抵当権に基づく妨害排除に関する参考資料

最判平成3年3月22日民集45巻3号268頁の判決文

　一部破棄自判、一部却下
　（代位請求も抵当権に基づく妨害排除請求も棄却）

　事実関係は省略

　１　抵当権は、設定者が占有を移さないで債権の担保に供した不動産につき、他の債権者に優先して自己の債権の弁済を受ける担保権であって、抵当不動産を占有する権原を包含するものではなく、抵当不動産の占有はその所有者にゆだねられているのである。そして、その所有者が自ら占有し又は第三者に賃貸するなどして抵当不動産を占有している場合のみならず、第三者が何ら権原なくして抵当不動産を占有している場合においても、抵当権者は、抵当不動産の占有関係について干渉し得る余地はないのであって、第三者が抵当不動産を権原により占有し又は不法に占有しているというだけでは、抵当権が侵害されるわけではない。
　２　いわゆる短期賃貸借が抵当権者に損害を及ぼすものとして民法三九五条ただし書の規定により解除された場合も、右と同様に解すべきものであって、抵当権者は、短期賃貸借ないしこれを基礎とする転貸借に基づき抵当不動産を占有する賃借人ないし転借人（以下「賃借人等」という。）に対し、当該不動産の明渡しを求め得るものではないと解するのが相当である。けだし、民法三九五条ただし書による短期賃貸借の解除は、その短期賃貸借の内容（賃料の額又は前払の有無、敷金又は保証金の有無、その額等）により、これを抵当権者に対抗し得るものとすれば、抵当権者に損害を及ぼすこととなる場合に認められるのであって、短期賃貸借に基づく抵当不動産の占有それ自体が抵当不動産の担保価値を減少させ、抵当権者に損害を及ぼすものとして認められているものではなく（もし、そうだとすれば、そもそも短期賃貸借すべてが解除し得るものとなり、短期賃貸借の制度そのものを否定することとなる。）、短期賃貸借の解除の効力は、解除判決によって、以後、賃借人等の抵当不動産の占有権原を抵当権者に対する関係のみならず、設定者に対する関係においても消滅させるものであるが、同条ただし書の趣旨は、右にとどまり、更に進んで、抵当不動産の占有関係について干渉する権原を有しない抵当権者に対し、賃借人等の占有を排除し得る権原を付与するものではないからである。そのことは、抵当権者に対抗し得ない、民法六〇二条に定められた期間を超える賃貸借（抵当権者の解除権が認められなくても、当然抵当権者に対抗し得ず、抵当権の実行により消滅する賃借権）に基づき抵当不動産を占有する賃借人等又は不法占有者に対し、抵当権者にその占有を排除し得る権原が付与されなくても、その抵当権の実行の場合の抵当不動産の買受人が、民事執行法八三条（一八八条により準用される場合を含む。）による引渡命令又は訴えによる判決に基づき、その占有を排除することができることによって、結局抵当不動産の担保価値の保存、したがって抵当権者の保護が図られているものと観念されていることと対比しても、見やすいところである。以上、要するに、民法三九五条ただし書の規定は、本来抵当権者に対抗し得る短期賃貸借で抵当権者に損害を及ぼすものを解除することによって抵当権者に対抗し得ない賃貸借ないしは不法占有と同様の占有権原のないものとすることに尽きるのであって、それ以上に、抵当権者に賃借人等の占有を排除する権原を付与するものではなく（もし、抵当権者に短期賃貸借の解除により占有排除の権原が認められるのであれば、均衡上抵当権者に本来対抗し得ない賃貸借又は不法占有の場合にも同様の権原が認められても然るべきであるが、その認め得ないことはいうまでもない。）、前記の引渡命令又は訴えによる判決に基づく占有の排除を可能ならしめるためのものにとどまるのである。
　３　したがって、抵当権者は、短期賃貸借が解除された後、賃借人等が抵当不動産の占有を継続していても、抵当権に基づく妨害排除請求として、その占有の排除を求め得るものでないことはもちろん、賃借人等の占有それ自体が抵当不動産の担保価値を減少させるものでない以上、抵当権者が、これによって担保価値が減少するものとしてその被担保債権を保全するため、債務者たる所有者の所有権に基づく返還請求権を代位行使して、その明渡しを求めることも、その前提を欠くのであって、これを是認することができない。
　４　これを本件についてみるに、上告人Ｙ2は、Ａ及びＢの本件各短期賃貸借を基礎として本件土地、建物を転借した上告人Ｙ1との間の前記転貸借契約に基づき本件建物を占有しているところ、民法三九五条ただし書に基づく本件各短期賃貸借の解除により上告人Ｙ2の本件建物の占有権原は消滅するに至るが、被上告人（抵当権者……松岡注）が、物上請求として、又は代位請求として、上告人新井総業に対し、本件建物の明渡しを求め得るものではないというほかない。
　５　以上と異なり、被上告人の代位請求を認容すべきものとした上、被上告人の物上請求を認容した第一審判決に対する上告人Ｙ2の控訴を棄却した原審の判断は、抵当権の効力ないし民法三九五条ただし書の解釈を誤った違法があり、右違法は、原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は理由があり、本件建物の明渡請求に関する部分については、原判決は破棄を免れず、第一審判決は取り消されるべきである。そして、以上説示したところによれば、被上告人の上吉人Ｙ2に対する代位請求及び物上請求はいずれも棄却すべきものである。

　補足コメント・Ｙ2は、右翼・暴力団を匂わせる名称である。
最大判平成11年11月24日民集53巻8号1899頁

上告棄却（代位請求を肯定）

一　原審の適法に確定した事実関係の概要は、次のとおりである。
　１　被上告人Ｘは、平成元年一一月一〇日、Ｓとの間で、同人所有の第一審判決別紙物件目録記載の土地及び建物（以下、「本件不動産」といい、このうち建物を「本件建物」という。）について、債務者をＳ、極度額を三五〇〇万円、被担保債権の範囲を金銭消費貸借取引等とする根抵当権（以下「本件根抵当権」という。）の設定契約を締結した。
　２　被上告人Ｘは、平成元年一一月一七日、Ｓに対し、二八〇〇万円を、平成二年二月以降毎月一五日に元金一一万七〇〇〇円を当月分の利息と共に支払うなどの約定により貸し付けた（以下、これによる債権を「本件貸金債権」という。）。
　３　上告人Ｙらは、平成五年五月ころから、本件建物を権原なく占有している。
　４　被上告人Ｘは、本件貸金債権の残額につき期限の利益が失われた後である平成五年九月八日、名古屋地方裁判所に対し、本件不動産につき本件根抵当権の実行としての競売を申し立て、同裁判所は、同日、不動産競売の開始決定をした。右事件の開札期日は平成七年五月一七日と指定されたが、上告人Ｙらが本件建物を占有していることにより買受けを希望する者が買受け申出をちゅうちょしたため、入札がなく、その後競売手続は進行していない。

二　本件は、被上告人Ｘが、上告人Ｙらが本件建物を権原なく占有していることが不動産競売手続の進行を阻害し、そのために本件貸金債権の満足を受けることができないとして、上告人Ｙらに対し、本件根抵当権の被担保債権である本件貸金債権を保全するため、Ｓの本件建物の所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使して、本件建物の明渡しを求めるものである。
　原審は、次のように判示し、被上告人の請求を認容すべきものとした。
　１　本件不動産についての不動産競売手続が進行しないのは、上告人Ｙらが本件建物を占有していることにより買受けを希望する者が買受け申出をちゅうちょしたためであり、この結果、被上告人Ｘは、本件貸金債権の満足を受けることができなくなっている。したがって、被上告人Ｘには、本件貸金債権を保全するため、Ｓの本件建物の所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使する必要があると認められる。
　２　被上告人Ｘが請求することができるのは、本件建物の所有者であるＳへの明渡しに限定されるものではなく、被上告人Ｘは、保全のために必要な行為として、上告人Ｙらに対し、本件建物を被上告人に明け渡すことを求めることができる。

三　抵当権は、競売手続において実現される抵当不動産の交換価値から他の債権者に優先して被担保債権の弁済を受けることを内容とする物権であり、不動産の占有を抵当権者に移すことなく設定され、抵当権者は、原則として、抵当不動産の所有者が行う抵当不動産の使用又は収益について干渉することはできない。
　しかしながら、第三者が抵当不動産を不法占有することにより、競売手続の進行が害され適正な価額よりも売却価額が下落するおそれがあるなど、抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは、これを抵当権に対する侵害と評価することを妨げるものではない。そして、抵当不動産の所有者は、抵当権に対する侵害が生じないよう抵当不動産を適切に維持管理することが予定されているものということができる。したがって、右状態があるときは、抵当権の効力として、抵当権者は、抵当不動産の所有者に対し、その有する権利を適切に行使するなどして右状態を是正し抵当不動産を適切に維持又は保存するよう求める請求権を有するというべきである。そうすると、抵当権者は、右請求権を保全する必要があるときは、民法四二三条の法意に従い、所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使することができると解するのが相当である。
　なお、第三者が抵当不動産を不法占有することにより抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは、抵当権に基づく妨害排除請求として、抵当権者が右状態の排除を求めることも許されるものというべきである。
　最高裁平成元年（オ）第一二〇九号同三年三月二二日第二小法廷判決・民集四五巻三号二六八頁は、以上と抵触する限度において、これを変更すべきである。

四　本件においては、本件根抵当権の被担保債権である本件貸金債権の弁済期が到来し、被上告人Ｘが本件不動産につき抵当権の実行を申し立てているところ、上告人Ｙらが占有すべき権原を有することなく本件建物を占有していることにより、本件不動産の競売手続の進行が害され、その交換価値の実現が妨げられているというのであるから、被上告人Ｘの優先弁済請求権の行使が困難となっていることも容易に推認することができる。
　右事実関係の下においては、被上告人Ｘは、所有者であるＳに対して本件不動産の交換価値の実現を妨げ被上告人Ｘの優先弁済請求権の行使を困難とさせている状態を是正するよう求める請求権を有するから、右請求権を保全するため、Ｓの上告人Ｙらに対する妨害排除請求権を代位行使し、Ｓのために本件建物を管理することを目的として、上告人Ｙらに対し、直接被上告人Ｘに本件建物を明け渡すよう求めることができるものというべきである。

五　本件請求は、本件根抵当権の被担保債権をもって代位の原因とするが、本件根抵当権に基づいて、その交換価値の実現を阻害する上告人Ｙらの占有の排除を求めるため、所有者に代位して、上告人Ｙらに対して本件建物の明渡しを請求する趣旨を含むものと解することができるから、被上告人Ｘの請求を認容すべきものとした原審の判断は、結論において是認することができる。論旨は採用することができない。
　よって、裁判官奥田昌道の補足意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。

　裁判官奥田昌道の補足意見は、次のとおりである。
　私は、法廷意見に同調するものであるが、抵当不動産が不法占有されている場合における抵当権者の救済の在り方について、意見を補足して述べておきたい。
一　第三者の行為等による抵当権侵害の成否について
　抵当権は、抵当不動産の担保価値（交換価値）を排他的に支配し、競売手続において実現される交換価値から他の債権者に優先して被担保債権の弁済を受けることを内容とする物権である。もっとも、抵当権は、抵当不動産を有形的・有体的に支配する権利ではなく、その交換価値を非有形的・観念的に支配するにとどまり、同一の不動産上に順位を異にする複数の抵当権が成立し得る。この点において、抵当権は、留置権、質権といった担保物の占有を要素とする担保物権、あるいは地上権等の他の制限物権とは異なっている。
　ところで、抵当権に認められる抵当不動産の交換価値に対する排他的支配の権能は、交換価値が実現される抵当権実行時（換価・配当時）において最も先鋭に現われるが、ひとりこの時点においてのみならず、抵当権設定時以降換価に至るまでの間、抵当不動産について実現されるべき交換価値を恒常的・継続的に支配することができる点に、抵当権の物権としての意義が存するものとみられる。したがって、抵当権設定時以降換価に至るまでの間においても、抵当不動産の交換価値を減少させたり、交換価値の実現を困難にさせたりするような第三者の行為ないし事実状態は、これを抵当権に対する侵害ととらえるべきであり、かかる侵害を阻止し、あるいは除去する法的手段が抵当権者に用意されていなければならない。
　また、抵当不動産の交換価値は競売手続において実現されるものであるから、第三者の行為等が抵当不動産の交換価値を減少させ、又は交換価値の実現を困難にさせるものとして抵当権の侵害に当たるか否かについては、当該行為等の内容のみならず、競売手続における当該抵当権者に対する配当の可能性等も考慮すべきである。けだし、すべての抵当権者に同等の救済を認めることは適当ではなく、配当を受ける可能性が全くない後順位抵当権者による救済手段の濫用を防止することも、考慮しておかなければならないからである。
二　抵当権に基づく妨害排除請求権について
　物権の実現が妨げられ、又は妨げられるおそれがある場合に、物権の権利者が物権の効力として妨害者に対し妨害の排除又は予防を請求することができること（物上請求権）は、広く承認されている。このような物上請求権は、物権の権利者の目的物に対する事実的支配（占有）が妨げられ、又は妨げられるおそれがある場合に、あるべき状態を回復するための手段として認められてきたものである。抵当権は目的物に対する事実的支配（占有）を伴わずにその交換価値を非有形的・観念的に支配する権利であるが、本件におけるように、第三者が抵当不動産を何らの正当な権原なく占有することにより、競売手続の進行が害され、抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態が生じているときは、右不法占有者に対し、抵当権者は、抵当権に基づき、妨害の排除、すなわち、不動産の明渡しを請求することができるものといわなければならない。もちろん、この場合に、抵当権者が自己への明渡しを請求し得るのか、抵当不動産の所有者への明渡しを請求し得るにとどまるのかは、更に検討を要する問題である。
三　抵当権者による所有者の妨害排除請求権の代位行使について
　抵当権の侵害に対する救済手段として、抵当権そのものに基づく妨害排除請求権が認められるならば、更にそれ以外に、抵当不動産の所有者の有する妨害排除請求権を抵当権者が代位行使することを認めることについては、異論があり得よう。第一の問題点は、民法四二三条の定める債権者代位権は「自己ノ債権ヲ保全スル為メ」に認められるものであるところ、抵当権侵害の場合において被保全債権となるものは何かである。第二の問題点は、債権者代位権のいわゆる転用事例（不動産所有権の相次譲渡の場合における転得者による中間者の登記請求権の代位行使や、不動産賃借権に対する侵害の場合における賃借人による所有者の妨害排除請求権の代位行使）においては、権利の代位行使は、他に適切な救済手段が存しないためにやむなく認められた便法とされているのに、抵当権侵害の場合には、抵当権者について抵当権に基づく妨害排除請求権を認めることで十分ではないかとの反対論が考えられることである。
　第一の点については、次のように考えられる。抵当権設定者又は抵当不動産の譲受人は、担保権（抵当権）の目的物を実際に管理する立場にある者として、第三者の行為等によりその交換価値が減少し、又は交換価値の実現が困難となることのないように、これを適切に維持又は保存することが、法の要請するところであると考えられる。その反面として、抵当権者は、抵当不動産の所有者に対し、抵当不動産の担保価値を維持又は保存するよう求める請求権（担保価値維持請求権）を有するものというべきである。そして、この担保価値維持請求権は、抵当権設定時よりその実行（換価）に至るまでの間、恒常的に存続する権利であり、第三者が抵当不動産を毀損したり抵当不動産を不法占有したりすることにより、抵当不動産の交換価値の実現が妨げられるような状態が生じているにもかかわらず、所有者が適切な措置を執らない場合には、この請求権の存続、実現が困難となるような事態を生じさせることとなるから、抵当権者において、抵当不動産の所有者に対する担保価値維持請求権を保全するために、抵当不動産の所有者が侵害者に対して有する妨害停止又は妨害排除請求権を代位行使することが認められるべきである。
　第二の債権者代位権の転用事例における補充性（他に適切な救済手段がないこと）の点については、抵当権に基づく妨害排除請求権の要件及び効果（請求権の内容）につき論議が尽くされているとはいい難く、なお検討を要する点が存する現状においては、代位請求による救済の道を閉ざすべきではないと考える。
　ところで、代位権行使の効果として抵当権者は抵当不動産の占有者に対して直接自己への明渡しを請求することができるかの点については、抵当権者は抵当不動産の所有者の妨害排除請求権（明渡請求権）を同人に代わって行使するにすぎないこと、抵当不動産の所有者の明渡請求権の内容は同人自身への明渡しであることからすれば、抵当権者による代位行使の場合も同じであると考えるべきもののようにもみえるが、抵当不動産の所有者が受領を拒み、又は所有者において受領することが期待できないといった事情があるときは、抵当権者は、抵当不動産の所有者に代わって受領するという意味において、直接自己への明渡しを請求することができると解するのが相当である。そして、本件のような事実関係がある場合は、原則として、抵当権者は、直接自己に抵当不動産を明け渡すよう求めることができるものというべきである。その場合に抵当権者が取得する占有は、抵当不動産の所有者のために管理する目的での占有、いわゆる管理占有であるといい得る。
　なお、いかなる場合に代位権を行使することが認められるかについては、事案に応じ検討すべき問題があるが、本件のように抵当権者による競売申立てがなされている事案においては、代位権行使を認めることに何の支障もないと考える。
（裁判長裁判官　山口繁　裁判官　小野幹雄　裁判官　千種秀夫　裁判官　河合伸一　裁判官　遠藤光男　裁判官　井嶋一友　裁判官　福田博　裁判官　藤井正雄　裁判官　元原利文　裁判官　大出峻郎　裁判官　金谷利廣　裁判官　北川弘治　裁判官　亀山継夫　裁判官　奥田昌道　裁判官　梶谷玄）
百Ⅰ84事件から解説を抜粋

　〈解　　説〉

　１　抵当権者が抵当権の実行によって債権回収を図っても，本件のように不法占有者がいて競売手続が進まないことがある。そこで，抵当権者は，占有者の排除を希望し，抵当権に基づく妨害排除請求権（以下では物権的請求権と略す）や，所有者の妨害排除請求権の代位行使（民423条。以下では代位請求という）を主張する。しかし，抵当権は，目的不動産の使用収益を設定者に委ねておいて交換価値から優先弁済を受けることを内容とする権利である（民法369条1項），という性質を有するから，およそ占有関係には干渉できない（価値権論と呼ばれる）とも考えられる。
　昭和50年代以降，学説や下級審裁判例では，妨害排除を認めるべきだとの見解が次第に強くなっていた。しかし，前掲最判平成3年3月22日は，価値権論を基礎に，占有の排除は引渡命令（民執83条）や引渡訴訟で行う仕組みであり，それに必要なコストは織り込み済みのものであって担保価値の減少をもたらさないから，占有自体は抵当権の侵害にならない，という理由で，物権的請求権も代位請求も共に否定した。
　この判決には執行妨害の現実に目を瞑るものだとの強い批判が相次いだ。下級審の執行実務は，無担保の差押債権者にも適用される民事執行法55条などの緩やかな解釈・運用を行い，救済の実を挙げる努力を重ねた。その後，バブル経済崩壊に伴う不良債権処理が社会問題化するに至り，平成8年と10年に，民事執行法が改正された。これらの改正は，執行実務を追認して制定法との溝を埋めたほか，担保権者が競売開始決定前にも保全処分を行えるとする187条の2や自ら買受けを申し出た差押債権者が目的不動産の占有保管を行えるとする68条の2が新設された。
　しかし，これらの手続規定は実体法上の妨害排除請求権を認めない平成3年判決と矛盾しないか，との疑問が残った。また，手続法の解釈運用で対応しきれない新たな執行妨害が出現したとき，実体法上の権利が認められないと救済は困難である。改正前に競売が開始されたため改正法の保全処分が利用できない本件でも，同様に実体法上の権利の有無が焦点になった（本判決までの議論の詳細は，鎌田薫「抵当権の侵害と明渡請求」田山輝明ほか編・民法学の新たな展開263頁以下を参照）。

　２　時代を反映して社会の大きな関心を集めた本判決の意義は，平成3年判決を変更して，不法占有によって抵当権侵害が生じることを認め，代位請求のみならず，Ｘの主張していない物権的請求権をも（傍論ながら）肯定した点にある。
　本判決はまず，価値権論が原則として妥当することを確認したうえで（これには斎藤和夫・後掲のような強い批判もある），例外的に，交換価値の実現妨害によって優先弁済請求権の行使が困難となる状態を抵当権侵害と認めている。「競売手続の進行が害され適正な価額よりも売却価額が下落するおそれがある」場合とは，占有減価による抵当権侵害を認めるもので，平成3年判決を変更している。さらに，売却価額の下落は例示と見られ，本件のように売却価額の低下が立証されていなくても，競売手続が進行しないことだけで抵当権の換価権能が害されていると評価される（伊藤・後掲9頁のように本判決は占有減価を抵当権侵害と認めたものでないとの見方もある）。この点は，買受希望者が現れないときには平成3年判決の論理が妥当しないという批判を容れたものである。
　次いで，代位請求では，抵当不動産所有者に対して抵当権侵害の状態を是正し抵当不動産を維持・管理するよう求める抵当権者の請求権（侵害是正請求権）を被保全権利とする。原審のように被担保債権を被保全権利とすれば，責任のみを負担して債務を負わない物上保証人や第三取得者の妨害排除請求権は代位できないとの難点があり，これを回避しようとしたのであろう。また，この侵害是正請求権は，抵当権者と直接の抵当権設定契約関係にない第三取得者に対しても主張できる金銭債権以外の物権的権利であり，債権ではないので，債権者代位権の「法意により」とされたと解される。いずれにしても，423条の転用事例であって，無資力要件は問題とされない。
　最後に，本判決は，代位請求の効果として，目的不動産の所有者のための管理を目的とした抵当権者への直接の明渡請求を認めている。奥田補足意見は，これを管理占有と呼んで，所有者が受領を拒絶したり，所有者の受領が期待できない場合に対処する実効的な救済として位置づけている。

　３　本判決は，競売が進まない実態を直視して，執行妨害に毅然たる態度で臨む姿勢を示したことで，おおいに歓迎され，高い評価を受けている。実体法上の権利が認められたことで，占有移転禁止の仮処分など民事保全法上の保全処分が利用できるようになった点は執行妨害対策として大きな意味がある（若林・後掲53頁以下参照）。
　ただ，本判決の内容や射程には不明な点が多く批判もある。紙幅の関係で，特に重要なものだけを取り上げる。妨害排除をどの時点から行えるかは本判決からは明らかでない。抵当権設定当初から抵当権者が交換価値を支配し担保価値維持請求権を有しているとする奥田補足意見を423条2項但書と結びつければ，抵当権侵害のおそれさえ生じればいつでも妨害排除ができるとも考えられ，任意売却のために妨害排除を使いたいという実務の要請には合致する。しかし，本件事案との関係などから，競売申立以後を基本としてどこまで前倒しできるかを慎重に検討すべきだとの見解があり，両者の中間に371条との均衡などから履行遅滞以後に限るとの理解がある（生熊・後掲書440頁以下が詳しい）。
　また，代位請求には疑問を呈する論者も多い。侵害是正請求権にせよ奥田補足意見の担保価値維持請求権にせよ，権利の内容がはっきりせず（道垣内弘人・ジュリスト1174号28頁以下を参照），物権的請求権で処理されるべきものを代位請求に乗せるための無理な技巧ではないか，債権者代位権の転用への歯止めが考慮されていない，従来の転用事例と異なり代位権を行使する抵当権者には目的物の引渡しを求める権利はない，などの批判がある（詳しくは松岡・後掲NBL683号37頁以下）。代位請求は，Ｘがそれだけを主張した本件でやむを得ず是認されたにすぎず，奥田補足意見が示唆するように，本来の物権的請求権が認められれば不要だとする見解が多い。法廷意見は，物権的請求権についても，代位請求と同様の要件・効果を認めるように思われるが，慎重な留保を明言する奥田裁判官の意見もあり，詳細はむしろ今後の議論に委ねられたというべきであろう。
　さらに，効果としての抵当権者への明渡しについても，歓迎する声が大きい一方で，管理占有の内容は明確ではない。管理権限の範囲，管理費用の償還問題，管理者の注意義務の程度，工作物責任の有無，専門業者への管理委託や抵当権者の使用の可否，所有者からの返還請求の肯否など，解決を要する多くの派生的な問題があると指摘されている。

　　〈参考文献〉

　金法1566号，1569号，銀行法務571号，572号，ジュリ1174号，市民と法4号，債権管理88号に本判決の特集があり，コメント集・座談会・判例批評が多数掲載されている。これらと下記の本件評釈等のほか，生熊長幸・執行妨害と短期賃貸借（とくに第8章），石口修「抵当権の対抗力なき占有者排除効(1)(2)」九州産業大学・エコノミクス5巻1号1頁，5巻3号1頁が詳しい。
　今井和男・金判1079号2頁，岩城謙二・法令ニュース35巻1号16頁，石井眞司・金判1081号2頁，鈴木禄彌＝升田純（対談）登記情報458号10頁（債権管理87号6頁にも再構成掲載），松岡久和・NBL681号6頁，682号36頁，683号37頁，加藤昭・研修620号99頁，渡辺達徳・法セ543号111頁，角紀代恵・法教234号44頁，若林弘樹・銀行法務575号50頁，川嶋四郎・法セ544号52頁，香川保一・登記インターネット2巻5号71頁，牧山市治・法の支配117号65頁，伊藤進・判評496号（判時1706号）7頁，生熊長幸・平成11年度重判解（ジュリ1179号）71頁，梶山玉香・法時72巻7号75頁，升田純・法教239号35頁，八木一洋・曹時52巻9号2796頁，牧賢二・平成11年度主要民事判例解説（判タ1036号）60頁，石口修・法学新報106巻11＝12号207頁，小杉茂雄・金法1588号35頁，平井一雄・ジュリ1189号100頁，齊藤裕佳・北大ジュニア・リサーチ・ジャーナル7号1頁，斎藤和夫・リマークス22号22頁，佐久間弘道・金法1603号6頁，山野目章夫・判例セレクト'00（法教246号別冊付録）17頁，村上正敏・判タ1053号53頁
最一小判平成17年3月10日判時1893号24頁

一部棄却、一部破棄自判（抵当権に基づく妨害排除請求を肯定、賃料相当額の損害賠償請求を棄却）

第１　事案の概要
　１　原審の適法に確定した事実関係の概要等は、次のとおりである。
（１）被上告人は、平成元年９月５日、Ａ社（以下「Ａ社」という。）との間で、Ａ社所有の土地上に地下１階付９階建ホテル（以下「本件建物」という。）を請負代金１７億９０１４万円で建築する旨の請負契約を締結し、平成３年４月３０日、本件建物を建築して完成させたものの、Ａ社が請負代金の大部分を支払わなかったため、その引渡しを留保した。
（２）Ａ社は、平成４年４月ころ、被上告人との間で、請負残代金が１７億２９０６万円余であることを確認し、これを同年５月から８月まで毎月末日限り５００万円ずつ支払い、同年９月末日に残りの全額を支払うこと、被上告人の請負残代金債権を担保するため、本件建物及びその敷地につき、いずれも被上告人を権利者として、抵当権（以下「本件抵当権」という。）及び停止条件付賃借権（以下「本件停止条件付賃借権」という。）を設定すること、本件建物を他に賃貸する場合には被上告人の承諾を得ることを合意した（以下「本件合意」という。）。本件停止条件付賃借権は、本件抵当権の実行としての競売が申し立てられることなどを停止条件とするものであって、本件建物の使用収益を目的とするものではなく、本件建物及びその敷地の交換価値の確保を目的とするものであった。そして，Ａ社は、本件合意に基づき、同年５月８日、本件抵当権設定登記と本件停止条件付賃借権設定仮登記を了した。そこで、被上告人は、Ａ社に対し、本件建物を引渡した。
（３）ところが、Ａ社は、本件合意に違反し、上記分割金の弁済を一切行わず、しかも、平成４年１２月１８日、被上告人の承諾を得ずに、Ｂ社（以下「Ｂ社」という。）に対し、賃料月額５００万円、期間５年、敷金５０００万円の約定で本件建物を賃貸して引き渡した（以下、この賃貸借契約を「本件賃貸借契約」という。）。その後、平成５年３月に敷金を１億円に増額し、同年５月１日に賃料を月額１００万円に減額するとの合意がそれぞれされたが、敷金が実際に交付されたか否かは定かでない。
（４）Ｂ社は、平成５年４月１日、被上告人の承諾を得ずに、上告人に対し、賃料月額１００万円、期間５年、保証金１億円の約定で本件建物を転貸して引き渡した（以下、この転貸借契約を「本件転貸借契約」という。）。不動産鑑定士の意見書によれば、本件建物の適正賃料額は、平成７年１月３１日時点で月額５９２万円、平成１０年１０月２６日時点で月額６１３万円とされており、本件転貸借契約の賃料額は、適正な額を大幅に下回るものであった。
（５）上告人とＢ社の代表取締役は同一人である。また、Ａ社の代表取締役は、平成６年から平成８年にかけて上告人の取締役の地位にあった者である。なお、Ａ社は、平成８年８月６日に銀行取引停止処分を受けて事実上倒産した。
（６）被上告人は、平成１０年７月６日、東京地方裁判所八王子支部に対し、本件建物及びその敷地につき、本件抵当権の実行としての競売を申し立てた。本件建物の最低売却価額は、平成１２年２月２３日に６億４０３９万円であったものが、同年１０月１６日には４億８０２９万円に引き下げられたものの、本件建物及びその敷地の売却の見込みは立っていない。このように、本件建物及びその敷地の競売手続による売却が進まない状況の下で、Ａ社の代表取締役は、被上告人に対し、本件建物の敷地に設定されている本件抵当権を１００万円の支払と引換えに放棄するように要求した。
　２　被上告人は、上告人に対し、第１審において、上告人による本件建物の占有により本件停止条件付賃借権が侵害されたことを理由に、賃借権に基づく妨害排除請求として、本件建物を明け渡すこと及び賃借権侵害による不法行為に基づき賃料相当損害金を支払うことを請求したところ、第１審はこの請求をいずれも棄却した。これに対し、被上告人が、控訴し、原審において、上記請求と選択的に、上告人による本件建物の占有により本件抵当権が侵害されたことを理由に、抵当権に基づく妨害排除請求として、本件建物を明け渡すこと及び抵当権侵害による不法行為に基づき賃料相当損害金を支払うことを追加して請求したところ、原審はこの追加請求をいずれも認容した。

第２　上告代理人相澤建志、同藤井秀夫の上告受理申立て理由１について
　１　所有者以外の第三者が抵当不動産を不法占有することにより、抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ、抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは、抵当権者は、占有者に対し、抵当権に基づく妨害排除請求として、上記状態の排除を求めることができる（最高裁平成８年（オ）第１６９７号同１１年１１月２４日大法廷判決・民集５３巻８号１８９９頁）。そして、抵当権設定登記後に抵当不動産の所有者から占有権原の設定を受けてこれを占有する者についても、その占有権原の設定に抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的が認められ、その占有により抵当不動産の交換価値の実現が妨げられて抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは、抵当権者は、当該占有者に対し、抵当権に基づく妨害排除請求として、上記状態の排除を求めることができるものというべきである。なぜなら、抵当不動産の所有者は、抵当不動産を使用又は収益するに当たり、抵当不動産を適切に維持管理することが予定されており、抵当権の実行としての競売手続を妨害するような占有権原を設定することは許されないからである。
　また、抵当権に基づく妨害排除請求権の行使に当たり、抵当不動産の所有者において抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理することが期待できない場合には、抵当権者は、占有者に対し、直接自己への抵当不動産の明渡しを求めることができるものというべきである。
　２　これを本件についてみると、前記事実関係によれば、次のことが明らかである。
　本件建物の所有者であるＡ社は、本件抵当権設定登記後、本件合意に基づく被担保債権の分割弁済を一切行わなかった上、本件合意に違反して、Ｂ社との間で期間を５年とする本件賃貸借契約を締結し、その約４か月後、Ｂ社は上告人との間で同じく期間を５年とする本件転貸借契約を締結した。Ｂ社と上告人は同一人が代表取締役を務めており、本件賃貸借契約の内容が変更された後においては、本件賃貸借契約と本件転貸借契約は、賃料額が同額（月額１００万円）であり、敷金額（本件賃貸借契約）と保証金額（本件転貸借契約）も同額（１億円）である。そして、その賃料額は適正な賃料額を大きく下回り、その敷金額又は保証金額は、賃料額に比して著しく高額である。また、Ａ社の代表取締役は、平成６年から平成８年にかけて上告人の取締役の地位にあった者であるが、本件建物及びその敷地の競売手続による売却が進まない状況の下で、被上告人に対し、本件建物の敷地に設定されている本件抵当権を１００万円の支払と引換えに放棄するように要求した。
　以上の諸点に照らすと、本件抵当権設定登記後に締結された本件賃貸借契約、本件転貸借契約のいずれについても、本件抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的が認められるものというべきであり、しかも、上告人の占有により本件建物及びその敷地の交換価値の実現が妨げられ、被上告人の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるということができる。
　また、上記のとおり、本件建物の所有者であるＡ社は、本件合意に違反して、本件建物に長期の賃借権を設定したものであるし、Ａ社の代表取締役は、上告人の関係者であるから、Ａ社が本件抵当権に対する侵害が生じないように本件建物を適切に維持管理することを期待することはできない。
　３　そうすると、被上告人は、上告人に対し、抵当権に基づく妨害排除請求として、直接自己への本件建物の明渡しを求めることができるものというべきである。被上告人の本件建物の明渡請求を認容した原審の判断は、結論において是認することができる。論旨は採用することができない。
第３　上告代理人相澤建志、同藤井秀夫の上告理由について
　民事事件について最高裁判所に上告をすることが許されるのは、民訴法３１２条１項又は２項所定の場合に限られるところ、本件上告理由は、理由の不備をいうが、その実質は単なる法令違反を主張するものであって、上記各項に規定する事由に該当しない。

第４　職権による検討
　１　原審は、上告人の占有により本件抵当権が侵害され、被上告人に賃料額相当の損害が生じたとして、前記のとおり、抵当権侵害による不法行為に基づく被上告人の賃料相当損害金の支払請求を認容した。
　２　しかしながら、原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
　抵当権者は、抵当不動産に対する第三者の占有により賃料額相当の損害を被るものではないというべきである。なぜなら、抵当権者は、抵当不動産を自ら使用することはできず、民事執行法上の手続等によらずにその使用による利益を取得することもできないし、また、抵当権者が抵当権に基づく妨害排除請求により取得する占有は、抵当不動産の所有者に代わり抵当不動産を維持管理することを目的とするものであって、抵当不動産の使用及びその使用による利益の取得を目的とするものではないからである。そうすると、原判決中、上記請求を認容した部分は、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり、破棄を免れない。そして、上記説示によれば、上記請求は理由がないから、これを棄却することとする。
　３　また、上記請求と選択的にされている賃借権侵害による不法行為に基づく賃料相当損害金の支払請求については、前記事実関係によれば、本件停止条件付賃借権は、本件建物の使用収益を目的とするものではなく、本件建物及びその敷地の交換価値の確保を目的とするものであったのであるから、上告人による本件建物の占有により被上告人が賃料額相当の損害を被るということはできない。そうすると、第１審判決中、賃借権侵害による不法行為に基づく賃料相当損害金の支払請求を棄却した部分は正当であるから、これに対する被上告人の控訴を棄却することとする。
　よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
最高裁判所第一小法廷
裁判長裁判官　泉徳治　裁判官　横尾和子　甲斐中辰夫　島田仁郎　才口千晴
平成17年判決へのコメント（金融法務事情1742号13頁）

象徴的意義にとどまり検討すべき課題が多い

　一　代位請求による妨害排除を認めた平成一一年大法廷判決は、傍論で抵当権自体に基づく妨害排除請求も可能であるとしたが、後者が認められるなら構成に無理のある代位請求は不要である、との指摘も多かっただけに、本判決が後者を正面から肯定した点にまず大きな意義がある。
　次に、本判決は、占有権原の設定を受けて占有する者についても、「(a)その占有権原の設定に抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的が認められ」、「(b)その占有により抵当不動産の交換価値の実現が妨げられて抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるとき」は、妨害排除請求が認められるとする。(b)は、不法占有者に対する請求につき平成一一年大法廷判決が示した要件と同一であるから、(a)の妨害目的の占有権原設定が、この類型につき追加された要件である。要件が充たされれば、旧三九五条但書の類推による解除請求（最三小判昭63・２・16民集四二巻二号九三頁・本誌一一八八号二五頁）を経ることなく、妨害排除が認められる。
　判旨は転貸借契約等を明確に無効とは断じていないが、(a)の要件を付加して、強度の妨害目的を示す具体的事実を詳しく摘示していることから、やはり本件賃貸借契約等を無効と評価するものと思われる。しかし、低額の賃料や高額の敷金・保証金等の不当な内容を持つ本件賃貸借契約等は有効であっても抵当権者に対抗できず、買受人には引き受けられないから、抵当権者にはそのような契約が負担となる不利益（いわゆる対抗減価）は生じず、抵当権侵害は、専ら占有による換価権や優先弁済権の実現妨害から生じる。だとすれば、民事執行法上の保全処分が占有者の占有権原を問わないように、抵当権侵害の成立には、(b)の要件で足り、主観的な目的性を含み抵当権者の側で立証が容易でない場合もある(a)の要件は、不要とすべきではなかろうか。

　二　本判決は、抵当不動産所有者において抵当権侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理することが期待できないことを要件に、抵当権者自身に対する抵当不動産の明渡請求を認めた。本件では、代位請求の場合のように受領権限の代位行使という論理が使えないから、抵当権侵害の要件と効果を結び付けたのであろう。これは、受領拒絶や受領不能の場合への対応を理由とした大法廷判決の奥田補足意見より踏み込んだ説示であり、妥当な限定である。抵当目的不動産所有者が加功していない不法占有型では抵当権者への明渡請求は制限されることになろう。

　三　本判決は、さらに、抵当権者が妨害排除請求により取得する占有は抵当不動産の使用・収益による利益を目的とするものではなく、また、併用賃借権は無効であるとして、賃料相当額の損害賠償請求を否定した。理論的には正当であり、明渡しを受けた抵当権者の（管理）占有の性質が多少とも明らかになったが、管理占有のその他の問題点は何も解決していない。また、転借人らが一三年にわたって建物を占有・使用し利益を挙げている反面、抵当目的建物の価値は大幅に低下している。抵当権者がこれを回復するには、抵当権侵害の不法行為によることになろうが、難点も多く不法な行為への抑止力には欠ける。

　四　平成一五年改正で収益執行制度が導入され、民事執行法の保全処分の要件が緩和された現在では、執行妨害対策は迅速性でも効果の点でもそれらに期待すべきであり、本判決の意義は象徴的なものにとどまろう。