請負人が材料をすべて提供していて、まだそれに相当する代金も支払われていない場合、判例は、請負契約において注文者に帰属させるとの明示または黙示の特約の存在が認定されなければ、いわゆる材料主義に基づいて、完成した建物の所有権は、いったん請負人に帰属する、としています。ところが、建物が完成しなかった場合、建前の所有権の帰属をどう考えるのかについては、明確な判例がありません。
２つの考え方が可能です。
第一に、建前は土地に定着させられているので、もはや独立した動産ではなくなっており、その所有権は土地の所有権に吸収される、とする考え方です。(4)の解説は、この立場に立っています。しかし、建物が完成して独立性をもった瞬間に、それまで土地所有権の一部になっていた建前からどうして建物の所有権が請負人に取得されることになるのか説明できないとの批判があります。これに対しては、建物の独立性取得に伴い、請負人が原始取得すると考えることになるでしょう。
第二に、建前は土地とは独立した動産であり、請負人に帰属している、とする考え方です。しかし、この考え方では、土地に定着して不動産の一部になり独立性を失った建前になぜ請負人の所有権を認めることができるのか（86条1項に反するのではないか）、仮に所有権を認めても土地利用権がないので無意味ではないか、との批判があります。
質問のメールは、百Ⅰ73事件判決は、建前の所有権が請負人に帰属するかのような判示をしており、判例は、第二の考え方に立っているのではないか、というものです。そのように読むのが素直でしょう。しかし、第一の考え方でも説明は可能です。つまり、百Ⅰ73事件判決は、あくまで建物が完成した場合の判断で、建前の所有権について直接には判断していない。そして、判示の内容は、建物が完成した場合にその所有権の帰属を決定するに当たっては、建前部分の価格とそれを出捐した人だ誰かを243条ではなく246条2項の枠組みで考慮せよ、と言っているにすぎない、と。
いずれにしても、この(4)は難問でした。初心者に適した問題ではなかった点をお詫びし、応用的な問題として、詳しい検討は、民法演習などで考えてみる機会に譲ることにします。
時間の関係と、初心者はここまで細かい説の対立を理解する必要はあるまいという反省に立って、判例の処理以外は省略しましたので、紙面で補足しておきます。
代金支払いの有無には関係なく、甲もしくは甲を象徴する鍵の引渡しがなされたときに所有権が移転する。したがって、4月3日時点で損害賠償請求権をＹが取得するのは、(1)(2)。(8)の場合は、オーストリア・スイスのように物権行為の効力が債権行為の効力に左右されるとする有因主義法制ならＸ、無影響と考えるドイツ流の無因主義法制ならＹと分かれる。
古くは売買契約時に同時に無形式の物権的な意思表示もなされているとして即時の所有権移転を肯定するものもあったが、末川博以降の物権行為時説（たとえば、山本進一、篠塚昭次、石田喜久夫、近江幸治、鷹巣信孝、石田剛ら）は、引渡しや移転登記、あるいは代金全額の受領という外部的徴表があれば、そこに契約上の債務を履行し、所有権を買主に移転するという物権的意思表示があり、その効果として所有権が移転すると解する。日本民法は形式主義法制ではなく意思主義法制なので、引渡しや登記移転という形式は不可欠ではなく、あくまで物権的意思表示が存在すればよい。したがって、(1)(2)のみならず(3)でも3月25日に所有権がＹに移転する。(4)(5)は4月4日まで所有権は移転しない。(6)でも残代金を受領していれば所有権も移転するが、約定代金の受領拒絶したＸが所有権をＹに移転する意思表示を行ったと見ることはできない。(8)の場合は、無因性を認める学説に立てば、たとえ債権契約が遡及的に無効となっても、ただちに物権行為の効力までなくなるわけではなく、不当利得返還債務の履行として復帰的物権変動の意思表示がなされれるまではＹが所有者。無因性を認めなければＸ。
川島武宜、舟橋諄一、松坂佐一、磯村哲、宮崎俊行、甲斐道太郎、好美清光、広中俊雄、稲本洋之助、槇悌次、鎌田薫、田山輝明、丸山英気などの支持する現在の通説的見解で、信用授受形態を考慮して引渡しが先行していても所有権留保を認める原島重義、山野目章夫の考え方はこの変形。売買の有償性、とりわけ同時履行（533条）関係を中心に、所有権移転時期を考える。代金支払いがあると対価的関係に立つ所有権も移転するというのが債権契約における当事者の通常の意思であるとし、代金を受け取らない間に行う登記や引渡しの先履行は、対抗要件の前提として所有権がその時点以前に移転することを論理的に認める意思であるとともに、同時履行の抗弁権の放棄の意思と考えられる。したがって、所有権移転時期は、代金支払（提供）時・移転登記時・引渡時のいずれかとなり、物権行為時説にほとんど一致する。しかし、債権的意思表示ですでに所有権移転の基礎があり、改めて物権的意思表示を考える必要はない（独自性否定説）とする点で、物権行為時説と基本的に異なるうえ、(6)の場合の結論が異なる。
具体的には、(1)(2)(3)(6)は3月25日にＹに所有権が移転し、(4)(5)では4月4日まではＸが所有者。(8)の場合は、独自性を否定する以上、無因性を認める余地がない。3月10日に契約が失効して復帰的物権変動が生じるとすると、甲または鍵の返還か代金の返還がなされたときに所有権がＸに復帰する。遡及効を認めると最初から所有権は移転していない。
我妻栄のスカンジナビア物権法の研究にヒントを得て、鈴木禄弥が主張し、星野英一、内田貴などの支持を得ている。売買契約当事者間では、もっぱら契約関係が支配し、所有権がいずれに帰属するかは法的問題の解決の決め手にならない。一方、第三者との関係でも、原則として、対抗要件の有無等が決め手となり、所有権の移転の時期そのものは問題の解決基準にはならない。要するに、問題は局面毎に具体的に検討するべきであって、所有権移転時期を一律に定めても実益がないばかりか、理論的もそのような判断は不可能であって、所有権は、各種の権能が時を異にして売主から買主になし崩し的ないし段階的に移行する、という。この説は、危険を負担する方が損害賠償債権を取得するとする。(1)～(6)では、契約上、買主危険負担とされる限り、Ｙが損害賠償請求権を取得。(8)についての態度は不明。いずれにしても、709条は、所有権侵害の不法行為を問題にしているのに、契約の内部関係で５３４条などにより危険を負担する者に所有権が帰属していると解する根拠は明示されていない。実は、この点が、この説の最大の難点であろうと思われる（もう一つは、対抗要件の有効性が物権変動が有効に存在しているか否かによって左右される場面。そこでは、登記名義人に所有権が移転していると評価できるかどうかが決めてにならざるを得ない。
『エッセンシャル民法２』の29頁の「無主物先占」の項には、「ロスト・ボールはゴルフ場の所有なので無主物ではない」と書いた。少し調べていただくとわかるが、ゴルファーが誤ってゴルフ場内の人工池に打ち込み放置したいわゆるロストボールはゴルフ場の所有に帰したもので、無主物ではなく、深夜勝手に池を浚って合計1300個弱のロストボールを持ち去った行為は窃盗罪に当たる、とした最決昭和62年4月10日刑集41巻3号221頁・判時1231号164頁を念頭に置いた記述である。
この点について、池にはまったからといってプレイヤーには所有権放棄の意思はなく、ロストボールの所有権は依然としてプレイヤーに属するが、プレイヤーは占有を失っていて、ゴルフ場に占有だけがあるのではないか、という趣旨の質問メールをいただいた。そこで、少し考えてみたら、なかなか奥が深く、興味深い問題を含んでいることがわかった。
第１審の宇都宮簡判昭和60年7月30日（上記刑集230頁以下に採録）も第２審の東京高判昭和61年1月30日（同232頁以下に採録）も、被告人を窃盗罪で有罪だとして、懲役10か月執行猶予3年とした。論旨はほぼ同じだが、第２審が詳しいので、少々長いが、適宜中略して小文字で引用しておく。
「プレー中池の中に打ち込まれて水底に没するなどしたため、容易に発見あるいは拾得することができないとして、プレイヤーがその回収を断念したゴルフボールは、所有権留保の明示の意思表示をするなど特段の事情がある場合を除いて、所有者においてその所有権を放棄したものと認めるのが相当であ」る。ロストボールは、「遺失物若しくは占有離脱物という法的性質を有するものとは認められず、また、原判示各ゴルフ場においては、ゴルフ場経営者とこれを利用するプレイヤーとの間に、ロストボールの所有権の帰属に関し、プレイヤーが回収を断念した時点で、ゴルフ場経営者が承継的に所有権を取得する旨の一般的取決め若しくは個別的合意又はそのような内容の確立された慣習の存在することを認めるに足る証拠はない」。しかし、無主物となったロストボールは、ゴルフ場経営者が次のように先占し、所有権を取得している。本件の「各ゴルフ場は、柵、境界標、表札などによつて周囲の土地とは明確に区分され、その経営者が常時排他的に支配管理しているものであ」り、「ゴルフコース内に設けられたウオーター・ハザードとしての人工池が、このような経営者の支配管理に属する施設の一つであることも自明」である。「ゴルフ場の池の中にロストボールが遺留されることはプレー中しばしば生ずる事態といつてよく、ゴルフ場の経営者も、このことを当初より十分予測しているものと考えられる。のみならず、……各池は、構造上沈殿物が自然に池の外に流出することがないように造られており、ゴルフ場によつてはロストボールを定期的に回収し、練習用ボールなどとして再利用しているところがあり、定期的に回収しないゴルフ場においても、ゴルフコースの美観と機能を維持するため池ざらいをするおりなどに回収して適宜再利用、売却等を行うことを予定していたと認められる。してみると、ゴルフ場経営者は、ロストボールの取得そのものを目的として、あたかも受皿を設けるように池を設置しているとはいえないが、池を設置することに伴い、当然池の中にロストボールが遺留されることを予測し、ロストボールが生じたときは、逐次これを自己において自由に使用収益し、または処分できるものとして取得する意思のもとに、施設管理物たる池を管理していることが明らかである。そもそも、先占の要件をなす占有の態様は多様でありうるはずであつて、要は、対象動産を事実上支配管理することを開始すればよく、必ずしもその物を現実に回収し又は握持することを要するものではない。そして、本件の場合、その物が無主となつた事実を取得者においてその都度認識することを必要としない。無主物先占の要件としての所有の意思は、その物を自己のものとする事実的意思が存すれば足りるのであつて、本件各ゴルフ場経営者の意思が、ロストボールを内心いささか厄介物と考えようとも、だからといつてそれを無主物のまま放置し、他人の先占取得に委ねる意向であるとは到底認められない。それ故、ゴルフ場経営者は、プレイヤーがゴルフボールを池の中に打ち込み回収を断念してその所有権を放棄した都度、直ちにそのボールに対する占有を開始し、無主物先占によりその所有権を取得したということができる」。
第１審・第２審のいずれも、ロストボールが「池ぽちゃ」になるなどして容易に回収できなくなれば、プレイヤーには、通常、その所有権を放棄する意思があり、ロストボールは無主物になる、としている。質問者は、控訴審判決の下線部分を手がかりに、所有権放棄の意思やそのような意思があると見られてもやむを得ない外形は存在しないのではないか、と疑問を投げかけたが、控訴審判決が否定しているのは、プレイヤーがゴルフ場に対してロストボールの所有権を移転するという趣旨の合意や慣習の存在であり、むしろ、権利放棄の意思を明確に認めている。ゴルフボールがプレイ費用全体の中で有している価値が小さいものであり、プレイヤーが、通常、コストをかけてまで回収しようとは考えないことを考えれば、所有権放棄の意思の認定は自然であろう。
ただ、ゴルフ場の無主物先占の認定には、かなり苦労している様子が見て取れる。敷地に風でボールや洗濯物が飛んできたり、盗人が盗んだ自転車を放置していても、敷地の所有者は、自動的にこれらの物の占有を取得するわけではない。また、ゴルフ場でプレイヤーが普通にプレーしている間は、たとえ一時的にボールを見失っても、ゴルフ場内のどこかにあるボールについて、ゴルフ場の占有が生じるわけではない。いずれの事例でも、敷地所有者やゴルフ場には、事実的支配も占有意思も存在しないからである。同様に、プレイヤーが池にボールを打ち込んだかどうか（さらにその回収を諦めたかどうか）、ゴルフ場は、個別・具体的には、まったく認識していないはずである。
そこで、控訴審は、ロストボールが池等に遺留されることが予想されること、ゴルフ場は池を含む施設を支配管理していること、池に貯まったロストボールは再利用等を予定していること、ロストボールを無主物のまま放置して他人の先占取得を容認する意向はゴルフ場にはないことなどを挙げて、事実的支配と占有意思の双方を認定したのである。上告理由は、本件ゴルフ場がロストボールの再利用をしたこともなくその予定もないと批判しており、控訴審の評価に間違いがないと言い切れるか不安が残るが、控訴審の理由付けは、相応の説得力を持つものと言えよう。
これに対して、問題が多いのはあっさりした最高裁判決である。これも引用しておこう。
「原判決の認定によれば、被告人らが本件各ゴルフ場内にある人工池の底から領得したゴルフボールは、いずれも、ゴルフアーが誤つて同所に打ち込み放置したいわゆるロストボールであるが、ゴルフ場側においては、早晩その回収、再利用を予定していたというのである。右事実関係のもとにおいては、本件ゴルフボールは、無主物先占によるか権利の承継的な取得によるかは別として、いずれにせよゴルフ場側の所有に帰していたのであつて無主物ではなく、かつ、ゴルフ場の管理者においてこれを占有していたものというべきであるから、これが窃盗罪の客体になるとした原判断は、正当である」。
とくに問題は、「無主物先占によるか権利の承継的な取得によるかは別として」というフレーズである。原審のように所有権移転の合意や慣習の存在を否定すれば、所有権放棄→無主物先占の筋でしかこの結論には至らない。最高裁があえてこのように判示したのは、プレイヤーからゴルフ場への所有権移転の明示または黙示の合意か慣習が認められる余地があると考えていたからであろうか。理由の説示がないままで、結論だけを示している点に多いに不満が残る。
あるいは、最高裁は、本件では窃盗罪が成立するという結論を維持するため、曖昧な論理でごまかしたというのが本当のところかもしれない。というのも、判決とは反対に（被告人弁護士が力説していたように）ゴルフ場の占有および所有権の取得を否定すると、被告人は、窃盗罪では処断できず、法定の懲役刑の上限が10分の１の占有離脱物横領罪にならざるをえないからである（もちろん、ゴルフ場への無断立ち入りは、住居侵入罪にもならない）。最近話題になっている「民法と刑法の交錯」という観点からすれば、私は、それはそれで論理の一貫した望ましい結論のようにも思う。民法の理論に反するような無理を重ねてまで被告人を重罰で処遇すべきであるとするより、法の欠缺を素直に認めて、本件では、占有離脱物横領罪にとどめ、それでは問題があると考えるなら、新たな犯罪の構成要件を定める立法を行うのが筋ではあるまいか。