２０１０年度　大学院法政理論専攻　民法第２部　講義記録

２０１０年度大学院法政理論専攻・民法第２部の記録

講義要項
講義題目　　不当利得法の比較法的研究
配当期　　　通年・木曜・２校時、第5演習室
単　　　位　　４
講義の概要と目的
　　　　　　　　　ヨーロッパ私法の共通諸原則とモデル準則を提示する共通参照枠草案が、2009年10月末に公表された。これは民法の規律の世界的な平準化や統一に大きな影響を与える重要な試みである。この授業では、昨年度取り上げた不当利得法の大陸法と英米法の比較検討に続いて、共通参照枠草案の第Ⅶ編の不当利得法の部分に関心を寄せ、その部分を順次読み、アジア諸国の問題規律との対比をも行い、その意義と問題点を検討する。これにより、英語の専門文献の基礎的な読解力と、この分野の基礎知識を得るとともに、比較法の基本的な手法をも学修する。

講義計画と内容
　　　　　　　　　参加者の読解力や日本語能力に合わせて毎回の担当を決め、日本語訳を用意していただく。それを素材に全員で、原文をより正確に深く理解できるよう努めるとともに、相応する問題についての日本や中国など東アジアの民事法における問題処理との異同を検討する。昨年度実績を勘案すると毎回3頁前後の速度で、地道に読み進める。毎回、輪読の成果を反映した模範訳の例をホームページに掲載するので、各人は、自分の用意した訳と読み比べて、読みの正確さや日本語表現を磨いていただきたい。
　　　　　　　　　全部で23か条の準則があるが、各条が読み終わった段階で、総括して理解を確実なものとする。
教　　材

　当初計画した下記文献1.の講読より前に、比較法的な概観を行う2.を先に読むことに変更した。
1. Christian von Bar and Eric Clive (eds.), Principles, Difinitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of Reference (DCFR) Full Edition Volume 4 Book VII (sellier, 2009) 。大部で高価であるため購入する必要はない。
2. Study Group on a European Civil Code, prepared by Christian von Bar and Stephen Swann, Principles of European Law: Unjustified Enrichment, sellier, Stämpfli and Bruylant, 2010 (cited as PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr.)　pp.91-180 Introduction
参考資料

　
1. 松岡久和「不当利得法共同研究序説」民商法雑誌140巻4・5号（2009年）1頁以下
2. 松岡久和「ヨーロッパ民法典構想の現在 ― 不当利得法に関するDCFR第Ⅶ編を素材として ― 」（未定稿。参加者にpdfで配布。その後、戒能通厚ほか編、『法創造の比較法学、先端的課題への挑戦』（日本評論社、2010年）181-204頁で公刊）。
　
講義の成果（翻訳をpdfで順次掲載）
　毎週更新します。

講義の進行記録

　配付資料や作成した文書をpdfで掲載してゆきます。仮訳を終わった文書は連続したものではなく、週毎の該当部分を順次作成していましたが、今年度読んだ部分をここにまとめて掲載し、これまで毎週掲載してきた部分的な訳は削除しました（最終回終了の2011年1月20日。来年度になお(3)以降を続けて読みます）。

No.	月　　日	講義内容等の記録
1	4月 8日	受講生の確定とガイダンス・講義進行の打合せ
2	4月15日	受講生の追加3名と辞書等の紹介。　PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction pp.91-92の1-3を講読。
3	4月22日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction pp92-93の4-8を講読。オーストリア法を調べるサイトについて紹介。
4	5月 6日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction pp94-96の9-11を講読。ヨーロッパ各国の多様な不当利得規定を分類する5つの指標を知り、フランス法系の不当利得の位置づけを理解する。
5	5月13日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction pp96-97の12-14前半を講読。講読の際には、引用されている規定の内容をも、日本語訳（なければこれも翻訳）によって確認する。試訳にリンクが張れて、条文の規定内容がポップアップすると便利で良いが、pdfではこの仕掛けは難しいかもしれない。他方、htmlファイルではリンクは張りやすいが、ヨーロッパ各国語の特殊文字をユニコード指定で同じページ内で併存できるか、文字化けしないか少々不安です。そのうちやってみます。赤字部分は誤変換に長い間気づきませんでした。
6	5月20日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction pp97-99の14後半－17を講読。オーストリア民法及び特別法、マルタ民法の関係規定も合わせて読む。フランス民法同様に不当利得関連規定が散らばっているが、ドイツ法学の影響もあり、類型を認めつつ不当利得の一般原理を強調するオーストリア民法学のあり方や、フランス民法に転用物訴権を追加したようなマルタ民法のあり方は興味深い。事務管理者を成年の能力者に限るかのようなマルタ民法の事務管理規定も珍しく面白い。
7	5月27日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction pp99-101の18・19（スペインの不当利得法）を講読。個々の条文もできるだけ検討。スペイン法が基本的にはフランス民法に強い影響を受けつつも、独自の伝統があり、また、裁判所が紆余曲折しつつ、補充性を否定するに至っていることを認識できた。
8	6月3日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction pp.101-102の20・21（ドイツの不当利得法）を講読。英語での簡単な要約が適切か否かにはやや疑念がある。講義中では、よくわからなかった short term contract については、訳注で補充した。
9	6月10日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction pp.102-105の22-25（ドイツ、ギリシア、イタリアの不当利得法）を講読。補充性原則の位置づけが各国で相当異なることが興味深い。また、イタリア法がフランス法からの発展を条文に定着させている点も、世界的な法制度の発展・展開の1つの例をみるようで興味深い。
10	6月17日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction pp.105-106の26-28前半（イタリアとポルトガルの不当利得法）を講読。少し進み方が遅かったのは、ドイツ語訳のポルトガル民法の条文をその場で訳して検討したことと、イタリア民法の補充性の強力さを示す文章および主観的に不存在の債務の非債弁済をさらに2分類するポルトガル民法の趣旨がわかりにくかったため、事例をいろいろ想定して検討する必要があったからである。
11	6月24日	辞書ほか参考図書の紹介に続いて、PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction pp.106-108の28後半と29を講読。ポルトガルの補充性論と、ハンガリー不当利得法全般。今回も読めた範囲は少なかったが、とりわけ、ハンガリーについて、担当の中塚君の精細な準備により、多数の不当利得関連規定をつぶさに見ることができた。検察官の申立てによる宙に浮く利得の国庫帰属（没収）とか、city clerk（警察機能を果たす保安官のようなものと想像される）による簡易・迅速で暫定的な占有保護など、社会主義国家であった特色が反映したと思われる規定が非常に興味深い。7月1日の講義で、指摘があり、類推適用としていたのを準用に改めました。
12	7月1日	29日の法制審議会民法（債権関係）部会において議論された、無効な契約や取り消された契約の清算につき不当利得の特別規定の新設につき、提案と議論を紹介しました。　続いて、PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction pp.108-110の30（ポーランドとチェコおよびスロヴァキアの民法）および31前半（スロヴェニア債務法）における不当利得を講読。それぞれ分担者が資料を丁寧に訳してきてくれていて非常に勉強になります。
13	7月8日	松岡久和「ヨーロッパ民法典構想の現在― 不当利得法に関するDCFR 第Ⅶ編を素材として」戒能通厚＝石田眞＝上村達男編『法創造の比較法学先端的課題への挑戦』（日本評論社、2010年7月）所収のファイルを配布。　PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction pp.110-112の30-34のうち、ブルガリア、ルーマニア、オランダ、バルト3国のうちのエストニアの記述を講読した。オランダ民法や、とりわけ条文数が多いエストニアについて、丁寧に訳を用意していただき、ありがたい。
14	7月15日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction p.112の34の続きでエストニア、リトアニア、ラトヴィアの不当利得法を検討。ごくわずかしか進まなかったのは、これらの国の不当利得関連条文がかなり多数にのぼり、それを担当者の和田助教が丁寧に翻訳して資料として提出していただいので、逐条的に検討したことによる。エストニア民法は、現代的な類型論を反映しつつ統合的な一般規定を残し、詳細な規律を設けている点で、今後の立法の模範となりうる興味深いものである。他方、リトアニア民法の構成は、基本的にはフランス法流と言って良く、拡張された非債弁済の不当利得を中心に詳細の規定を置き、最後にそれ以外の不当利得類型につき受け皿的一般規定を置く。ラトヴィア民法は、さらにそれより古めかしい多様な訴権をまとめた感じのものになっている。元々ソ連邦を構成し、現在もバルト3国と総称されるこの3国の不当利得規定が、こうも多様であることは、ヨーロッパ不当利得法の多様性を反映するものと思われる一方、核心的な部分については、案外共通するものが多い感じ、将来の平準化や統合に対する希望をも抱かせる。
	中間的総括	夏休みにはこれまで読んだところを通して読み直して下さい。参照条文を翻訳にコメントや注記のようにポップアップ式で入れ込む方法を考えてみます。
		後期は35の北欧諸国から始めます。
15	10月7日	風邪でお休みしましたが休講とはせず、輪読会をしていただき、次の週に疑問点をまとめて検討することにしました。
16	10月14日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction p.112の35北欧諸国から、イングランドの38までを輪読検討しました。　pdfを作成するプログラムのドライバが複数インストールされているのが問題の根源なのでしょうが、pdfがうまく作成できず、掲載が著しく遅れたことをお詫びします。　35-38です。
17	10月21日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction p.116の39アイルランドから、新しいＣの部の41の概論までを輪読検討しました。　今回もpdf作成プログラムの不具合があって、掲載が少し遅れました。39-41です。
18	10月27日	松岡が韓国の国際シンポジウムに参加・報告するため自習とし、次の週に疑問点をまとめて検討することにしました。
19	11月4日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction p.119の42以下45までが先週の復習でした。その後、49のイタリアまで進みました。　債務の主観的な不存在を条文通りに定義すると、誤った債権者への弁済は、イタリア法のように客観的非債弁済に分類されますが、客観的には存在する債務が弁済当事者間にはなかった場合を広く主観的な不存在に数えると、フランス法のような分類になります。　三当事者間での法律関係が問題になる（第三者に対する関係での法律関係が独自の課題として残る）場合を、主観的不存在とするのが規律目的から合理性のある分類であり、日本民法の707条の規律がそうした意味を比較的鮮明に示しているように思われます。　輪読した部分は2週分まとめて42-49ｌとして掲載します。
20	11月11日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction p.123-126の50-52を講読しました。　伝統的な非債弁済が不当利得の中核的機能を果たすオーストリア法と、機能的には同じであるが不当利得一般の規定のなかに取り込むポルトガル法、一般的な不当利得規定の中の給付利得類型の一部と位置づけ、第三者弁済型を事務管理で処理しようとするドイツ法など、多様な態様の対比が鮮やかですね。　引用されているオーストリア民法条文訳をpdfに注釈として貼り付けることを試みてみました。講義中で疑問があるとして議論になった1433条は、和田君の理解を裏付けることになりました。すなわち、オーストリア法に関する最後の文章は、制限行為能力者の不当利得返還請求権は、1432条で規定されている場合にも遮断されない（本文の記述では、さらにそれを超えてかなり広く返還請求権を認めるようですが、根拠は示されていません）、という意味になります。　今後の講義でも、担当者は、可能な限りで、参照されている条文を入手して翻訳して下さい。
21	11月18日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction p.126-129の53-58を講読しました。　ギリシアはドイツ風に一般不当利得法に取り込んだ非債弁済規定で錯誤を問題にせず悪意の弁済についてのみ返還請求を否定しています。中欧・東欧諸国では、非債弁済構成の国もあるが、一般不当利得構成が多く、チェコ・スロヴァキア民法は求償利得を併せて規定する。オランダが面白く、フランス流の非債弁済構成であるが、適用対象が役務給付や不作を含めて広いうｒ、返還請求を否定するのは錯誤でも悪意でもなく、結局、衡平と信義誠実原則による場合に狭く限られる。バルト3国は一般不当利得構成である。北欧諸国は、判例による非債弁済法で対応しており、機能主義的で理論的な説明をしないようである。イングランドとウェールズは、錯誤を不当性要素として考慮する伝統的構成を維持してはいるが、法律の錯誤に拡張しており、今後ドイツ法的な法律上の原因欠如構成に変わるのか否かについては学説が対立している。　多様な法的構成が興味深いが、他方で、機能的に結論が相当近似してきていることにも注目するべきであろう。
22	11月25日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction p.129-132の59-65を講読しました。　アイルランド・スコットランドはイングランドと基本的には同じようです。　今日から(2)の問題 ── 無効（遡及効を伴って取り消された場合を含む）な契約に基づいて行われた給付の返還が、不当利得法一般、非債弁済法、契約法のいずれによって規律されるかという問題 ── に入りました。遡及効を伴う取消構成と有因主義を採るフランス法で、物権的請求権が証明困難ゆえに使われないという説明は、若干眉唾ですね。　65の冒頭部分のBesidesの訳として、講義中では、「～を除いて」と申しましたが、「～に加えて」に変更しました。
23	12月2日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction p.132-135の66-69を講読しました。　ベルギーとルクセンブルクは、フランス法と問題状況が類似しています。スペインは、売買無効の場合の現物＋果実、代金＋利息の相互返還義務が契約の清算に広く適用され、錯誤要件を維持している非債弁済規定を適用しないものとしています。これに対して、無効な契約の清算について特別の規定がないイタリアでは、非債弁済法を適用するのが多数説ですが、善意・悪意の判断を基準とする目的物の滅失・損傷の場合の処理や第三者に対する請求の可否などに関して、一般契約法の問題処理との齟齬が生じ、見解の対立があるようです。
24	12月9日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction p.135-137の70-72を講読しました。　オーストリアは契約無効の場合の処理規定が広く用いられています。非債弁済の規定が準用されるが、給付者の錯誤要件は不要とされます。ポルトガル法も、補充性のある不当利得規定を排して、契約無効の規定が適用され、利得消滅の抗弁が認められません。これに対して、ドイツは契約無効の清算を不当利得の一般法の給付利得類型に取り込み、無因性原則を債務法上矯正する役割を担わせています。もっとも、判例は、無効な役務提供契約の清算を、事務管理規定によるッ傾向にあります。　条文訳を確認しながら進んでいます。Urteilsvermoegen を判決財産と訳す感覚はダメですね。正解は判断能力です。
25	12月16日	今年最後のスクーリングでした。　PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction p.137-139の73-76を講読しました。松岡がＪＲ奈良線の遅延で15分近く遅れたのと、参照条文を丁寧に検討したこと、さらには、言葉の問題（「する」と「している」、小額と少額など）で議論したため、進行は少し少なかったかもしれません。　ギリシアはドイツ法の影響が強く、契約の清算も不当利得法で行うようですが、ドイツとは異なって、不動産については有因主義を採るため、物権的請求権との競合が生じます。　ハンガリーは、逆に、契約の無効・取消しを規律する契約法によって契約の清算を規律しています。もっとも、民法改正案では、不当利得法との調和が図られる（利得消滅の抗弁の肯定？）かもしれないと言うことのようです。　東欧諸国では、やはりドイツの影響でしょうか、不当利得法による解決が主流で、有因主義による物権的請求権との競合がやはりみられます。　それでは皆さん良いお年を。年明けには2回スクーリングがあります。
26	1月13日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction p.139-142の73-81を講読しました。ただ、81のイングランドとウェールズの多くの脚注をみるには及びませんでしたので、そこは続きとし、翻訳案は、最終回終了後、今年度読んだ部分をすべてまとめて掲載することにしました。　オランダ法は、非債弁済規定による点でフランス法系であるが、原状回復が困難な場合に取消権を制限しうる裁量を裁判所に認め、その場合にさらに不当利得による調整が肯定される点が特徴である。　北欧諸国は、契約法の解除規定による処理が行われるが、他方で、有因的処理により返還義務者の責任財産の増加を認めず、給付者に取戻権が認められるなど、複雑であると同時に実践的である。　バルト3国では、問題は不当利得法によって規律される。とくに最新のリトアニア民法は、役務給付の返還をも明示的に含む不当利得規定を有する。　キプロスは、契約法による規律を選択している。　イングランドとウェールズでは、原状回復法は契約法の一部として考えられるが、不当性要素を要するとする限り、契約が無効であれば当然に給付の返還ができるという広い原則は認められないが、約因の全面的喪失があれば、常に返還が認められる。
27	1月20日	PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr. Introduction p.141-143の81の脚注から83までを講読しました。　英米法の部分は大陸法と異なる概念を用いていますから、やはり翻訳が難しいようです。担当者が負傷欠席のため、松岡が81の注を解説しました。　アイルランドは、基本的にイングランド法と同じですが、むしろそれよりやや古めかしく、履行によって取消しができない場合が多くて複雑なため、その点の法改正が提案されています。　スコットランドは、原則として、反対給付の原状回復が原物返還に限らず価値的補償ででも可能なことを要件として、無効な契約で給付した利益の返還を請求できる。非債弁済ではなく原因のない利得が好まれる。

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