えば、次のような判断を支持するために使われている。人身侵害に責任を負う当事者は、医師の間違いが事情を良く知る人からすれば予期できるものであり、医療技術の基本的で初歩的な手順を著しく踏み外したものでなかったとすれば、いずれにしても、誤った治療による［被害者の損害の］悪化についても責任を負う（RGZ 102, 230; RG JW 1937, 990）。同様に、被告は、被害者が運び込まれた病院で生じた流感によって死亡したとしても、［死亡についてまで］責任を負う（RGZ 105, 264）。これと対照的に、原告に足を失わせたことに責任を負う被告は、8年後に大砲の突然の集中射撃が起きたときに原告が防空壕へ急いで待避できなかったことについてまでは責任を負わない（BGH NJW 1952, 1010）。もっとも、被害者たる原告が義足を付けることになった事故につき責任を負う被告が、原告が22年後になお立つと不安定だったため自室で転倒して再びケガをした場合に、責任を負わされた事例もある（RGZ 119, 204）。事故によって引き起こされた異常に傷つきやすくなったという被害者の医学的な状態は、常に、「相当な」因果関係を有するものである（RGZ 155, 37; 169, 117。もっとも、BGE 66 II 165 も参照。この事件では、異常に損害を受けやすくなるという危険は、スイス債務法43条および44条で被害者にも部分的には割り当てられうるという）。
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最近のドイツの裁判所の判断は、法的な因果関係の問題は、純粋に論理的・抽象的な基準を適用して判断できるものではなく、本質的に価値判断に依拠している、という事実評価が増えていることを示している（BGHZ 3, 261, 267; 18, 286, 288 を参照）。このことは、多くの学者によって受け入れられたことのみならず、ラーベルの提唱した［保護］目的説が裁判所によって受け入れられたことと関係している。ラーベルによれば、損害賠償義務を課する準則の［法益］保護機能が考慮されなければならない。特定の行為準則を破って損害を生じさせた者は、その損害が、その行為準則の防止しようとした意味と目的であった限り、そうした結果について賠償しなければならない、という。
v. CAEMMERER, Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht (1956) および STOLL, Kausalzusammenhang und Normzweck im Deliktsrecht (1968) を参照。ドイツ連邦通常最高裁判所は、この理論を判決で採用し、交通事故の責任を負う者は、被害者の医療費を賠償しなければならないとしても、それに続く刑事手続きにおいて自らの弁護のために弁護士を雇った ── そして弁護に成功した ── ことで支払った法的な出費を支払う義務を負うわけではない、とした。「刑事手続きに巻き込まれる危険やそこで自らの弁護の出費を支払うことは、誰もがさらされている危険であり、健康や財産の完全性を民法823条1項の保護の下に置くことで法が防止しようとした危険の中に加えてはいない」（BGHZ 27, 137, 141f.）。BGHZ 58, 162 も参照（自動車専用道で過失により事故を起こした者が、障害物を回避しようとして緑地帯と自転車道を走るいらちな運転者が引き起こした損害についてまでは責任を負わないとされた事例）。
２．ドイツ民法823条2項の責任は、「他人の保護を目的とする法規定」の有責な違反があった場合に生じる。この意味での保護法規は、私法・公法のすべての規定にわたり、とりわけ、全体としての公衆というより個人やその集団の保護を主たる目的としている刑事法をも含む。この場合も、健康に対する侵害か、財産に対する損害惹起か、それともたんなる経済損害かという、加害がどのような形態を採るかということがある程度重要である。というのは、損害が賠償されるのは、それが、保護法規が軽減もしくは除去を目的としていた危険から生じた結果である場合に限られるからである。保護法規が人身加害と財産の損害の防止のみを目的としているのであれば、823条2項を基礎としても純粋経済損害の賠償請求はできないだろう。
例えば、連邦鉄道は、帝国損害賠償法により事故の被害者に対して厳格な責任を負うとされた後には、刑法315条（過失列車往来危険罪）違反で有罪であり、したがって民法823条2項により［民事］責任を負うことを理由として事故につき責任を負う者から、自らの出費を損害として賠償請求することはできなかった。刑法315条はたしかに保護法規であるが、その目的は、人身加害と財産損害に対する保護を与えることだけであって、鉄道会社の一般資産を保護しようとするものではない（BGHZ 19, 114. 125 f.; BGHZ 39, 367 をも参照）。しかし、
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有限責任会社の取締役が、会社が無資力となったときに清算手続を開始することを過失により怠り、有限会社法64条に違反した場合、それによって経済的損害を被った会社債権者は、有限会社法64条との関係で民法823条2項により、その取締役個人から損害賠償を求めることができる。有限会社法64条の目的はまさしく、清算手続開始を怠った結果債権者が被るというこうした類型の損害を防止するものなのである（BGHZ 29, 100 を参照）。
３．ドイツ民法における一般的な不法行為の第3の類型は、826条である。「良俗に反して
conra bonos mores 故意に他人に損害を与える」者は、同条によって責任を負う。関連する社会階層にいる平均的な人から強い非難を引き起こすような不快で不道徳な行為によって他人に損害を与えた場合には、事件類型がどのようなものであれすべて、裁判所は、［その者に］責任を課すためにこの条項を用いてきた。被告が実際に加害の意図を有していたと証明する必要はない。損害が生じるかもしれない可能性を知りつつそのような行動をとったとすれば、それで足りるのである。例えば、すでに動産を売ったがまだ引渡しを済ませていない売主を説得して自らにその動産を二重に売らせた者、他の組合員に隠れてその組合のため取引類型の取引を恣に私的に行う者、［意匠法等による］保護を受けていない他人の商品の「模造品
servile imitation」を公衆が商品の由来につき思い違いをするかもしれないと知りながら売り出す者、他人の雇人を損害が生じることを知りかつ認容しながら雇おうと誘う者、他方当事者の与信可能性について、誤った情報により情報を求めている人が損害を被ることがありうると知りながら、意に介さずそれを流した者は、責任を負うことになる。
「営業上の競争を目的として」良俗に反する行為をする者は、不正競争防止法1条の一般条項により責任を負う。不正競争の多くの特別な例は、この法律の別の条文で詳細に規律されている。
4.ドイツ民法が施行されてそう時がたたないうちに、限定列挙された不法行為責任の3類型は、相当の領域が民法の規律を脱落させたままであることが明らかになった。谷間の1つは、人格権に対する保護の点にあった。ドイツ民法以外の法律は、例えば、人の名前、肖像権、芸術家としての権利など人の人格の特定の側面の不法行為的侵害を規律する規定を置いており、人を侮辱したり中傷することが法の違反となるような条文は権利を保護する制定法である、という理由で、民法823条2項により被害者に［損害賠償の］権利を与えることがしばしば可能であった。さらに、被告の行為態様が非道であり、被告が加害を意図したことが証明されれば、民法826条を適用することができた。しかし、責任のこうした根拠は、ときに不適切であり、裁判所にきわめて不自然な理由付けを強いることになった。
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それゆえ、1954年に、ドイツ連邦通常最高裁判所は、民法823条1項の「その他の権利」として人格権を認める判決を初めて下した。後に（後述43章で）見るように、この判決により、たとえば、私生活の詳細を無断で出版するような、人の尊厳への侵害行為に対して、不法行為法を配置することが可能になる。
過失により生じた純粋経済損害に関して、3種の不法行為責任が、しばしば十分な保護を与えないことも、経験が示すところである。現代の状況は、経済的利益の中には単なる過失による侵害に対しても保護されるべきものがあることを要請している。あるいは逆に言えば、単なる経済的加害であってもそれを避けるよう注意する特別の義務が市民に課されるのが正当だと思われる一定の状況が現在は存在するのである。こうした新しい要請に応える法技術の1つは、ドイツ帝国大審院が実際に最初に行ったように、裁判所が、いわゆる「確立した稼働中の営業に対する権利［営業権］」を認め、それを民法823条1項の「その他の権利」に位置づけることである。保護に値する利益を有責に侵害した者に責任を課すことが、法的もしくは実務的な理由によって必要となるときには常に、被告の行為は、そのような「確立した稼働中の営業に対する権利」の侵害であるとされ、被告に過失がある限り、責任が課されてきた。この要請が最初に感じられた事例は、被告自身が排他的な特許権・知的財産権の使用権・その他の権利を持つと主張して、原告の何らかの生産活動の停止を惹起したという場合である。被告にはそうした権利がないと後に判明したなら、被告が不適切な調査をして不合理な行動をとった場合、自らの主張に根拠がないことを知らずに請求をしたとしても、被告はそれによって引き起こした経済的損失につき責任を負うと判示された（RGZ 58, 24; 94, 248; 141, 336）。
それ以後、「確立した稼働中の営業に対する権利」の侵害が認められるのは、被告の行為がたんに「営業から引き出せる権利や利益」に悪影響を与えるというのではなく、「営業目的的で」かつ「営業そのものに直接に向けられている」場合に限る、と判示されている（BGHZ 29, 65）。たとえば、被告の運転ミスにより生じた傷害により幹部職員が入院したため、契約を適時に履行できなかったとしても、会社は損害賠償請求権を持たない。被告の過失により生じた停電により生産が止まったり、被告が不注意にも船を港の入り口で沈没させたため、原告の船が入港できなかったり、出港できないため停泊料の損失を負ったとしても、やはり、「確立した稼働中の営業に対する権利」の侵害はないのである。他方、被告が、「会社そのものについて」有害な意見を出版することは、会社そのものへの攻撃を構成し、被告は、出版を禁止されたり、損害賠償責任を負うかもしれない。そうした事例となるのは、雑誌が、「宗教的くず」や「愚者のわな」などと競争誌からののしられた場合（BGHZ 45, 296）、製品が、消費者雑誌で誤って低い評価を受けたり（BGHZ 65, 325）、テレビで酷評された場合（BGH NJW 1987, 2746）、
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新聞が住宅供給協会の賃借人たちに集団で賃料の不払いを訴えた場合（BGH NJW 1985, 1620）などである。そうした事例で「確立した稼働中の営業に対する権利」の侵害があったか否かを判断するに際しては、原告の保護を受ける営業活動と、自由で公然と議論されるべき重要な経済問題（消費者の利益という問題を含む）に関して同様に保護を受ける表現の自由との間で、均衡が図られねばならない。
英米不法行為法は、ローマ法とまったく同じように特定の責任類型を持つところから出発したが、ヨーロッパ大陸では法学者たちが、いくつかの不法行為［訴権］の旧来の区別を取り除き、不法行為責任の一般原理が、ほとんどの国の法体系で可能であるのみならず、現に実現するに至っている一方で、英米の法学者は、おおむね、分立した事例類型と、令状
writ* 体系の下で発展し分離した不法行為［類型］に固執してきた。1875年の大改革以来、イギリスで原告となる者は、請求の陳述において正しい不法行為［類型］を述べなかったことに対する制裁をもはや受けなくなっているが、英米の法律学者は、判事や事務弁護士も同様に、なお習慣的かつ自動的に、当該事件を伝統的な不法行為類型のどれか1つに当てはめるように分類し、たとえば、横領
conversion・生活妨害 nuisance ・名誉毀損 defamation ・過失不法行為 negligence
・詐欺 deceit あるいは Rylands v. Fletcher 事件判決の準則の要件をその事例が充たすかどうかを、問題にしようとする。これらの分離した不法行為［類型］はそれぞれに独立したものとみられ、それぞれが、構成要件と適切な抗弁を持ち、それぞれが特定の侵害類型に対して市民の特定の利益を保護している。19世紀末になると、イギリスとアメリカでは、不法行為には多くの独立した請求原因**があること考えれば、「不法行為法」に関して、１つの講義科目を設けたり１冊の本を書くことにはたして意味があるのか、という問題が生じた。1860年に不法行為法に関する最初の重要な本であるアディソン
ADDISON の『違法行為とその救済、不法行為法に関する１つの論文たること Wrongs and Their Remedies, being a Treatise on the Law of Tort』が登場したとき、その本は、同書を書評しようとしていたＯ．Ｗ．ホームズ
O.W.Holmes から、「不法行為は法律書には適当な書名ではない」という批評を引き出した（5
Am. L. Rev. 340 (1871)）。しかし、そのわずか10年後に、ホームズ自身が『英米法
The Common Law』という有名な本の中で不法行為法に関する傑出した章を書き、そこで、この法領域の共通の起源と発展史を誰よりも明らかにした。
* 元来は、中世のイギリスにおいて国王、国王の官吏、裁判所が発した文書で、名宛人に対してその文書に記されたことをせよ（またはするな）と命じるもの。ここでは、コモン・ロー裁判所に訴えを提起するために必要であった訴訟開始令状を指す（『英米法辞典』から要約）。
** 請求を実体法的に基礎づけるのに必要な事実。日本法のような大陸法のシステムでは、損害賠償請求権を発生させる根拠条文の要件に該当する事実（要件事実）に相当するが、判例法国である英米では、条文の形で定式化されていないから、個々的に裁判上の請求を基礎づける事件類型を充たすのに必要な事実を指すものと思われる。
*** Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935)。ハーヴァード大学ロー・スクールを卒業し、同校の教授を経て、マサチューセッツ州最高裁判所首席裁判官を務めたアメリカ史上最も著名な裁判官の一人で、経済的自由主義と結び付いた自然法思想・分析法学が支配的であった当時の法学に対し鋭い批判を投げかけ、後の社会学的法学とリアリズム法学（形式的論理が目的とする法的安定性を幻想にすぎないと批判し、法的判断の規準となる事実認定の客観性に疑問を提起した法学）もの源流となった（『英米法辞典』から）。
英米法において不法行為の最も古い訴求［形態］の1つは、不法侵害訴訟 trespass である。不法侵害訴訟令状は、元来、損害の填補と同様に制裁の効果も有しており、ある者が強引に平和を破って ── vietarmis contra pacem domini regis ── 土地や動産の平穏な占有を侵害したり（土地あるいは動産の不法侵害）、身体の完全性を害した場合（人身に対する不法侵害）に発っせられた。アクィーリウス訴権とまったく同様に、不法侵害訴権は、原告の意思に反する人身や物に対する直接の攻撃を要件とした。
<p.606>
原告の損害が「被告の行為の間接的な結果として生じたにすぎなかったり、直接であっても、不作為から生じた場合には、不法侵害による請求は使えなかった。これとは対照的に、古い時代には、被告の行為が故意でなければならないか過失でよいかという問題に対しては、ほとんど注意が払われなかった。14世紀の間に、後にたんに「
action on the case 」と称される「action of trespass on the case （不法侵害特殊主張訴訟）」が導入されたが、それは、原告の損害が、積極的な行為であれ消極的な行為［＝不作為］であれ、被告の行為の間接的な結果であって、不法侵害訴権が適用されない場合を補うためであった。［この両訴訟の］違いを明らかにしたのは、Scott
v. Shepherd 事件 (1773) 96 Eng. Rep. 525でのブラックストーン判事 BLACKSTONE
J.であった。曰く、「もし私が丸太を公道に投げ（それは違法な行為である）、他人がそれに転んで怪我をすれば、それが結果損害である限り、特殊主張訴訟のみが可能である。しかし、丸太を投げるときに他人を傷つければ、被害者は、その行為が直接的な違法行為であるとして不法侵害訴訟を起こすことができる」。
故意の損害を惹起と過失によるそれとの区別は、英米法では、最初は、明確にはなされていなかった。先ほどの例で、丸太が投じられた際に原告を傷つけたとすれば、被告が加害の意図でそうしたか、たんに公道に丸太を投げる際に不注意な行為をしたにすぎないのかにかかわりなく、不法侵害訴訟が認められる。しかしながら、時が下るにつれ、不法侵害による請求は、次第に、意図的な加害の場合に限定されてゆき、今日では、人身に対する不法侵害訴状から発展した特定の不法行為、すなわち、強迫 assault （即時の肉体的接触という直接的なおそれ）や暴行 battery （人身加害）及び不法監禁 false imprisonment には、意図的行為が必要である。他人に占有されている不動産への無権限侵入である土地への不法侵害 tresspass to land についても同様である。
不法侵害責任は、他人の土地にその同意なく立ち入ったことによって生じ、立ち入りが上空か地表か地下かを問わないし、別人や物（たとえば、岩・ゴミ・水）を入れるのでもよい。損害賠償責任が生じるのは、侵害を構成するか惹起する行為が意図的である場合に限る。もっとも、被告が問題のその土地が他人の物であることを知っている必要はない。ある人が自らの土地上で活動を行った結果、意図せずに隣人の財産に損害を生じた場合には、現代の見解では、過失により損害を生じた場合にのみ不法侵害が生じる。たとえば、煉瓦が原告の土地に落ちたとか、被告の爆発により損害を生じる振動が起きた場合には、被告は、必要な注意を守っていれば、不法侵害訴訟上の責任を負わない。もっとも、少なくとも、アメリカでは、Rylands v. Fletcher 事件（これについては、後述第42章第4節参照）の原則により、被告は一般的に無過失責任を負う。煙や水蒸気や臭気その他が人の土地に悪影響を与えたとすると、それを惹起した者は、ここでも過失の有無に関係なく、生活妨害 nuisance という不法行為により責任を負うが、この不法行為類型の系譜も、不法侵害と同様に古いものである。土地に対する不法侵害と生活妨害と Rylands v. Fletcher 事件［の準則］の区別は、きわめて微妙で、英米法圏内の国によって様々である。
不当な権利侵害に対して動産を保護する不法行為法の救済についても、ほぼ同じことが当てはまる。この場合には、英米法は、部分的には重なり合う3つの不法行為［類型］を提供している。動産に対する不法侵害 trespass to chattels と、動産返還請求訴訟 detinue および
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［動産］横領 conversion である。実務上この3つの中で最も重要な横領は、被告が原告の動産との関係で、原告の所有権と両立しない何らかの行為を行った場合に適用される。所有者から物を奪い去った盗人は横領の責任を負うが、他人の動産を消費したり、破壊したり、改変した者や第三者に売却もしくは質入した者も同様に責任を負う。
一定の状況下では、もとより、物が第三者によって被告の意思に反して奪われた場合にも、被告は横領の責任を負う。ある事件では、原告が自動車を買取選択権付賃貸借 hire-purchase で引渡し、購入者がそれを被告に引き渡した。被告はその車を密輸に使用し、税関によって押収された。原告は割賦金不払いを理由に買取選択権付賃貸借契約を解除し、被告をその車両の横領で訴え、勝訴した。被告が自らその車両を処分したのでないのはたしかだったが、被告がそうした使い方をしたため、その押収は、「被告の行為の自然でありうる結果」だったのである（Moorgate Mercantile Co. v. Finch and Read, [1962] 2 QB 701）。
横領責任の唯一の要件は、被告が意識的かつ意図的にその物を処理したことである。被告に過失があったことは必要でない。被告が、消費したり使用した物が自分の所有物だと誠実に信じたり、合理的に、その物を消費したり使用する権利があると誤信したとしても、被告は損害賠償責任を問われることになる。このように、横領という不法行為［類型］は、ドイツ法では、不当利得・所有者占有者の関係に関する法・過失による財産侵害に基づく不法行為法という3つの法領域に窮屈に分けられている領域を含む。
ここまで我々が論じてきたのは主として、一般的に人と財産の完全性に対する意図的侵害を伴う不法行為であり、通常、本の中では、「人あるいは財産に対する意図的侵害」という見出しの下に扱われている。しかし、英米法には、意図的に惹起された経済的損害に対する保護を与えるそれ以外の数多くの不法行為［類型］がある。これらの不法行為［類型］は、意図的で不道徳的に損害を惹起したことに対して民法826条の下で責任が課されるドイツ法の事件類型のいくつかと対応している。誤った事実の表示により他人を故意に欺いた者は、詐害的行為 fraud もしくは詐欺 deceit の責任を負い、その結果生じた損害を賠償しなければならない（Derry v. Peek, (1889) 14 App. Cas. 377）。原告との契約に違反するように故意に他人を仕向けた者は、契約違反惹起の不法行為を理由として原告に対し責任を負う（Lumley v. Gye, (1853) 118 Eng. Rep. 749 を参照）。消費者が本物と容易には区別できないほど名前や構造や包装が他の製造者の商品と酷似している物を販売した者は、商標・意匠その他に関する特別法が存在しないところでは、詐称通用 passing off の責任を負う。ある者が、原告について、必ずしも中傷的だとか攻撃的とは言えないが不誠実な嘘をつき、
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それによって原告の取引上や職業上の損害を惹起した場合には、原告は、害意ある虚偽 malicious falsehood という不法行為により、こうした経済的損害の賠償を求めることができる。複数の者が不適切なボイコットや許されない競争制限により取引を制限する合意をしたなら、その者らは、共同謀議 conspiracy という不法行為によって損害を受けた第三者に責任を負う。ある者が、暴力その他の深刻な加害により他人を脅し、第三者に害を与える行為をさせた場合、第三者は、一連の判例によって求められる他の要件を充たすなら、強迫 intimidation を理由に訴えを起こすことができる。
この不法行為が最も頻繁に生じるのは労働法において、ストライキの不適切な脅しがなされた場合である。Rookes v. Barnard 事件（ [l964] AC 1129）では、被告の労働組合員が使用者に対し、頻回の紛争後に組合を脱退したばかりの従業員を直ちにクビにしなければストライキをすると脅した。使用者がこの脅しに負けたので、クビになった［脱退］従業員が、解雇により生じた損害の賠償を求めて、労働組合員らに対し、脅迫を理由とする直接の訴えを起こした。貴族院は、上告に基づき訴えを認容した。
その他の重要な英米不法行為法は、名誉・職業上の名声やプライバシーを攻撃から保護することに関連している。これについてはこれから触れるし、後述（第42章参照）する厳格責任事例についても触れる。
英米不法行為法の概観を完成するためには、実務上最も重要な不法行為である過失不法行為 negligence の不法行為に進まなければならない。
不法行為としての過失不法行為は、現代英米法のその他の多くの不法行為［類型］と同様、不法侵害特殊主張訴訟から発展し、19世紀に至るまで、不法行為責任の独立した根拠とは認められなかった。この発展を外から刺激したのは、産業・運輸における機械の仕様の飛躍的な拡大と、これがもたらした事故の激増であった。こうした事故は、通常、意図的に惹起されたものではなく、事故の激増により、人々は、その典型的な特徴が必要な注意を非難すべき形で怠ったことであり、この事実が被告に責任ありとする真の理由なのだと解するようになった。こうした思想の流れを決定的に推し進めた事実は、「過失なければ責任なし」という原則が、当時の極端な自由主義に対応し、初期の冒険的資本主義の利益に奉仕するということであった。すなわち、この過失責任主義思想が、不法行為法の思想の核心となり、その適切な法的形態は、当時ますます独立化していた過失不法行為だったのである。最初に、不法侵害自体が、きわめて迅速に、過失責任主義の影響下に入った。この場合ですら、侵害が意図的であったことを立証できなかった原告は、次第に、被告が必要な注意を払うことを怠ったと証明するよう求められたのである。
「negligence」は、文字通り、注意の欠如、怠慢、不注意の意味を持つ。「negligence」という言葉は、こうした一般的な意味で、不法行為法全体にあるあらゆる種類の多様な状況において不注意な行動を示すために用いられたのだが、その名前を持つ不法行為を表現するために「negligence」という言葉を使うことは、明確にこれと区別されなければならない。
<p.609>
ここでは、この言葉は、人が自ら意図的に惹起したのではない損害に対して責任を課せられうる条件を略記するものとして、きわめて正確な法技術的意味を帯びるのである。こうした条件の第1のものは、被告が、被害者の属する人の集団に対して注意義務を負っていたことである。それに加えて、被告は、この注意義務に反したのでなければならない。最後に、被告に責任を課するには、賠償を求められている損害（もしくは侵害）が、被告の不注意な行為の合理的に相当な結果でなければならない。過失不法行為責任のこうした3つの重要な要件は、このように、義務・義務違反・損害（ないし侵害）である。「過失不法行為を理由にする損害賠償請求を根拠づけるには、原告は、侵害を避けるために合理的な注意を払うという、その状況で原告に対して被告が負っていた義務に違反したことにより、原告が侵害された、ということを立証しなければならない」（Donoghue v. Stevenson, [1932] AC 562, 579, per LORD ATKIN）。
簡単な例を挙げよう。運転手が歩行者に突っ込んでケガをさせた場合、運転手の責任は、英米法においては、何らかの特別な制定法上の責任よりむしろ、なお、過失不法行為によるのであり、何よりも、運転手が、被害者に対して何らかの注意義務を負っていたか否かに左右される。この事例では、この要件が充たされることに疑いはない。というのも、運転手は誰も、道路上にいるすべての者に損害を与えることを避けるよう、注意して運転する義務を万人に対して負っているからである。そこで、被害者は、その運転手が、この注意義務に違反したこと、すなわち、「通常の思慮ある合理人」ならその状況の下で切迫した加害を避けるためにとるようには、その運転手が実際に行動しなかったことを、立証しなければならない。最後に、被害者が賠償を求めている損害が、そうした注意義務違反の適切な結果でなければならない。そうした因果関係は、自動車が歩行者と衝突して歩行者の足を折ったというなら明らかに存在しているが、その歩行者が、医師の過誤により傷害を悪化させたことや、病院でさらに何らかの病気に感染したり、あるいは、リハビリとして松葉杖で飛び回っていたときに転倒して再度足を骨折した場合、それらによって治療が長引いたことに対しても、損害賠償を求めうるかというと、ずいぶん疑わしい。この場合、英米法では、この問題は、不注意な行為が、なお損害の「近因
proximate cause」と見られるかどうか、あるいは、賠償が求められている損害が、被告に責を帰するにはあまりに距離のある
too distant、あるいは「あまりに遠い too remote」結果ではないか、ということである。英米不法行為法で最も争いのある問題の1つは、どのような基準をここで当てはめるべきかであり、枢密院は、Overseas
Tankship (UK.) Ltd. v. Morts Dock & Engineering Co. (The Wagon Mound)
事件（ [1961] AC 388）という先例となる事件で、イギリスとしての回答を与えようとした*。
＊訳注：５月２１日講義終了後、最後の文章の「give the English answer」は、「give the English an answer」ではないので、「English answer」がひとまとまりではないか、との質問を受けました。もっともだと思いますので、訳を修正しました。
被告のタンカー（ワゴン・マウンド号）は、シドニー港で燃料の補給を受けていたが、そのとき大量の石油が、被告の従業員の不注意によって港に流出した。石油は水面を広がり、ついに約600ヤード離れた原告の波止場にまで及んだ。原告は専門家の助言を得て、通常の状況では、水面に広がる燃料油は着火しないと知ったので、
<p.610>
自らの波止場に係留された船の修理を続けた。修理作業中に溶融した金属が偶々水面に落下した。2日後、この溶融金属の何滴かが不運にも水面のぼろ布かゴミの上に落下し、発火した。これが石油中にある種の蝋燭の芯のような役割を果たし、船と波止場に莫大な損害を生じる大火災となった。問題は、被告が、この損害につき責任を負うかであった。その点に関しては、In re Polemis and Furness Withy & Co.事件（[192l] 3 KB 560）の控訴院判決が、損害が予見不能な場合であっても不注意な被告は「直接の」全損害に対して責任を負う、という準則の先例であったが、ワゴン・マウンド事件では、この準則が廃棄された。［新たに］示されたのは、被告は、「合理人が予見すべきであった種類の」全損害につき責任を負う、というものであった。この事件では、原告の波止場が燃料油によって汚れることまでは合理的に予見可能であったが、それが発火するかもしれないことまでは予見不可能だったとされた。
アメリカ合衆国では、この問題に単一の解決法をとっていない。裁判所は、被告が賠償しなければならない結果損害を記述するため、多様な表現を用いている。すなわち、結果損害が、被告の不注意な行為の「直接の direct」結果でなければならないとか、「予見可能な foreseeable」結果でなければならないとか、「自然の蓋然的な natural and probable」結果でなければならない、という。微妙な法技術的な定義や一般理論は、アメリカ合衆国では採られていない。というのは、たいがいのアメリカ人は懐疑的な見解を抱いており、「近因」とか「損害の遠さ」などという表現は、特定の加害結果が当該事件の被告に帰責されるべきか否かという事実を隠蔽するだけで、目的性・衡平・法的安定性・社会的正義という多様な「諸政策」の間に常に闘争がある、と考えているからである。Palsgraf v. Long lsland Railroad Co.事件（248 NY 339, 352, 162 NE 99, 103 (1928)）におけるアンドリューズ判事 JUDGE ANDREWS の意見を参照。曰く「『近い』という言葉で意味しているのは、便宜・公序・大雑把な正義感を理由に、法が、特定の点を超えて一連の事件を追及することを恣意的に行わない、ということである。これは論理の問題ではない。実践的政策なのである。」
「合理的に予見可能な」結果についてのみ責任があるという原理は、「薄い頭蓋骨準則 thin skull rule」とは調和しにくい。その準則［が認められた事件］では、被告は、「被害者のあるがままを甘受しなければならない」とされた。すなわち、きわめて異常な被害者の肉体的・精神的状況に起因する（それゆえにおそらく予見不可能な）損害をも被告は賠償しなければならないのである。Smith v. Leech Brain & Co., [196l] 3 All ER 1159、同旨の BGHZ 20, 137 やBGH NJW 1982, 168 をも参照。
過失不法行為の責任のこうした構成要素のうち、2つはドイツの不法行為学者にも完全に慣れ親しまれたものである。すなわち、必要な注意を払わなかったことと、不注意な行為と加害結果の間の相当因果関係である。しかし、英米法における意図しない加害惹起に対するそれ以上の責任の前提要件が強調されなければならない。すなわち、被告が不注意であったのでなければならないばかりでなく、被告の不注意は、被害者に対して被告が負った特定の注意義務に違反したものでなければならない。たとえば、20世紀に入ってしばらくたつまで、英米法では、欠陥のある製造物の生産者を消費者に対して有責とするのが難しかった。というのは、何らかの種類の商品を製造もしくは修理した者が買主や修理依頼者に対して注意義務を負う一方で、
<p.611>
契約関係のない第三者に対してはそのような義務を負わなかったからである。それゆえ、そうした第三者は、過失のある商品製造者によって侵害されたとしても、製造者と何らの関係もないので、契約違反を理由に損害賠償を求めることはできなかったし、製造者が注意義務を負わないために、過失不法行為を理由とした損害賠償の請求もできなかった。製造者が何らの注意義務を負わないとすれば、製造者が不注意だったと証明しても被害者には何の役にも立たなかったのである。「もし義務を負わないとすれば、人は、全世界に向かって［＝万人に対する関係で］、望み通りに怠惰でいてよいことになる」（Le
Lievre v. Gould, [1893] 1 QB 491, 497, per LORD ESHER）。
契約関係に立たない第三者に対しては、いくら製造者の不注意を証明しても、製造者は何らの不法行為責任を負うことがない、という厳格な準則も、次第に緩められていった。欠陥のある商品が本来的に危険である場合（毒だとか爆発物など）には、この準則は適用されず、MacPherson
v. Buick Motor Co.事件（217 NY 382, 111 NE 1050 (1916)）のニューヨーク州の控訴裁判所の判決は、この原則につきさらに重要な制限を設けた。カードーゾ判事
CARDOZO が書いた判決では、裁判所は、自動車ですら「危険なもの」であり、それゆえ製造者は自社からそれを購入した者に対してのみならず、あらゆる自動車使用者に対しても注意義務を負う結果、使用者が製造者の過失によって被害を受けたなら損害につき責任を負う、ということを受け入れた。16年後に、Donoghue
v. Stevenson 事件（ [1932] AC 562）という著名判決において貴族院は、さらに一歩をすすめた。この判決の判示するところでは、製造者は、少なくとも、販売店を通じて、消費者に商品を引渡したとき、商品に欠陥がないことを販売店も消費者も確認できる立場になかった場合には、消費者に対して注意義務を負う。この事件の事実は以下のとおりである。
原告が、彼女のためにジンジャービールを1瓶買った友人と一緒に喫茶店に入った。友人が彼女のグラスにお代わりを注いだとき、腐ったカタツムリの死体が不意に瓶から出てきた。原告は一目見てショックを受け、すでにこの素晴らしい飲み物をまるまる1杯飲んでしまったと思い、胃炎に罹ってしまったので、ジンジャービールの製造者を訴えた。第1審では、判事は、原告の請求の陳述は「訴えの十分な原因」を示すとし、製造者に過失があるとの証拠の提出を許容されるべきだと判示した。スコットランド民事上級裁判所上訴部は、この判決を退け原告の請求を棄却したが、貴族院は、3対2の多数で第1審の判決を復活させた。
判決でアトキン判事 LORD ATKIN は、法が2人の人間のうちの一方に他方に対する注意義務を課す前提として、2人の人の間に法律上存在しなければならない関係の一般的な定義を定式化しようとした。曰く、
「過失不法行為を理由とする責任は、そう呼ぶか他の法体系の中で『過失 culpa』の類として扱うかはともかく、それが加害者が賠償をしなければならない道徳的に違法な行為である、という一般大衆の感覚に、疑いなく依拠している。しかし、道徳律によれば非難される作為もしくは不作為は、実務界では、
<p.612>
それにより損害を受けたすべての人に救済を求める権利を与えるものとして扱うことが出来ない。このように、原告の範囲とその救済の範囲を限定する法準則が生じるのである。隣人を愛すべしという準則は、法的には、隣人に損害を与えてはならないという準則になる。誰が隣人なのかという法律家の疑問は、限定的な答えを受けるのである。隣人に損害を与えそうだと合理的に予測しうる作為・不作為を避けるため合理的な注意を払わなければならない。では、法律では誰が隣人なのか。答えはこうだと思われる。非常に近くにいて行為によって直接的に影響を受けるため、問題になる作為・不作為を行おうとするときには、そうした影響を受けうるものとして合理的な配慮の対象としなければならない人、それが隣人である」（[1932] AC 562, 580; Grant v. Australian Knitting Mills, [1936] AC 85 も参照）。
少なくともアメリカ合衆国においては、Donoghue v. Stevenson 事件と McPherson v. Buick Motor Co.事件以後、さらに発展が見られている。なお過失不法行為訴訟の結果であったこうした判決は、消費者が、製造者の何らかの注意の不足を証明できるか否かによって左右されているが、今日では、消費者に損害を生じる欠陥のある商品の製造者は、製造者に過失がまったくなくても、責任があるとされる場合がある（この点については、後述第42章第5節参照）。
英米法の裁判官たちは、不法行為責任を課すべきか否かというのが政策問題となる場合、しばしば、他の多くの事例類型で「注意義務」という用語を用いる。誰かが、自らが肉体的な危険に曝されたのではなく、交通事故を目撃し、近くで事故が生じたため、あるいは、家族の一員が事故で実際に怪我をしたり怪我をしたと思ったため、精神的なショックを受けたとしよう。英米法は、事故を起こした人が、その場面からいくぶん距離を置いていただろう被害者に対しショックを賠償しなければならないかどうかという問題に、被告が被害者に対して注意義務を負うか否かを問うことで答える。
See the two important decisions of the House of Lords in McLoughlin v.
O'Brian 事件（[1983] AC 410）と Alcock v. Chief Constable 事件（[1992]
1 AC 310）という貴族院の重要な2判決を参照せよ。後者の事件では、警察がばかげたことに、多すぎる人にサッカー場への入場を認めたため、95人が死亡し400人以上が負傷する大パニックが起きた。死傷者の近親者がテレビや自らも競技場にいてその事件を目撃し、結果的にショックを受けたが、その賠償請求はすべて棄却された。テレビの視聴者はその場面からあまりに遠くにいたのであり、目撃した主な犠牲者の近親者は［賠償を認めるには］それほど近しい者ではなかったからである。
いわゆる「救助事例 rescue cases」も同様に処理される。過失により危険な状況を招いた者は、救助をしようとして怪我をした者からも訴えられることがある。すなわち、加害者は、状況によっては危険をおしても救助を求められると感じるだろうと合理的に予測される人々に対して注意義務を負うからである。このことは、自らを危険にさらしたことにつき非難されるべき場合にも当てはまる。たとえば、いよいよという時に動き出した列車に飛び乗った乗客は、救助しようとして負傷した乗務員に対して責任を負う場合がある（Harrison
v. British Railways Board, [1981] 3 All ER 679）。
<p.613>
原告が人身損害や財産損害を受けた場合には、過失不法行為を理由とする損害賠償請求がほぼ常に訴求される。純粋経済損害の事例で過失不法行為責任を排除するような一般的な原理は英米法には存在しないが、ここでも、義務理論によって、裁判所は、過失不法行為の責任が広範に広がりすぎないようにしている。これがはっきりするのは、ある人がある情報を信頼して経済的損害を被り、情報提供者がそれを虚偽だと知るべきであったという場合である。その情報が報酬を対価とする契約にそって提供されたのであれば、情報提供者は、契約違反の責任を追及されうる。しかし、多くの事例では、契約上の請求は不可能である。対価
consideration が提供されていないか、求められた情報に対する対価の支払約束がなされていない場合だけでなく（上述第29章第2節参照）、情報には対価があり、契約に沿って提供されたのであったが、受領者から第三者へとそのまま渡されたに場合もそうである。というのは、第三者が情報を信頼して結果的に損害を被ったとしても、「直接の契約関係
doctrine of privity」［理論］が、第三者には、契約上の何らの請求権をも認めないからである（上述第34章第4節参照）。このようにして被害者は、不法行為法に立ち戻らざるを得ず、かつ、欺罔の意図がない場合には詐欺による損害賠償請求はできないので、過失不法行為によらざるをえない。これによると、情報提供者が、情報を信頼した被害者に対して、注意義務を負っていたことが立証されなければならないのである。
第三者が情報の正確性を信じて支出をしたことを情報提供者が知っていた場合でさえ、裁判所は長い間、そのような義務が存在すると認めることを拒絶した。この準則は、Candler
v. Crane Christmas & Co. 事件（ [195l] 2 KB 164）でも適用されたが、デニング判事
LOAD DENNING の強力な反対意見（ibid. at 179 ff.）により不安定さを見せていた。12年後、デニング判事の意見は、Hedley
Byrne & Co. v. Heller & Partners 事件（ [1964] AC 465）において、貴族院により採用された。すなわち、営業上、情報・助言・意見を、明らかに特別な技量や知識に基づき提供した者は、他人が自らの述べたことの安全性を信頼して特別の行動をとると知りまたは合理的に予見すべき場合には、その他人に対し、注意義務を負う。事実と反対に、顧客に資力があると述べた銀行は、そうした状況で、照会者が報告を信頼し、その顧客に対する与信範囲を拡張することを知り得た場合には、照会者に対し、損害賠償責任を負う。第三者が情報を信頼するだろうと情報提供者が知っているはずであった場合も同様である。Smith
v. Eric Bush 事件（[1990] 1 AC 831）では、原告は、建築協会に建物を買うローンの担保を申請し、協会が自らの費用でその財産を専門家に調査させることを合意した。専門家の好意的な報告書に基づき、建築協会は、原告にローンがすぐ組まれるだろうと告げ、原告は、それゆえ、その建物が価格に見合うものであると考えて、売買契約を実行した。直後に、その建物が崩壊に瀕していることがわかり、原告は、過失のある調査士に損害賠償を請求して認容された。その調査士は、抵当実務に精通しており、将来の購入者が、建築協会と同様、自らの報告の正確性を信頼し、
<p.614>
本件ではその建物の購入に当たる問題の取引を進めることを、知りまたは知るべきであったのである。こうした要件は、Caparo
Industries v. Dickman 事件（[1990] 2 AC 605 ）では充たされなかった。同事件では、会計士が、1985年会社法による法律上の報告書を作成するときに、ある会社の財政状態を不注意に誇張した。同社の株主である原告が、同社の株式をさらに購入したが、会社は破産した。会計士に対する原告の請求が棄却された理由は、法律上の報告書の目的は株主に会社経営を制御できるようにするためであって、株主に対する（ことはもちろん誰に対するものであれ）無料の投資助言ではない、というものであった。
ドイツの判例集には、これに匹敵する不実表示事例が豊富にある。情報が営業関係で提供され両当事者が法的関係に入る意思を持っていたとすると、助言が無料であったという事実は、契約が存在するとの認定の妨げとはならないから、情報提供者に対する訴訟は、一般的に契約上の訴えとしてなされる（前述397頁を参照）。契約上の請求は、その情報を信じて損害を被った第三者からもなしうる。裁判所が、第三者に民法826条の不法行為による請求権を認めたこともある。すなわち、ある企業の信用に関して無謀にも誤った言明を行った会計士は、良俗違反の行為をした者であり、その言明が伝達されて第三者に信頼されるという危険を認識し黙認していたとすると、第三者に対して責任を負う（BGH NJW 1986, 180 および NJW 1987, 1758 を参照）。しかしながら、ほとんどの判例は、情報提供者と第三者の間に契約もしくは契約類似の関係があるとし、契約責任の準則を適用する。そのような事実認定において、裁判所は、注意義務の存否を判断するについてイギリスの貴族院が考慮するのと同じ要因を考慮する（BGH NJW 1982, 2431; BGH NJW 1984, 355; BGH NJW 1987, 1758; さらに LORENZ, 'Das Problem der Haftung fuer primaere Vermoegensschaeden bei der Erteilung einer unrichtigen Auskunft' , Festschrift Larenz (1973) 575; LORENZ, 'Contracts and Third Party Rights' in MARKESINIS (ed.), The Gradual Convergence (1993) 65; KOENDIGEN, Selbstbindung ohne Vertrag (1981) 352 ff.; VON BAR, 'Liability for Information and Opinions Causing Pure Economic Loss to Third Parties' in MARKESINIS (ed.), The Gradual Convergence (1993) 98; MARKESINIS, The German Law of Torts (3rd edn. 1994) 286 ff. などの比較法研究をも参照）。
被告が過失のある行為につき過失不実表示 misrepresentation ではなく何らかの他の形式で責任がある場合、たんなる経済損害を惹起したこと対しても責任を負うか、というのは最も争われている問題である。一連の事件は、弁護士に関係するもので、特定の第三者のために遺言を作成もしくは修正することを依頼者から委任された弁護士が、過失によって仕事を遅らせるかミスをした結果、依頼人の死によって第三者が何も得られなかったという類の事例である。
イギリス貴族院は、最近、きわどい多数決で、弁護士には責任があると判示した（White v. Jones [1995] 2 AC 207）。同じ結論は、オーストラリア（Hawkins v. Clayton (1988) 62 ALJR 240 参照）やアメリカ合衆国の多くの州でも採られている（Biakanja v. Irving 49 Cal. 2d 647, 320 P. 2d 16 (1958); Lucas v. Hamm 56 Cal. 2d 583, 364 P. 2d 685 (1961); Guy v. Leiderbach 501 Pa. 47, 459 A. 2d 744 (1983); Ogle v. Fiuten 102 Ill. 2d 356, 466 N. E. 2d 224 (1984); Flaherty v. Weinberg 303 Md. 116, 492 A. 2d 618 (1985) 参照）。
<p.615>
これらのアメリカの裁判例の多くでは、原告は、ドイツやオランダにおけると同様、第三者のためにする契約の受益者であるとされている。比較法的視点につき、LORENZ/MARKESINIS, 'Solicitors' Liability to Third Parties', 56 Mod. L. Rev. 558 (1993); MARKESINIS, The German Law of Torts (3rd edn., 1994) 305 ff.; LORENZ, 'Anwaltshaftung wegen Untaetigkeit bei der Errichtung letztwilliger Verfuegungen', JZ 1995, 317 を参照）。
同様の問題が生じるのは、被告を訴えたのが、被告の過失によって損害を受けた財産所有者ではなく、結果的にたんなる経済的損害を被った第三者だ、という場合である。典型的な事例は、被告が第三者に帰属する電源ケーブルや橋やパイプラインを傷つけたので、原告が、停電によって生産が停止したとか、列車が遠回りの代替路をとらざるをえなくなったとか、石油を道路運送によって運ばざるをえなくなったとして、損害賠償を求める場合である（後述625頁以下を参照）。ここから生じるより一般的な問題は、不法行為法が、「たんなる経済損害」と人身損害や有体財産損害を区別するのが正しいか、である。しばらくの間、イギリスは、あらゆる種類の損害を同じように処理しようとしていたように思われる。Anns v. London Borough of Merton 事件（[1978] AC 728）は、地方自治体が建物建設許可を与えたが、基礎があまりにも浅いことを知るべきであったという事例である。原告は、その建物を購入し、瑕疵を発見したので、地方自治体に損害賠償を求めた。原告は、人身損害やその他の財産に対する損害を受けていなかったが、 修理費用につき過失不法行為に基づき勝訴した。13年後、貴族院は突然に態度を180度転換した。Murphy v. Brentwood D.C. 事件において、まったくよく似た事実に基づきながら、貴族院は、Anns事件の先例を破棄し、人身及び財産に関して地方自治体が注意義務を負うとしても、これは単純な経済損害には及ばないと判示した（[1991] (AC 398)）。詳細は、VON BAR, 'Negligence, Eigentumsverletzung und reiner Vermoegensschaden', RabelsZ 56 (1992) 410; HUTCHISON/ZIMMERMANN, 'Murphy's Law, Die Ersatzfaehigkeit reiner Vermoegensschaden innerhalb des "negligence"-Tatbestands nach englischem Recht', ZvglRWiss 94 (1995) 42（両文献ともさらに参考文献を挙げている）を参照。もっとも、Winnipeg Condominium Corp. v. Bird Construction Co. 事件（[1995] I SCR 85）のカナダ最高裁判決及び HOYANO in 58 Mod. L. Rev. 887 (1995)をも参照。
フランスの不法行為法はほとんどすべて、民法のわずか5か条に基づいており、これらの条文は、195年にわたって事実上変わらず有効性を保ってきている。こうした条文の最初は、1382条の有名な一般的条項であり、同条は1383条で敷衍されている。条文は次のとおりである。
1382条 他人に損害を生じる人間の行為はすべて、その過失が損害を生じた者に、賠償義務を生じる。
1383条 すべての人は、
<p.616>
自らの行為によって生じた損害のみならず、自らの不注意や軽率によって生じた損害についても責任を負う。
これらの命題は、不法行為法全体が単一の基本的原理に遡りうるという観念に基づいているが、この観念は、17世紀の偉大な自然法学者たちの業績に最初に見られるものである。法的命令は理性によってのみ推測しうると確信して、自然法学者たちは、勇敢にも伝統的な特定の不法行為類型を超え、不法行為責任の一般原理を探求し定式化した。グロチウスの『戦争と平和の法 De jure belli ac pacis libri tres』(1625) と同時期に、第2巻第17章に以下のような記述が見られる。
「すでに上述したように、我々の法的権利には3つの源泉がある。契約と違法行為と制定法である。契約については十分論じた。そこで違法行為の結果自然法によって与えられるべきものに進もう。ここで言う違法行為とは、すべての過失を意味し、それは、作為 commission の誤りであれ、不作為 omission の誤りであれ、また、共通の利益からであれ特別の性質を理由とするものであれ人がなすべき行為と矛盾するものである。損害が惹起されれば、そうした過失から、自然法により、義務が生じる。すなわち、その損害は賠償されなければならない」（tr. Kelsey）。
フランス民法の不法行為に関する条文の定式は、主として、偉大なフランス法学者ジャン・ドマに帰せられる。ドマの影響力の強い本『自然的秩序の中の市民法 Les Loix civiles dans leur ordre naturel』 (1689)は、ローマ法の体系的叙述によりフランス民法の知的基礎に大きく貢献したが、ローマ法を時代の要請に合わせて改造し、自然法という新しい理論の観点から、フランスの法観念で味付けした。ドマは、すでに「フォート faute」の観念を採用し、意図的に惹起された損害のみならず、行為者が注意の欠如に責めを負う場合にも、賠償がなされなければならないという一般的な原理を樹立した。この基礎の上に、ポチエが、損害賠償責任を生じる行為を「民事犯罪 delits」と「民事準犯罪 quasi-delits」に分けた。前者は、「詐欺または悪意 dol ou malignite」の特徴がある行為からなり、後者は、「悪意はないが、許されない軽率さにより sans malignite, mais par une imprudence qui n'est pas excusable」損害を惹起する行為を含む。これによれば、フランス民法は、不法行為法の条文を「民事犯罪と民事準犯罪 Des delits et quasi-delits 」という特別な節に置き、現代のフランス法学者も、同様に、「民事犯罪責任 responsabilite delictuelle」と「民事準犯罪責任」を区別している。
プロイセン一般ラント法（上述598頁を参照）や1811年のオーストリア民法（1295条）のような、フランス民法以外の啓蒙期の偉大な法典には、不法行為の一般的条項が登場しており、そのうえ、20世紀においてきわめて成功だとわかった。1911年のスイス債務法（41条）、1940年のギリシア民法（914条）、1942年のイタリア民法（2043条）、1966年のポルトガル民法（483条）なども、すべて、一般的条項によって不法行為責任を統御している。しかしながら、こうした諸法典は、フランス民法とは異なって、未成年者の不法行為責任や被害者の過失の重要性、無形損害の賠償可能性など、重要な付随的問題を扱う多くの特別条項をも置いている。
立法者がフランス民法1382条以下のように簡潔な条文を国家法として立法することに甘んじているとすれば、
<p.617>
そのように輪郭だけを描かれた不法行為に基づく請求につき、包括的な準則や中身を決める基準や限界を創造するという再度の作業を、裁判所が行わなければならないのは、自明なことである。フランス民法は、1382条の「損害 dommage」が何を意味するかを全く説明していない。無形損害が含まれるのか、人身損害と財産損害だけが填補されるべきかそれとも単なる経済損害も同様に賠償の対象となるのか、間接的被害者 ricochet victims もフランス民法1382条に拠ることができるのか。こうした疑問やその他の多くの疑問も、立法者は、裁判所に解決を委ねた。それゆえ、フランスの不法行為法の流儀が基本的に純粋の裁判官法であり、その準則がしばしば民法典自身の条文ときわめて薄い関係しか持たないとわかっても、驚くには当たらないのである。ここでは、1382条との関係で裁判所によって成し遂げられた発展の最も重要な線を示すことができるにすぎない。
不法行為において損害賠償請求が認められる最初の要件は、被害者が侵害（損害）を被ったことである。最初からフランスの法律家たちは、「無形損害 dommage moral」、すなわち、後に人格とプライバシーの保護を扱うときにみるように、人間感情への侵害を含む非金銭的損害を、これが含むものと理解した。
ここで指摘しておいてよいと思われることだが、フランスの裁判所は、驚くべきことに、不法行為によって殺された人の扶養家族に対し、「愛情の喪失 perte d'affection」によって被った非金銭的損害の賠償をも認める点で、はるかに先に進んでいる。元来、破毀院は、血縁か婚姻によって死者との間に関係があった者に対してのみそのような請求権を認める傾向にあったのであるが（Req. 2 Feb. 1931. S. 1931. 1. 123 を参照）、それ以後は、養子（Caen 4 July 1935. DH 1935. 514）・婚約者（Crim. 5 Jan. 1956, D. 1956. 216）のみならず、既婚男性の内縁の妻（Ch. mixte 27 Feb. 1970, D 1970. 205; Crim. 19 June 1975, D. 1975. 679, noted by TUNC; ベルギーの破毀院 15 Feb. 1990. JT 1990, 216 も類似）も、死者との関係が非常に密接でその死によって深刻な影響を受けたことを立証できるなら、悲しみに対する賠償を求めることができる、ということを受け入れていた。苦痛（pain and suffering）に対する損害賠償は、「身体障害による手当や苦痛が実際の苦痛に勝るとも劣らないゆえに」、死んではいないが重大な傷害を受けた場合にも認められている（Civ. 22 Oct. 1946, JCP 1946. II. 3365）。破毀院はさらに一歩を進めている。被告の過失によって死んだ馬の所有者は、その馬の代わりを見つける費用のみならず、「愛着のある動物の喪失によって生じる」苦痛に対しても損害賠償を認められるのである（Civ. 16 Jan. 1962, D. 1962. 199). On this see MAZEAUD/TUNC nos. 320 ff. and VINEY no. 266）。
フランス法においては、イギリスやドイツとは異なって、原告が訴えている侵害が人格や財産権に対する侵害であるか否かは重要ではない。実際に、「純粋経済損害」の観念そのものには、判決や文献でお目にかかったことがない。フランス民法1382条の責任は、加害者の過失が原告の将来の収入や営業見込みにのみ悪影響を与えたにすぎない場合でも、加害者に課せられるのである。
それゆえ、契約違反の被害者は、それによって短期消滅時効期間〔の制約による請求不能〕を避けたり契約上の免責条項〔の適用〕を免れうるなら、不法行為訴訟を起こすことを希望する。
<p.618>
〔しかし〕この可能性は排除されている。フランス法は、不法行為責任と契約責任の非競合原則を採用し、当事者間に契約関係が存在する場合には不法行為訴訟を認めようとしないからである。これとは対照的に、ドイツ法やイギリス法は、契約と不法行為のいずれで訴訟を起こすかという選択を原告に認めている。BGHZ 9, 301; BGHZ 66, 315; Henderson v. Merrett Syndicates [1994] 3 All ER 506, 523 ff. (HL) を参照。比較法的な処理については、WEIR, Int. Enc. Comp L (Torts) XI Ch. 12 s. 47 ff. 及び SCHLECHTRIEM, Vertragsordnung ausservertragliche Haftung (1972) を参照。
純粋経済損害がフランス民法1382条で賠償されうるという事実は、とりわけ、ある人の死傷が別人に損害を引き起こした場合に、無視できない境界問題を引き起こす。当然なことに子供や未亡人も、制定法によって扶養の権利を有するその他すべての者も同様に、この種の損害の賠償を求めることができるが、多くの法体系が「間接被害者 indirect victim 」には請求権を認めないか（ドイツ民法844条以下、オーストリア民法1327条以下、ギリシア民法928条を参照）、制定法によって慎重に確定された特定の集団に属する人にのみ訴えを起こす権利を認めているにすぎないのに対し（イギリスの1976年重大事故法1条）、フランスの裁判所は、立法上の指針が全く欠けていたことから、兄弟・養母・未認知の非嫡出子から、婚約者・事実上の配偶者にも請求権を認めることを考えざるを得ず、法律上の婚姻をしていた死者の〔重婚的な］内縁の配偶者に対してすら、適切な処理を迷いつつ、その者が死亡時まで死者によって生活を支えられていたことを証明すれば、請求権を認めた。
様々な事件の詳細については、VINEY nos. 271 ff.、イタリア法については、JAGERT, RabelsZ 53 (r989) 723 を参照。スイス法もこの場合には柔軟な解決方法を採用している。スイス債務法45条3項は、「扶養者 provider, Versorger」を殺された者には損害賠償をしなければならないと規定している。この条文での「扶養者」の意味は、原告を実際に扶養していた者か、事態の通常の推移からすればそのように扶養することになったと思われる者のことであると解されている。その結果、スイスの裁判所は、いくつかの事例で、被害者の婚約者に対し、将来の扶養の権利を失ったことを理由に、損害賠償を認めている。BGE 44 II 66; 57 II 53; 66 II 206; 114 II 144 を参照（ドイツの裁判所は、ドイツ民法844条以下、オーストリアの裁判所はオーストリア民法1327条により、異なる結論を採る。KG NJW 1967, I089 及び OGH 3 Oct. 1935, SZ 17 no. 132 を参照）。
フランスの裁判所は、さらに先に歩みを進め、いくつかの判決で、死者の使用者でさえ「間接被害者 victime par ricochet」と認めて、請求権を認めたのである。
例えば、サッカークラブは、所属のプロ選手の一人を不注意で死亡させた者から、損害賠償を請求できた。裁判所は、代わりの選手に対してクラブが支払わなければならない高額の移籍料を特別な損害だとしたのである（Colmar 27 April 1955, D. 1956, 723, noted by SAVATIER; イタリアの裁判所も同じ結論に至っている。Cass. 26 Jan. 1971, n. 174, Foro it. 1971 I 342 and 1285）。リヨン控訴院は、役者の死亡の結果、興行収入を失った興業主の請求を認めたが（26 Jan. 1956, D. 1958, 253）、この判決は破棄された（Civ. 14 Nov. 1958, Gaz. Pal. 1959. I. 31, noted by MAZEAUD in Rev, trim, dr. civ. 57 (1959) 92 を参照）。MARSHANLL v. BIEBERSTEIN, Reflexschaeden und Regressrechte (1967)
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39 ff. は、被用者の死傷の結果被った「間接損害 ricochet damage」に対して、使用者が賠償を求めうるか、どの範囲で求めうるか、という問題について広範な議論を含んでいる。この場合には、法はいくぶん不確実である。ある事件では、被告に責任がある交通事故によって原告の債務者が死亡し、原告は、相続人が相続を放棄したことから、債権の回収ができなくなった。この事件は、破毀院まで争われ、原告たる債権者の請求は、最終的には棄却された。その理由は、被告の過失と原告の損害との間の因果関係が十分「直接的」ではないというものであった（Civ. 21 Feb. 1979. JCP 1979, JCP 1979. Ⅳ.145 及び DURRY, Rev. trim. dr. civ 77 (1979) 612 を参照。Civ. 12 June 1987. JCP 1987.Ⅳ. 286 も参照）。しかし、交通事故によって路面が一時的に封鎖されたことから路面電車の会社が収入を失った場合には、因果関係は十分なものであると判示されている。Civ. 28 April 1965. DS 1965, 777 noted by ESMEIN を参照。
フランス民法1382条の不法行為責任について、さらに必要な要件は、侵害が「フォート faute」によるものでなければならないこと、すなわち、被告の側に有責な行動である。フランス民法は、「フォート」について何らの定義もしていないが、学者たちは、様々な異なる理論を提唱しており、その多くが、「フォート」を、被告が守るべき行動規範を守らなかったことであるとしている。マゾーとタンクの理論が裁判所の判例に最も適合している。フランス民法1383条に依拠して、この理論は、「民事犯罪的フォート」と「民事準犯罪的フォート」を区別し、前者が被告の加害惹起の意図に特徴があるのに対し、後者は「合理人が同様の状況に置かれた場合取らないような非難に値する行動」により構成される、とする（MAZEAUD/TUNC, nos. 380 ff.）。したがって、故意的でない加害が問題になる限りでは、すべての法体系は、一致して、被告の行動を、「通常の思慮を具えた合理的な人間」「思慮深い人 homme avise」の行動、あるいは「社会生活で必要とされる注意」（ドイツ民法276条）を払う人の行動に照らして、判断しているのである。
フランスの法律家たちは、違法性と過失の間に明確な区別をしていない。この両方が「フォート」の概念に含まれている。被告が正当防衛や緊急避難を行ったり、マゾーとタンクの表現を用いれば、その他の「正当化事由 faits justicatifs」が存在したり、あるいは、被告の呼びかけたボイコットやストライキが正当であるとか被告が同じような状況で「思慮深い人」と同じ行動を取ったものと裁判所が認定すれば、被告の責任は、「フォート」が欠けることで排除される。フランスの裁判所も法学者たちも、何らそれ以上の微妙な理論的区別を行うことなく、ドイツの論客に親しまれている「違法性観念」に関する議論に立ち入ることがない。
とりわけ興味深いのは、フランスの裁判所が、被告の過失が「権利濫用 abus d'un droit, abuse of a right」の形で存在すると認定している事件類型である。最初に、権利が加害意図で行使された場合が存在する。
これらは主として、土地所有者が濫用的に権利を行使する事例である、例えば、破毀院で審理された有名なクレマン＝バイヤール事件を参照せよ。
<p.620>
この事件では、被告は、飛行船の発着場として隣人が土地を使うことを妨げるために、金属製の棘を先端に取り付けた巨大な木製の塔を所有地に建てた（Req.
3 Aug. 1915, S. 1920. I. 300）。Civ. 20 Jan. 1964. D. 1964, 518 も参照。この事件では、被告は、敵意と気まぐれで、原告の土地に影を落とす巨大な羊歯を育てた。
しかし、フランスの裁判所は、被告が権利行使によって侵害を惹起する意図を持っていたのではなく、単にその状況下で求められている注意を払わずに行動した場合にも、フランス民法1382条による損害賠償を認めている。マゾー＝タンクを含むほとんどの学者たちも、「準民事犯罪的フォート」につき有責であった場合でさえ権利濫用の責任を問われうることを受け入れている。例えば、裁判所は、行為者が契約上の権利を不合理な方法で行使し、それによって意図せざる侵害を惹起すれば、不法行為で損害賠償請求権を与えているのである。労働法では、十分発展した一連の判例があり、使用者が侵害を惹起する意図を持たず、単に「非難されるべき軽率さ」につき有責であれば、被用者は、使用者に対し、「契約上の権利☆の濫用 repture de contrat」を理由とする損害賠償請求権を与えている（Soc. II May 1964, D. 1964, 520 を参照）。組合契約や代理が他方当事者を侵害するような形で早まって決定された場合にも、同様のことが当てはまる。しかし、契約法の外においても、侵害を惹起する意図を持っていなかったにもかかわらず、権利濫用を理由に責任が課される事例が存在する。例えば、産業界での紛争の一方当事者が、当該事例の状況の下では、ストライキやロックアウトを呼びかけることは違法であるとか、商人が競争相手をボイコットしたりブラックリストに載せることは不適切である、という判示を裁判所はするかもしれない。同じように、婚約や非婚関係を粗暴な方法で破棄したり、契約前の交渉を不適切に打ち切るときにも、「交渉破棄権の濫用 abus du droit de romple la negociation」として、責任が認められる場合がある。ドイツ法では、最後の場面には、契約締結上の過失責任の準則が適用される。フランス法の詳細は、VlNEY nos. 197 and 475 に見て取れる。
「過失による」権利濫用理論が難問に直面する大きな事例群が存在するが、それは、訴訟において手続的権利が行使されている場合である。「裁判に訴える権利 le droit d'ester en justice」 ── 訴えを起こしたり、上訴したり、証人を喚問したり、判決を執行したり、裁判に関してその他の手順を踏む権利 ── は、〔たしかに〕一定の制限内で行使されるのであり、権利濫用はフランス民法1382条の責任を帰結する。被告が、単純に他方当事者に対する悪意から手続を履践したという稀な場合には、何らの難問も生じないが、ある人が根拠がないと考えるのは著しく不合理と思われる一審判決に対して誠実に控訴したとすると、どうなるだろうか。控訴が棄却されれば、他方当事者に対して、控訴費用についてのみならず、被りうるそれ以上の損害についても責任があるとされるべきなのであろうか。この場合については、裁判所は、きわめて慎重であり、とった手続がたしかに無益なものであるということが控訴人や被告に完全に明白だったはずであるときにのみ、控訴や抗弁を行うにつき「フォート」の責めを負う、と判示するにすぎない。
<p.621>
他方、後に破棄される判決を拙速に執行する者に責任を課すことには、裁判所はまったく躊躇しない（例えば、Civ. 10 Jan. 1949, S. 1950. I. 71 と MAZEAUD/ TUNC no. 591 を参照）。これらの事例ではいずれも、請求はフランス民法1382条に基づいているが、この一般的条項という外観の陰で、異なる事例類型は、明らかにそれぞれの命を持っている。というのは、「フォート」の認定は、異なる事例類型において権利を生み出すことを意図された非常に異なった事実的な基準の適用から、結果として生じるからである。
フランス民法の不法行為責任について、「損害」と「フォート」に次ぐ第三の本質的な要件は、「因果関係 lien de causalite 」である。すなわち、被告のフォートのある行動と原告が被った損害の間に、因果的な繋がりが存在しなければならない。フランスの見解では、損害が被告の行動よりむしろ「外的要因 cause etrangere 」に起因する場合には、そのような繋がりは存在しない。被告の統御できない逆らえない予見不可能な事件と定義されている不可抗力 Force majeure は、被害者自身の過失や被告にとって通常は予見できない第三者の行動と同様に、そうした「外的要因」を構成する。もし、不可抗力や被害者の過失や第三者の行動が損害発生に寄与してはいるが、因果的な繋がりを断絶させるような十分な「外的要因」ではないと裁判官が判断するなら、適当な額を損害額から減じることができる。損害の遠さが関係する限り、フランスの裁判所は、損害が問題の事件の直接的で近い結果（direct and immediate consequence, une suite immediate et directe）である場合に限って、損害の賠償を要するとの見解を採っている。このことはフランス民法1151条から引き出されているが、同条は、文言上は、契約法に適用されるものである。
全体につき、MOTULSKY (前掲596頁）、MAZEAUD/TUNC nos. 1417 ff.、及び VINEY nos. 332 ff.を参照。フランスの裁判所は、賠償すべき結果を限定するための何らの確定的な基準をも作り出していない。「フランスにおいては、諸外国と同じように、損害の発生が、被告が損害の賠償責任を負わないほど予測不可能もしくは異常であったかどうかを判断するのは、裁判官の良識であって、精密な基準の適用ではない」（PLANIOL/RIPERT VI no. 541）。
不法行為法の主要な機能は、損害が発生した場合、膨大な範囲の日々の事件の中から、その時点で社会に通用している正義と公平の感覚に調和するように、被害者がその損害を被告に転嫁することが許される事例を選び出すことにある。この目的に用いられる法技術は、相当に多様なものと思われる。ある法体系は、革新的に、特定の利益が保護に値するものとして、特定の不法行為類型を立てることで、特定の行動類型に対する保護を与える。特定の不法行為を発展させるそうした過程は、歴史的にはどこでも見られる比較的古い方法であり、こうした伝統的を非常に明確に嗣いでいるのは、
<p.622>
英米法のような法体系で見られるところであるが、ここではそうした不法行為法は、立法的な変更によって、完全に取り除かれてはいない。これは、ドマとポティエに遡るフランス民法の不法行為における一般的条項の持つ厳粛で公式的な簡潔さとは強く対照的である。自然法思想の影響の下に、ドマとポティエは、決議論的なローマの不法行為法から推論して、いくぶん文芸的と言えるとしても、理想主義的な、定式に到達し、その定式が、フランス革命の啓蒙を受けた熱狂が機を熟したときに、立法化されたのである。ドイツ民法は、フランス民法の偉大なモデルには従わず、より慎重で中間的な立場を採った。この決断も時代の特徴を帯びている。というのは、19世紀ドイツでは、自然法運動は、サヴィニーとその歴史法学派の影響で、事実上停止していたからである。それに加えて、周知の通り、ドイツ民法の誕生に尽力したのは、理想主義者ではなく役人であり、革命家ではなく学者たちだったのである。
歴史を離れて不法行為法の実用性に専念するなら、直ちにわかることに、理論的な多様性の下で、現実の生活上の急務ゆえに問題があると思われる事件群や事件類型は、たとえ法体系の異なる部分で処理されていようと、さらには、場合によって異なる結論に至るときですら、あらゆる法秩序でほぼ同じように考慮されているのである。このことを証明する例として、競争と産業上の紛争で意図的に惹起された侵害の分野を挙げることができよう。ここでは、英米法は、例えば、詐欺、悪意の虚偽、共謀、強迫等々の一連の特別の不法行為すべてによって問題を処理しているが、ドイツ法は、「確立した稼働中の営業に対する権利」に関して裁判官が発展させた一般的準則に加えて、ドイツ民法826条と不正競争防止法1条という条項だけを有しているにすぎず、フランス法は、ただ1か条、すなわちフランス民法1382条のみでやりくりしている。しかし、大陸法においても、こうした一般的条項が意味を持つのは、それが包摂する特定の事例類型で具体化されたときに限られる。例を挙げれば、あらゆる法体系で、第三者との契約に違反することを誘導した例はよく知られている。この場合、英米法は、契約違反の誘導という特別の不法行為類型をもっている。ドイツの法律家にとっては、このような場合は、ドイツ民法826条の一般的条項が適用されるのだが、同条の注釈書を見れば、「契約違反の誘導 Verleitung zum Vertragsbruch」というキーワードで直ちに裁判例の周到なリストを見つけることができ、自分の扱っている事例が、こうした裁判例で示された条件を充たすのかどうかを考える。フランスの弁護士や裁判官もまったく同様の作業をする。
例えば、「第三者の契約上の権利の侵害、とりわけ契約違反の誘導」というタイトルがついた PALANDT/THOMAS, Buergerliches Gesetzbuch (53rd edn., 1994) §826 mn. 52 の重要判例リストを参照。また、「他人の契約違反への関与」という表題の下で論じられている MERTENS in Muenchener Kommentar (2nd edn., 1986) §826 BGB mn. 123 ff.
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も参照。さらに、「契約者との関係での第三者の過失」という表題を掲げる Juris-Classeur civil, arts. 1382-3 Code civil, Responsabilite du fait personnel, La faute (Applications) nos. 47-58、V. PALMER, 'A Comparative Study (from a Common Law Perspective) of the French Action for Wrongful Interference with Contract', 40 Am. J. Comp. L. (297 (1992) をも参照。同じ状況を体系的に異なる扱いをする例をさらに挙げるのは易しいだろう。労働組合が怠業を呼びかけたことによって企業家が損害を被った場合は常に、基本的な問題は、ストライキの権利と事業を円滑に行う権利をいかに調整するかである。英米の法律家が共謀という不法行為がなされたのかどうか（例えば、Crofter Hand Woven Harris Tweed Co. Ltd. v. Veitch, [1942] AC 435）を問い、ドイツの法律家が「確立した稼働中の営業に対する権利」が存在するか否かを問題にする（BAGE 15, 211, 215 f.を参照）のに対して、フランスの法律家は権利濫用の形態で「フォート」が存在するか否か（MAZEAUD/TUNC no. 590 を参照）を検討するということから、問題の対処には、異なった法的方法が採用されている。
にもかかわらず、特定の不法行為類型を持つという英米法の方法と、大陸法体系が一般的な条項の下で特定の事例類型の形で処理をする方法との間にある違いを忘れてはならない。英米の法律家は、特定の不法行為を、相互の繋がりが薄弱で見えない相当に独立したものとみている。大陸法では、ドイツ民法826条やフランス民法1382条という一般的条項に含まれる諸事例を下位類型に分けるものの、こうした事例群の間の違いがあっても、損害賠償責任を課することが究極的には、同じ制定法の文言に拠り、その要件を充たすか否かに左右されると理解しているため、事態は異なっている。フランスの法律家が不当な「相隣関係紛争」についての責任とフランス民法1382条の関係に感じたように、特定の事例類型と一般的条項の折り合いを付けるのが理知的には難しいかもしれないとしても、このことはなお妥当するのである。大陸法が体系の一貫性に向かう一方で、英米法は決疑論の独立性に傾く。問題処理についてのいずれの方法も間違いなく長所と短所を持つ。英米法の強みは、おそらく、それぞれの個別的不法行為とそれが適用される事例類型についての特殊性を熟慮して解決するという慎重な方法にある。この方法は、より適切な解決に寄与するかもしれないが、それぞれの独立した不法行為が独自の要件・抗弁・法的帰結を持つとすれば、法技術的観点から見て、体系が不当に複雑化してしまうかもしれないという危険が間違いなく存在する。
意図せざる加害に対する責任についての重要領域にはいると、英米法体系でも、実質的には、過失不法行為という形での一般的条項を有している。すべての法体系が原理的に一致しているところでは、被告の責任は、何より、被告が「社会生活上で必要とされる注意」を欠いていたか否か、あるいは、「合理人」ないし「思慮深い人」が同じ状況で行動するのとは異なる行動をとったか否かによって決まる。しかし、この基準を満足させるからといって、必ず被告に責任が課せられるとは限らない。というのは、
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被告に過失があり、被害者がそのような過失がなかったとしたらそうした侵害を被らなかったであろうことが立証されても、何らかの理由で、被告の責任が疑問視されたり排除される事例がなお多数存在するからである。レストランの主人が殺鼠剤をコンロ上に目印も付けずに置いておいたとすれば、このことは、常連客が中毒を起こすかもしれない危険という観点では明らかに過失である。しかし、殺鼠剤が加熱して爆発したとして、レストランの主人が毒薬がおよそ爆発しうるとは考えもしなかったとしよう。彼は爆発が引き起こした損害に責任を負うべきであろうか（Larrimore v. American National Insurance Co., 184 Okla 614. 89 P. 2d 340 (1939)を参照）。不注意にも交通事故を起こしたとすれば、事故からずいぶん離れた所にいる人が受けた精神的ショックについても責任を負うべきであろうか。医師が子宮にいるときの状態を診断して母親に知らせることを不注意にも怠ったり、〔適切に知らされていたとしたなら〕母親が妊娠中絶をしていたと考えられる場合、重い障害を持って生まれた子供は、その医師に何を訴えるのであろうか。交通事故の後で逃げる不法行為者を追いかけていてある市民が怪我をしたり、最初の被害者の面倒を見ようとしていて損害を被ったとすると、どうすべきであろうか。被告が第三者の死を惹起したことに責任を負い、義務があろうがなかろうが死者が原告を現に扶養していたとか、死者が原告に対して何かを行うべき契約関係にあり、それによって原告が出費を節約したり利益を得ることになっていた場合はどうだろうか。もっと多くのそうした例を挙げることもできよう。いずれにおいても、被告の不注意な行動があり、賠償が求められている損害は、その行動がなければ生じなかったと考えられる。しかるに、こうした考慮は、それ自体、過失に対する責任を限定する適切な方法を生み出すわけではない。したがって、すべての法秩序が、それ以上の理論を補給しており、それによって、裁判官は、その種の事例類型に関係する諸利益の均衡を図り、賠償が支払われるべきか否かを判断することが許されている。この同じ評価の過程が実に異なる体系的文脈で行われることを知っても、比較法学者は驚かない。人を傷つけたことに責任を負う被告が、自発的に被害者を救助しようとして自らその過程でケガをした第三者に対しても責任を負うかという問題は、イギリスやアメリカ合衆国では、被告が救助者に対しても「注意義務」を負うか否かを検討することで答えられる法技術的な問題である。他方、ドイツやフランスでは、被告の不注意と救助者の被害の間に十分な因果関係あるいは「因果の繋がり」があるか否かを問う。
612頁及びRGZ 50, 219, 223; BGHZ 56, 163; Grenoble 7 Dec. 1959, D. 1960. J. 213で引用した「救助事例」及び RIOU. Rev. trim. dr. civ. 55 (1957) 221 による拡張処理を参照。
ドイツでは、精神的なショックに対する責任の問題も、「相当因果関係」の問題として処理される。一方、英米法では、
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「損害の遠さ」の問題か、「義務」の問題として扱われる。このような事例にどのような理論が投入されようとも、非常に重要な問題が残る。すなわち、事故を目撃するか聞いて、特別な感受性の高さから衝撃を受けたとすれば、結果的に受けた損害を自らの体質に運命的な不運として甘受しなければならないのか、それとも事故を起こした者に損害を転嫁できるのだろうか、という問題である。これは、非常に多くの要素を含む評価と判断の問題である。そのような損害が「生きていれば起こりそうなことの外側にある」もので「相当因果関係」にないものかどうかとか、そうした損害は「合理的に予測可能である」として、衝撃を受けた被害者が、事故につき責任を負う者が注意義務を負う人の範囲に入るか否かを問題にすることでは、この難問は解決できない。フレミングが論じているように（前掲 595頁、486頁）、「注意義務を認めると言うことは、侵害された原告の利益が被告に対して申し立てられている種類の過失による侵害に対し法的保護に値するものであると思われるとの価値判断の結果である」。因果関係理論についても同じことが言える。フォン・ケメラーが強調したように、この問題も「広く多様な規範的問題」を含み、実際に、「限界事例を類型化して責任を課す準則の意味を発展させることで賠償されるべき損害の範囲を確定する以外には方法はない」（v. CAEMMERER, NJW 1956, 569, 570）。
過失者の責任範囲を限定する特別な必要がある場面の1つは、過失行為が単に経済損害を惹起したにすぎない場合である。法体系が異なる毎に、この必要性に応える体系的・法技術的装置もまた非常に多様である。すでに見てきたように、ドイツ法は、被告が関係する保護法規に反したか、「確立した稼働中の営業に対する権利」が侵害されたと裁判所が認める事例である場合を除いて、原則として、過失によって惹起された純粋経済損害に対しては不法行為責任を否定している。過失によって惹起された経済損害に対する責任限定の必要性に対する英米法の答えは、ここでも「義務」という法的装置による。すなわち、被告の行動が他人の単なる「金銭的利益 pecuniary interests」を侵害したにすぎない場合には、裁判所は、過失不法行為を理由とする損害賠償責任の要件である注意義務を認定するのに非常に慎重である。
問題がとりわけ鮮明となるのは、建築業者が過失によってケーブルや管を破損し、電気・水・瓦斯などの供給を停止させた事例である。第三者の財産が損害を受けたり損傷した場合、ドイツの裁判所は、結果的な経済損害に対しても損害賠償請求権を認める（前記600頁参照）。というのは、ドイツ民法823条1項は、「所有権」を過失による侵害に対しても保護しているからである。もっとも、第三者の主張が、たんに、自らの営業が停止させられた結果生産を継続できなかったのに従業員に給与を支払わなければならないというのであれば、これは「純粋経済損害」であり、責任は生じない。「確立した稼働中の営業に対する権利」の侵害形式を採ったとしても、ドイツ民法823条1項の責任は適用されず、純粋経済損害からの保護を目的とする保護法規違反がないことから、被告はドイツ民法823条2項によっても責任を負わない（BGHZ 66, 388）。イギリスの裁判所も同様の判断を下しており、それは時に、
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この損害が建設業者の注意義務の射程外にあることを理由とし（例えば、Weller & Co, v. Foot & Mouth Disease Research Institute, [1966] 1 QB 569 の判断のように）、純粋経済損害は「あまりに遠い」として賠償されないとされることもある（S. C. M. Ltd. v. Whittall & Son Ltd. , [1971] 1 QB 337; Spartan Steel & Alloys Ltd. v. Martin & Co., [1973] QB 27）。しかし、イギリスの裁判官は、これが公共政策の問題であり、法律専門用語の煙幕の影に隠されるべきものではなく公に徹底して議論されるべき問題である、ということを当然によく理解している。たとえば、デニング裁判官 LORD DENNING は、スパルタン鉄鋼 Spartan Steel 事件で事件を論評した後に次のように述べた。「こうした事例をより深く考えるほど、それぞれの事件を適切な分類箱に放り込むのがますます難しく思える。ときに私は、『義務が存在しない』と言い、別のところでは、『損害はあまりにも遠いものであった』と述べる。つかまえどころがないとわかってきたこうした基準を捨てるべき時が来たように思う。特別な関係を具に考えて、政策の問題として、経済損害が賠償されるべきか否かを検討する方が私にはより良いように思われる」（前傾37頁）。
どちらの当事者がより容易に損害を回避したり、エネルギー供給妨害を理由とする生産の損失に対する保険
── エネルギー使用者については営業中断保険、建物建築業者については責任保険
── をかけることができるかを考慮すれば、ドイツとイギリスの裁判所の立場はまったく筋が通っている。営業中断保険による填補が提案される根拠となる事実は、エネルギー供給が不可抗力のような不法行為以外の事件によっても中断しうるところから、問題の危険は製造者の保険約款で不可避的にカバーされることや、エネルギー供給者の責任がほとんど常に普通取引約款によって排除されていることである。さらに、保険約款は、常に、填補額の上限を設けており、営業の中断によってどの程度の損害が生じそうかを予想し、適当な制限額を設けるのは、建物建築業者よりも製造者の方が容易である。最後に、営業中断保険は次の点でより円滑に機能する。まず、保険者の責任が、しばしばきわめて複雑な法律問題となる被保険者の不法行為責任によって左右されないことであり、次に、填補を求める製造者が、顔を合わせたこともない責任保険者より、「自分自身の」保険者を相手にすることになる点である。たしかに、建築業者こそが、注意を払うことによって、〔エネルギー〕供給手段に損害を与えることを回避でき、もしそれにしくじったら非常に高くつくということで、あらゆる適切な注意を払うという誘因
insentive を持っている。不法行為者が責任保険をかけることができ、自らの懐を痛めて支払う必要がないとすれば、責任という脅しは抑止力ではない、と今日では言われがちであるが、それは間違っている。注意深い行動は、なおも得になる。というのは、請求を受けるという悪い経験をした不法行為者は、請求を受けたことがないことに対する報奨を失ない、より高い保険料を支払わなければならないかもしれないし、保険者から安全〔対策の〕要求をうけるかもしれないからである。ドイツとイギリスの裁判所は、何らかの財産が建築業者の過失によって損傷を受ければ、建築業者は有責とされる準則を採用してきたが、この準則によってこの誘因［＝十分な注意を払うようにという刺激・動機］は維持されている。
財産権損害と純粋経済損害の間の区別はいくぶん気紛れで恣意的であり、両者の間を区分する線を引くのが必ずしも容易でないことは、認めざるをえない。ある有名な判決で、オーストラリアの最高裁は、これ［＝両者の区別］を無視した（Caltex Oil Ltd. v. The Dredge 'Willemstad', 51 AJLR 270 (1976)）。有名な石油会社であるカルテックス社 Caltex は、第三者の所有するパイプラインを利用して石油を輸送していた。被告が、春雪作業中に、誤ってパイプラインを損傷し、カルテックス社は、より高価な手段で石油を輸送せざるをえなかった。カルテックス社は特別出費分［の損害賠償］を求める訴えを起こして勝訴した。しかしながら、判決の判断の多くが、カルテックス社がそのパイプラインの唯一の使用者であり、被告である浚渫機械所有者もそれを知りえたはずであったという事実に基づいていることに注意せよ。さらに、State of Louisiana ex rel. Guste v. M/V Testbank 事件 752 F. 2d 1019 (5 Cir. 1985) も参照。被告が責任を負う衝突事故により化学物質が漏洩したことから、20日間にわたってミシシッピ川の水上交通が遮断された。
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訴えを起こしたのは、ヨットマリーナ、石炭積出基地、レストラン、ホテル、魚釣り具屋などであったが、単純多数決で彼らの訴えは棄却された。最後に、Norsk Pacific Steamship Co. v. Canadian National Railway 事件 [1992] 1 S. C. R. 1021 におけるカナダ最高裁の判決を参照。この事件では、被告の船が不注意にも、原告が政府の許可を得て列車用に使用していた州所有の橋を損傷した。その橋を修理するためにかかった数週間の間に、原告は、相当の費用をかけて、1日30本の列車を遠回りさせなければならなかった。［州］政府が橋の損傷事件についてあらゆる損害［賠償義務］を否定したので、原告は、船の所有者から損害の填補を求め、その請求は4対3のぎりぎりの多数決で認容された。多数意見は、［原告被告］双方の政策的議論を率直に考慮していることと比較法的な見地から一読に値する。MARKESINIS 109 LQ Riv. 5 (1993) を参照。純粋経済損害に対する不法行為責任に関する文献は膨大である。FELDTHUSEN, Economic Negligence: The Recovery of Pure Economic Loss (2nd edn., 1989); ATlYAH, 'Economic Loss in the United States' S Oxf. J. Leg. Stud. 485 (1985); BISHOP, 'Economic Loss in Tort'. 2 Oxf. J. Leg. Stud. 1 (1982); RABIN, 'Tort Recovery for Negligently Inflicted Economic Loss', 37 Stan. L Rev. 1513 (1985); STAPLETON, 'Duty of Care and Economic Loss: A Wider Agenda', 107 LQ Rev. 249 (1991); HOGG, 'Negligence and Economic Loss in England, Australia, Canada and New Zealand', 43 ICLQ 116 (1994) を参照。
フランス民法は、「純粋経済損害」と、他人の健康・財産その他その他人が権利を有している物に対する ── 物理的なものであれそうでないものであれ ── 侵害とを区別しない。1382条と1383条によれば、どんな種類の「損害」であれそれを惹起した者は、それを惹起した態様により加害者が有責となれば、損害を賠償する義務を負う。しかし、期待通りかもしれないが、裁判所は、他の装置を使って、純粋経済損害に対する責任に必要な制限を置いている。損害が賠償対象となるには、「確実なもの」（であって単に「仮定的なもの」や「偶然的なもの」では足りない）であって、被告の行為の「直接の結果 une suite immediate et directe 」でなければならない。この場合、裁判所は広範な裁量の余地を持っており。適当と思うとおり請求を棄却するにも認容するにもこうした定式を引き合いに出すことができる。破毀院の判決の神秘的なスタイルは、損害賠償請求が認容されたり棄却されたりする真の理由を発見しがたくしている（第9章第1節参照）。たとえば、被告である建築業者がエネルギー供給を中断させたことにつき過失がある結果生じた純粋経済損害を原告が被った場合、破毀院は、「建築請負業者の行為の直接の結果」であるとしてその賠償を認容したが（Civ. 8 May 1970. Bull. civ 1970. II. no. 160）、同様の事例が他の国の裁判所に提起した問題には何ら触れることがなかった。また、破毀院は、自治体のバス会社が被告の過失により交通事故の結果遅れて運賃を失った場合、そのような損害は「仮定的なものでもなければ間接的なものでもない」として、結果的に賠償されると判示した（Civ. 28 Apr. 1965. D. 1965, 777, noted by ESMEIN）。最終的に、裁判所は、
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通常適用される基準によれば過失が明確に認められる場合ですら、被告の行動を「フォート」あるものと認めないことで、純粋経済損害の賠償責任を否定することもできるのである。手続的権利の濫用に関連した事件にこの論拠を見出すことができる。自分に十分な権利があると信じるのがきわめて不合理な場合があるが、それにもかかわらず、訴訟に負けたら「裁判に訴える権利の濫用」を理由に相手方のあらゆる損害を賠償しなければならないということを恐れることなく、訴えを起こすことができるのである。ドイツとフランスの法は、基本的には対極的な出発点を採用したように見えるかもしれない。ドイツ民法はその文言上、純粋経済損害に対する不法行為責任を極力認めないし、フランス民法はきわめて寛容に認めているからである。しかし、両国のいずれにおいても、裁判実務は、中間的な立場を採用しているように思われる。
第40章 終わり