原則としてできない。本問では、結局、Xは、甲の所有権は取り戻せるが、Yの抵当権の負担のついたままであり、あたかもAの物上保証人や抵当不動産の第三取得者と同じように、Aが債務不履行に陥ると、自分の所有する甲土地を競売される危険を負うことになる。
@Yが解除前に登場した場合:解除には遡及効があるものの、96条3項同様、遡及効を制限して第三者を保護する特別規定である545条1項ただし書きがあるため、Yが保護される。
AYが解除後に登場した場合:解除によって権利を取り戻したXは、その復帰的物権変動を登記しなければ、Yには対抗できない。ここでも、背信的悪意者排除は別として、Yの善意・悪意は問わない。
異なる。Xが勝てるチャンスが広がる。
545条1項ただし書きと96条3項との違いは2点。
第1点:解除権の発生は有効に契約が成立した後の問題であり、他人間で債務不履行が生じているか否かは、契約当事者外の人間である第三者には容易には察知できないし、仮に債務不履行の事実を知ったとしても、解除権が行使されるか否かは不確定である。そこで、そのような不確定な事実に対する知・不知によって法的地位が左右されるのは妥当でないから、545条1項ただし書きの第三者に当たるか否かについては、その善意・悪意を問わない(もっとも理論的には、背信的悪意者は除かれるし、たとえば、Aの債務不履行を助長・促進したYなどは背信的悪意者に当たる可能性がある)。
第2点:理由はよくわからないし96条3項の場合と不均衡だとの批判を浴びているが、判例は、545条1項ただし書きで第三者が保護されるためには登記を備えている必要がある、としている。
解除前に登場したYとの関係では、Yが抵当権設定登記を行っていなければ、解除後にYが登記を備えてもXは抵当権の抹消を請求でき、負担のない甲の所有権を回復するはずである。
解除後に登場したYとの関係では、Xの所有権回復(移転登記抹消)の登記と、Yの抵当権設定登記のいずれが早いかで勝負が決まる。Yが先に抵当権設定登記をすれば、Xはその抹消を請求できない。
学説の中には、法定解除の効果には遡及効がないとする考え方が有力である。この考え方によると、解除権行使の前後を問わず、A→Xの復帰的物権変動と、A→Yの物権変動は、二重譲渡類似の典型的な対抗関係に立ち、177条によって先に登記をした者が勝つことになる。この考え方では、545条1項ただし書きは、当然のことを注意的に規定したまでであって、96条3項のような特別な意味を持つものではない。解除前に登場した第三者にも登記が必要とする判例の結論は、むしろ端的に177条適用の結果と考えれば、96条3項の場合と矛盾なく理解できる、とする。