お詫びと訂正

「相続させる遺言」と登記などについて

　Q3-07の２つの問題について、最判平成14年6月10日判時1791号59頁を見落として解説してしまい、結果的に誤った情報をお伝えしました。以下に、この判決を中心に若干の解説を加えることで、訂正してお詫びします。
　平成14年判決については、多くの判例評釈があり、私も今回入手しやすい10本を読んでみました。判旨に賛成ながら問題点をもじっくり検討している水野謙・判例評論530号26頁以下、共同相続人の一人が保存行為として遺産分割前にでも共同相続の登記ができるというシステム（だからこそこれを前提にしてその債権者が代位登記ができることになる）の問題点を指摘する松尾和子・判例タイムズ1114号87頁以下が、少し詳しくて初心者には難しいかもしれませんが、お勧めです。
　また、判例評釈や下記の説明を読まれれば、問題がかなり複雑なことは一目瞭然です。初心者にここまで理解しろとは申しませんので、よくわからなくても大丈夫です。この問題は、難易度という意味でも、不適切だったと反省しています。

　それでは、まずは、直接関係する(6)から触れます。

１　「相続させる遺言」と登記

問題は次のとおりでした。

(6) Ａの相続人はＡの実子のＢとＸであったが、Ａは有効な自筆証書遺言で「甲はＸに相続させる」旨を書き残して死亡した。ところが、Ｘが甲について所有権取得の登記を行なう前に、Ｂの債権者Ｙが、甲につきＢに代位してＡからＢ・Ｘへの共同相続の登記を行い、Ｂの1/2の共有持分権を差し押さえた。

　私の当初の解説は、「直接の判例はなく、議論も少ない。相続させる遺言は、相続分の指定を伴う分割方法の指定であるが、ただちに物権的効力を生じ、Ｘは単独で相続登記ができる、というのが判例である。(3)の遺贈と登記同様、対抗問題構成が採られるのではないか、と予想される」というものでしたが、上記の通り、平成14年判決が出ており、この解説は誤りです。この判決の前後に、この原審判決に対する判例評釈などでかなりの議論がありました。私の上記解説は、平成14年判決が出るまでの学説上の多数説が主張していたところとほぼ同じです。

　前提知識：「相続させる遺言」の効力 ─ 遺贈とどこがちがうか

　さて、平成14年判決に入る前に、「相続させる遺言」の効力について、簡単に触れておきます。このような遺言は、次のような遺贈の難点1)2)を避けるため、公証人によって編み出されたやり方です。ちなみに、遺贈とは、遺言によって、遺産の全部又は一部を無償で、又は負担付きで他人に与えることです。単独行為である点で贈与契約とは異なりますが、死亡を不確定期限とする死因贈与契約は、遺贈に非常に似ているので、死因贈与契約には遺贈の規定が準用されます（民法554条）。遺贈を受ける者を受遺者といい、相続欠格者でない限り、相続人を含めて誰でも受遺者となることができます（民法965条）。また、遺贈を履行すべき者（原則として相続人）を遺贈義務者といいます。

　1)高額の登録免許税　　遺贈では登記をする際の登録免許税の額が高かったのです。相続を理由とする登記なら、目的不動産の価額（これは課税のための評価額を基礎としているため時価よりはかなり低い）の0.6％だったのに対して、遺贈は贈与などと同じく2.5％と4倍以上でした（当時の登録免許税法別表第一の一の(2)ロ）。「相続させる」遺言は、あくまで相続による取得であるという形式を利用して、登録免許税を安くしようという試みだったのです。もっともこの点は、そもそも、相続人に対する遺贈は、実質的には相続による取得と変わりませんから、赤の他人に対する贈与と同じ扱いをしていた登録免許税法の方が歪だったと言えます。この点は、2003年の登録免許税法改正で遺贈も相続と同じく0.4％に改められましたので、現在では決定的な問題ではなくなっています。

　2)登記手続の煩雑さ　　遺贈の場合には、相続人もしくは遺言執行者と共同で移転登記の申請をしなければなりません（共同申請方式）。遺産を不均等に分け与えたいという意思を遺言者が持つ場合、不利益を受ける者が遺言の効力を争うため、共同申請方式では共同相続人全員の署名・捺印をもらうのが非常に困難になることが予想されます。特定の不動産を「相続させる遺言」は、その不動産の所有権が相続によって直ちに受益者に帰属するという論理を採ることで、受益者が相続を登記原因として単独で登記申請ができるようになる（単独申請）ことを狙っています。

　「相続させる遺言」への疑問と批判 ─ 遺言者の意思の尊重 vs 均分相続の正義・公平

　このような「相続させる遺言」が狙い通りの効力を発揮するとすれば、遺言者の意思には適うことになります。しかし、一方で、遺言において法的な効果を認められる事項は、10種に限定されており、2)のような直接的な物権的効果は、これに反します。そこで、学説では、「相続させる遺言」は、相続人に対する遺贈に他ならないと見る見解（遺贈説）や、相続分の指定を伴う場合のある遺産分割方法の指定と理解しつつ遺産分割の手続によらなければならないとする考え方（分割方法指定説）も今なお有力です。これらの考え方は、遺言者の遺言の自由よりも、むしろ、均分法定相続による方が正義と公平に適うとする点で、基本的な立場が大きく異なるのです。

　最判平成3年4月19日民集45巻4号477頁は、「相続させる遺言」は、特段の事情がなければ遺贈ではなく、相続分の指定を伴う場合のある遺産分割方法の指定であるが、�Aのような直接的な物権的効果が生じることまで認める見解（遺産分割効果説）を採用しました。遺言者の意思を重視し、公証人実務を追認する結果となりました。

　平成14年判決 − 昭和３８年判決の延長線上での登記不要説

　もっとも、判例のような遺産分割効果説に立っても、登記必要説の方が比較的多数で有力だったのです。しかるに、平成14年判決は、「『相続させる』趣旨の遺言による権利の移転は、法定相続分又は指定相続分の相続の場合と本質において異なるところはない」。したがって、相続分の取得は登記なくして対抗できる、という最判昭和38年2月22日民集17巻1号235頁に従い、「相続させる遺言」の受益者は、これにより取得した特定不動産の所有権や共有持分を登記なくして、共同相続登記をして別の共同相続人の共有持分を差し押さえた債権者にも対抗できる、としました。

　平成１４年判決の予兆 ─ 平成14年判決が民集登載でない理由

　この平成14年判決が出てから考えると、すでにその予兆として、最判平成5年7月19日判タ875号93頁や最判平成11年4月23日判例集未登載（判時1711号29頁に紹介があります）が出ていたことがわかりました。平成5年判決は、法定相続分を下回る相続分の指定を遺言でされた相続人が、遺産を構成する特定不動産に共同相続人間の合意によって、納税その他のため暫定的に法定相続分に応じた共同相続の登記がなされていることを利用して、自己の相続分を第三者に譲渡した事例です。相続させる遺言そのもののケースではありませんし、第三者といっても共同相続人の一人（兄妹）なので純粋の第三者ではありません。ただ、判決はそのことを問題にすることなく、指定相続分を超える分の共同相続の登記は無効であり、登記には公信力がないから、第三者は指定相続分を超える権利を主張できず、他の相続人は指定相続分の取得を登記なくして対抗できる、としました。平成11年判決も、遺言による相続分指定を超える共同相続の登記は無効であるとしています。

　この平成5年判決や11年判決、さらに今問題にしている平成14年判決が、いずれも民集登載でない、したがって、新たな判例準則（判例法による命題）を立てたものではない、と理解されているのは、相続分については登記なくして対抗できるとした最判昭和38年2月22日民集17巻1号235頁が、法定相続分のみならず指定相続分を含めて、すでに一般的にその命題を示していた、それゆえ、これらの3判決は、昭和38年判決の命題を各事案で確認した事例判決の意味しか持たない、と考えられたからのようです。

　平成14年判決に対する疑問

　いずれにせよ、平成14年判決は、無権利の法理を採用し、登記なくして対抗できるとしたわけです。しかし、この判決にも、遺贈は登記なくして対抗できないとした最判昭和39年3月6日民集18巻3号437頁と整合しないのではないかとの疑問が呈されています。

　この点について、佐久間毅・法学教室272号122頁は、遺贈の場合は相続人に権利が移転したうえで登記が共同申請型になる点で、一般に登記を要する売買や贈与による所有権移転と同じ構造になるが、「相続させる遺言」による場合は、相続人は何らの権利をも取得せず登記手続への関与も残らない権利取得者の単独申請登記となり、権利取得の構造が違うという説明をしています。しかし、遺贈の場合にも相続人に権利が残ると評価できるのかどうか問題ですし、単独申請でより容易に登記ができた「相続させる遺言」の受益者が、それが困難であった受遺者より手厚く保護されるべき理由としては十分ではないでしょう。

　平成１４年判決以後の学説の動向

　学説には、昭和39年判決のような対抗問題構成自体に批判的な考え方も多かったので、平成14年判決がおかしいというより、昭和39年判決を再考すべきだとか、いずれの場合にも第三者の保護は、94条2項の類推適用や、真の権利者の帰責性を要しない32条1項後段の類推適用によるべきだという考え方が優勢です。

　また、相続法の細かい知識にわたるため講義で触れなかった点への補足ですが、遺贈の場合も、遺言で遺言執行者が指定されていますと、受遺者に対する移転登記手続を含め、遺言の執行事務はすべて遺言執行者に委ねられ（1012条）、相続人は相続財産の処分その他遺言の執行を妨げるべき行為をすることができなくなります（1013条）。したがって、この場合には、相続人が行った第三者への処分は無効となり、受遺者は登記なくして第三取得者には対抗できることになります（もっとも、債権者の共同相続持分の差押えまでできなくなるかどうかは不明）。この点でも、受遺者は登記なくして対抗できないとした昭和39年判決の射程は、かなり制限されることがわかります。

２　遺産分割協議書が偽造された場合

　平成14年判決などによって昭和38年判決の論理が及ぶ範囲が広く理解されることになりますと、(5)の解答にも影響が出てきそうです。問題を再掲します。

(5) Ａの相続人はＡの実子のＢとＸであったが、遺産分割協議の結果、甲はＸが取得することになった。しかし、Ｘが甲の所有権全部の相続による取得の登記を行う前に、Ｂが遺産分割協議書を偽造して、甲を単独で相続したとの登記を行ったところ、Ｂの債権者Ｙが、Ｂ名義になった甲を差し押さえた。

　持分については無権利の法理が貫徹

　私は講義で、「最終的な登記が可能であったのに懈怠したことを強調すると、登記なくしてまったく権利取得を主張できないとされる可能性もあるが、共有持分を超える部分はそもそも無権利だということに力点を置くと、1/2の持分の限度では登記なくして対抗できるとということになろう。」と解説しました。しかし、Ｂの相続分はあくまで1/2であり、それを超える登記は無効、したがって、Ｘは少なくとも1/2の持分については、登記なくして対抗できる、という後者の結論になりそうです。

　Ｂは全くの無権利者か？

　これに関連して、講義後、Ｂは自ら遺産分割協議によって権利を失ったはずの甲について権利取得の登記をしているので、全体的に無権利者ではないのか、という質問をいただきました。たしかに無権利の法理を徹底する論理を採用すれば、そうなると思いますが、その論理では、二重譲渡の成立や、取消後の詐欺者・強迫者から第三者が転得した場合、遺産分割後に共同相続登記を前提にした持分を債権者が差し押さえた場合等について対抗問題と構成する判例を理論的には説明しにくくなります。