２００５年度　法科大学院民法総合３　問題と解説

【試験問題】

　次の設例を読んで下記の小問に答えよ。なお、手続費用や遅延損害金は問題にしないこととする。

　1983年ころ、Ｍは、Ｇ社の勧めによって、遊休地であった自己所有の甲地を有効利用する計画を立てた。それは、Ｆ社が工場等として使用する乙建物をＦ社の希望する仕様で甲地上に建築し、10年間Ｆ社に賃貸するというものであった。もっとも、この計画を実行に移す際には、Ｍが、この事業を行うための株式会社Ｓを設立し、ＭがＳ社に甲地を賃貸し、Ｓ社が乙建物を建築してこれをＦ社に貸す、という形態をとることになった。そのため、Ｇ社は、建築資金をＭではなくＳ社に融資することにし、この貸付金債権を担保するためＭが甲地に抵当権を設定すること、完成後の乙建物にもＳ社が共同抵当権を追加設定すること、Ｍに依頼されてＳ社の代表取締役に就任していたＢが連帯保証人となること、を求めた。
　1984年2月1日に、このプロジェクトの関係者が一同に会し、次のような契約を締結した。

　これらの約定はいずれも順調に実行され、同年8月20日に乙建物が完成し、建設業者から残代金と引き換えにＳ社に引き渡された。同月22日、Ｓ社は乙建物の所有権保存登記を行ったうえ、Ｇ社に対して共同抵当権追加設定の登記を行い、同月29日、乙建物をＦ社に引き渡した。

　このプロジェクトは成功裏に10年目を迎え、Ｆ社は�F契約の更新を望んでいた。Ｓ社は、Ｇ社に対する3億円の債務を返済できる見込みであったが、Ｍが新たな事業展開を計画したため、その準備資金を必要とした。これに対して、ＢがＭのこうした方針に反対したため、1994年1月10日、ＭはＢをＳ社の代表取締役の座から追い、自分の思い通りに動く者を新たに代表取締役に就けた。また、Ｂは、取引先に対して退職の挨拶状を送ってはいたが、�Cの連帯保証契約を解約する旨の意思表示を明確にＧ社に対して行ってはいなかった。

　同年2月1日、Ｇ社とＭとＳ社は、次のように新たな合意を行った。

　1994年8月29日、Ｆ社とＳ社は乙建物の賃貸借契約を更新する旨合意し、以後Ｅの登場までは、自動更新されていった。2000年12月28日、Ｓ社はＧ社への利息の支払いを怠って、期限の利益を失った。2001年1月30日、Ｇ社は、甲・乙両不動産について、抵当権の実行を申し立て、同日差押えの登記がなされた。さらに、Ｇ社は、Ｓ社のＦ社に対する乙建物の賃料債権につき、抵当権の物上代位に基づく差押えを行った。
　2002年2月1日、甲地と乙建物は共にＥが買い受けた。売却代金は、甲地が4億円、乙建物が1億円であった。Ｇ社は、密接な取引先のＦ社の立場を考慮して、差し押さえた賃料債権の取立てを行わなかったが、Ｅが買受人として登場しそうな状況が出てきたので、同年1月31日、あわててＦ社から、未払賃料債権4,800万円のうち4,000万円のみを取り立てた。その後、Ｇ社は競売代金から1億6,000万円を回収した。なお、2000年末まで、Ｓ社が利息の支払いを怠ったことはなく、Ｂ個人はＧ社に対する3,000万円の債権を有しているが、Ｇ社がＢに対して請求や相殺の主張を行ったことも、Ｂに債務の承認を求めたこともなかった。

問１　甲地を失ったＭは、倒産状態のＳ社からの求償をあきらめて、Ｂに負担の分担を求めている。ＭとＢの法律関係はどうなるか説明せよ。本問においては、1994年2月1日の合意の存在は、Ｂが立証できるとは限らないものとし、変更契約書の写しのみを入手できたにすぎない場合にＢが提出しそうな抗弁も検討すること。

問２　Ｅは、Ｆ社の賃借権の引受けを否定し、Ｆ社が2002年2月末日に3月分の賃料を提供しても受領せず、乙建物の明渡しを求めた。そこで、同年3月11日、Ｆ社は、2002年8月末日で乙建物（誤り修正分）の賃貸借契約を更新しない旨の意思表示を行い、実際に8月末で乙建物から退去したうえ、保証金1億円の返還を求めた。Ｆ社とＥの法律関係はどうなるか。本問においては、1994年2月1日の合意の存在は明らかになったものとする。

【解答のポイント】

問１

　出題の意図：共同抵当・物上保証人と保証人の責任分担（代位関係）・保証債務の付従性・消滅時効・相殺など複数の論点が絡む。個々の問題自体は、条文や基本的な判例の理解に尽きるのでそれほど難しくはなく、講義の復習に重点を置いたつもりである。したがって、この問題の問うている充填は、複雑な事例をどこまで分析できるかである。このような分析力は、多数の事例問題を自分で分析・検討した経験値に比例すると思われ、少なくとも主観的には、まさしく、法科大学院での講義で行ったことを問うているつもりである。

1. MのＢに対する権利主張の根拠と範囲
   ※ここをきちんと論じるのが出発点。根拠条文を正確に押さえること。また、共同抵当負担割付がなく、Ｍの求償・代位の額が小さいことに注意。
   
   　ＭのＳに対する求償権は372条→351条によるが、Ｂとの間には直接の求償権は発生しないと解される（反対説はあるが）。すなわち、501条5号により、ＭとＢは、Ｂが取得したＳに対する求償権の範囲で、その1/2について、ＧのＢに対する連帯保証債権を代位行使できるのである。
   　それでは、ＭはＳに対して、どれだけの求償権を取得するか。問題文から、甲・乙は、Ｅに一括売却されて同時配当されたと思われるので、その売却代金がどのようにＧに配当されたかが問題である。392条が適用されれば、共同抵当である甲・乙の売却代金額に応じて、Ｇは、甲から1億2,800万円、乙から3,200万円の配当を受けるが、債務者所有の不動産と物上保証人所有の不動産が共同抵当になっている場合には、そもそも、価額に応じて両不動産に負担を割り付けるべきではなく、最終的に責任を負うべき債務者の所有する不動産の売却代金を先に配当し、それで不足する分だけ、物上保証人の所有する不動産の売却代金から配当を行うべきである。
   　これを本件についてみるに、まず債務者Ｓ所有の乙の売却代金1億円からＧに配当を行い、不足分の6,000万円を物上保証人Ｍ所有の甲から配当することになり、ＭがＳに対して取得する求償権は6,000万円である。したがって、ＭがＧに代位してＢに対する連帯保証債権を行使できるのは、その半分の3,000万円が限度となる。
   
   
2. Ｂはそもそも本件共同抵当権で担保される被担保債権2億円について、保証債務を負うか。
   ※1994年2月1日の合意の立証ができれば付従性による免責、できない場合には既存債務の変更の効力問題や代表取締役退任・退社等の事情の検討（免責説も非免責説も成り立つだろう）という振り分けが肝。
   
   　ＢがＧＭＳ間の1994年2月1日の合意が立証できる場合、1984年2月1日にＢが負担した連帯保証債務は、同年2月4日の1億円の差引弁済によってＳの主たる債務が消滅したため、付従性によって消滅した。したがって、Ｂは、もはや保証債務を負わないし、自ら与り知らない2月1日のＧＭＳ間の合意による新たな借入金について保証債務を負うこともない。この場合には、その余の点を論じるまでもなく、Ｂは責任を負わない。
   　これに対して、Ｂが変更契約書の写しのみを入手できたにすぎない場合には、Ｂの保証責任の有無は微妙である。�@契約による主たる債務の内容が変更されたにすぎないからである。一般には、期限の猶予は債務者の利益となると考えられる。しかも、本件では、利率も半分近くに下がっていることから、ますます債務者には有利な変更であり、保証人にもその効力が及ぶとも考えられる。もっとも、この合意は、10年以上も保証人がさらに責任を負う期間が延長されるという側面を持つので、Ｂの与り知らないＧＢＳ間の合意による責任期間の延長は、Ｂには対抗できないと解するべきではないだろうか。そうだとすれば、延長された保証期間後の責任についてはＢは保証債務を負わないことになる。
   　Ｂの保証債務も弁済期を延長されて存続すると考えるとすれば、さらにＢが抗弁として主張しそうないくつかの点を検討する必要がある。
   　まず、代表取締役を退任させられたＢは、代表取締役であることを暗黙の前提として連帯保証債務を負担しており、退任後に発生する債務については責任を負わないのではないか、という議論がありうる。しかし、そのためには、ＢＧの連帯保証契約の趣旨、経緯などを明らかにする必要があり、Ｂが、その主張・立証責任を負う。また、原則として、連帯保証契約上の責任を免れるのは、退任時以降に生じた債務についてのみであり、�@契約による主たる債務の消滅が主張・立証できず、残額が2億円残っていたと言わざるをえない場合には、Ｇがとくにこれを免除する意思であったと言えない限り、Ｂは、引き続き保証債務を負うことになる。もっとも、本件では、その後のＧの対応も考慮すれば、この合意の時点で、Ｂの連帯保証債務が存続するとは考えていなかったとみる余地があるのではなかろうか。
   　ＧとＢの連帯保証契約が継続しているとしても、根保証においては、過大な責任を負う危険のある保証人には、一定の場合に契約解除権が認められるとされる。たとえば、保証人が主たる債務者への信頼をなくしたとき（最判昭39年12月18日民集18巻10号2179頁）である。Ｓ（Ｍ）の事業拡大路線に賛成できず代表取締役をクビになって退社させられたＢには、このような解除権が認められる可能性が高いと思われるが、現実に解除権を行使していない以上、保証債務を免れることは難しいのではないだろうか。
   
   
3. Ｂは消滅時効を主張できないか。
   ※結局否定される主張なので、それほど詳しく検討しなくてもよい。比重は軽い。
   
   　1994年2月1日の変更契約書が有効であるという前提の下では、弁済期以前に期限の利益を喪失しない限り、2004年2月5日までは、ＧはＳに2億円の返還を請求できず、連帯保証人にも同様に履行を請求できない。本件では、2000年末までＳが期限の利益を失う事態が発生していないから、消滅時効が起算されるのは、早くてもその時点であり、5年の商事時効を考えても、2005年以前に消滅時効が完成する余地はなく、消滅時効の抗弁を持ち出しても失当である。
   
   
4. Ｍの代位権主張は権利濫用に当たらないか。
   ※不可欠とは思えないが、上手に事実を指摘して書けば、当然プラスされよう。
   
   　通常の関係であれば、上記の通り、ＭがＧに代位してＢに3,000万円の請求をすることができるとしても、ＭとＳとの密接な関係（ＭはＳの事実上のワンマンオーナーであり、ＭとＳとは一体に近い。だとすればいわば「身内」の負担を「外部者」Ｂに押し付けるのはおかしい）、Ｍが自らＢを代表取締役の地位から追い出し、Ｂの関知しないところでＢによる無資力危険の分担をおそらく真剣には期待しないまま1994年2月1日の合意を行っていること、無効登記流用のための合意は保証人には主張できないとする見解も十分成り立つことなどを考慮すると、ＭのＢに対する代位の主張は権利濫用（1条3項）として許されない。
   
   
5. Ｂは相殺による債務消滅を抗弁できるか。
   ※代位行使される債権に抗弁が付着している場合であることがわかればよい。相殺の要件の具備は、簡潔でよいから確認する姿勢が吉。ちなみに、当初は、さらにひねった問題として、ＢがＭに対して3,000万円の債権を有していると設定していた。これだと、さらに難しく、Ｍ→Ｂの直接の求償債権がないと相殺できない結果となり気持ちが悪い。
   
   　1.で述べたように、Ｍは、ＧのＢに対する連帯保証債権を代位行使して請求しており、Ｂは、Ｇに対して主張できる抗弁をすべてＭに対しても主張できる。相殺の要件が充たされていれば（自動債権の発生原因事実、相殺の意思表示。それ以外の事実の主張・立証責任については、種々に説が分かれる。設問の量と解答時間関係からみて、ここで論じる必要はない）、ＢはＧに対する3,000万円の債権を自働債権として、保証債務の3,000万円分の消滅を主張でき、代位できるのが3,000万円であることから、Ｂは実際には支払を免れる。
   

問２

　出題意図：事案は、講義で取り扱ったことに深く関連はするが、そのものズバリの出題ではなく、これまで議論されているとは思えない問題である。その意味では、非常に難しい。解答には、正解のない問題にどのようにアプローチするかという柔軟性や応用力を見たい。論理的な一貫性や、結論を決めうちしない慎重さが欲しい。

1. Ｆの賃借権は競売における買受人Ｅに引き受けられるか。
   ※下記の私見（かつ試見）は引受説で書いてみたが、買受人の取引の安全を考慮して、非引受説も成り立ちうるように思われる。それなりの説得力のある構成を採って論理が一貫していれば、結論はどちらでもよい。だが、どちらも成り立ちうるのであれば、法律家として望むらくは、どちらか一方に決めつけずに、どちらの場合も検討して欲しいところである。
   
   　1994年2月1日の合意は、�@契約による債務の消滅と、新たな貸付契約の成立、並びに登記の流用を内容としている。旧債務消滅後、無効になった抵当権につき、残存する登記を新債務に流用した場合、判例・通説は、当事者間においては有効であるが、それ以前に利害関係を有していた第三者（例えば、順位上昇の利益を有する後順位の担保権者）には対抗できないとする。本件では、登記が当初の効力を持続すればＦは抵当権に遅れた賃借人として、買受人に対し短期賃貸借の範囲でしか対抗できず（しかも期間10年で短期賃貸借の保護もないはず）、逆に、新たな貸付を基準とすれば、抵当権設定前からの賃借人として、契約期間に関係なく、買受人に対して対抗できることになる。このようなＦは利害関係人として保護されるべきであり、Ｆの賃貸借契約は、Ｅに引き受けられるべきものである。
   　もっとも、登記面からはＦの賃借権は抵当権設定登記に遅れて引き受けられないように見えるから、そのような外形を信じて行動したＥの正当な期待を保護するべきだとの見解によると、引受を否定する考え方が成り立たないわけではない（私は、それによって不利益を受けるＦに、その不利益を甘受させるに足る理由がないので、その見解には賛成できないが）。
   
   
2. 保証金返還債務は買受人Ｅに承継されるか。
   ※賃借権の引受の有無が、保証金返還債務の承継の有無に直結する。なお、ここでは保証金を敷金と同様に扱ったが、本件では保証金の額が賃料額に比して相当に高額であるので、敷金とは異なるとして承継を否定したり、何らかの金額的な制限を設けるという考え方も検討には値する。これらの点は、採点で考慮したい。
   
   　Ｆの賃貸借契約がＥに引き受けられないとすれば、Ｅは保証金返還債務を引き継がず、Ｆの保証金返還請求は否定される。Ｆは、前所有者で賃貸人であったＳに請求するしかない。
   　Ｆの賃貸借契約がＥに引き受けられるとすれば、Ｅは敷金と同様の性格を有する保証差金債務を引き継ぐことになる。
   
   
3. Ｇの物上代位や一部取立ては、買受人の権利義務に影響するか。
   ※Ｇが物上代位に基づく差押えをしたことと、4,800万円の未払賃料債権から4,000万円だけ取り立てたことの意味を検討してみて欲しい。
   
   　Ｇは、物上代位と競売の双方を申し立てることができるが、物上代位の効力は、買受人が登場したところまでである。少なくとも3月分以降の賃料債権は（2月分は89条2項により、全額ＥがＢに求償することになろう）、賃借権が引受けになる場合、所有権を取得したＥが取得することになり、物上代位はこれに影響を及ぼさない。
   　Ｇは4,800万円の未払賃料債権（1年分）のうち、4,000万円しか取り立てていない。たしかに差押えをした抵当権者Ｇには、取立権限が発生する。しかし、転付命令を得て、執行債権が満足した後ならば、自らの債権になっているので免除も可能だが、当然には処分権限までは生じない。取り立てなかった800万円については、Ｇには減額や免除を行う権限はないし、仮に免除の意思表示だとしても、Ｆとの関係ではともかく、賃貸人＝抵当権設定者Ｓには対抗できない。被担保債権をも免除する趣旨ならわからないことはないが、Ｇが、物上代位手続によって現実に回収した分だけを控除して競売で被担保債権の満足を得たことからすると、そのような免除の趣旨ではなく、取立権を一部放棄したにすぎないと考えられる。そうだとすると、賃料債務は免除されたわけではないし、既発生の賃料債権は、当然には新所有者＝新賃貸人Ｅには承継されないから（判例・通説）、Ｆは依然として、元の賃貸人＝抵当権設定者Ｓに対して2か月分800万円の支払義務を負うことになる。いずれにしても、買受人には何の影響もない。
   　講義でも何度か登場した最判平成14年3月28日は、未払賃料債権への敷金の充当を肯定しているから、Ｆが支払わなかった800万円分の賃料債権に保証金が充当されて、9,200万円の保証金がＥに引き受けられたと考えられる。敷金・保証金は賃料債権等の担保として預託されているから、未払いの賃料債権に敷金が充当され、逆に、買受人Ｅが引き受けるのは未払分800万円を控除した分である。したがって、Ｆが契約の更新を行わず退去した時点で、Ｆが2002年3月分から8月分までの6か月分の賃料を支払っていなければ、Ｅは、2,400万円を差し引きした6,800万円を返還すべきことになる。