２０１２年度　大学院法政理論専攻　民法第１部　講義記録

２０１２年度大学院法政理論専攻・民法第１部の記録

講義要項
　講義題目　　不当利得法の比較法的研究／DCFRの研究（債権譲渡）
　配当期　　　通年・木曜・２校時、第7演習室
　単　　　位　　４
　講義の概要と目的
　ヨーロッパ私法の共通諸原則とモデル準則を提示する共通参照枠草案DCFRが、2009年10月末に公表された。これは民法の規律の世界的な平準化や統一に大きな影響を与える重要な試みである。ただ、不当利得法部分は、ヨーロッパ不当利得法原則と同一内容であり、こちらの方が出版時が新しく、一部内容に追加が見られることから、こちらを検討対象とする。この授業では、一昨年度。昨年度に続いて、このヨーロッパ不当利得法原則の各モデル条文案の解説を順次読み、アジア諸国の問題規律との対比をも行い、その意義と問題点を検討する。これにより、英語の専門文献の基礎的な読解力と、この分野の基礎知識を得るとともに、比較法の基本的な手法をも学修する。

講義計画と内容
　参加者の読解力や日本語能力に合わせて毎回の担当を決め、日本語訳を用意していただく。関係する各国の条文をインターネット等で調べてリストアップし、それに訳を付けることも時々課題として課している。それらを素材に全員で、原文をより正確に深く理解できるよう努めるとともに、相応する問題についての日本や中国など東アジアの民事法における問題処理との異同を検討する。ここ2年の実績を勘案すると毎回3頁から5頁前後のゆっくりした速度で、しかし理解を確実にするよう地道に読み進める。毎回、輪読の成果を反映した模範訳例をホームページに掲載するので、各人は、自分の用意した訳と読み比べて、英文読解の正確さや日本語表現を磨いていただきたい。自分できちんと訳を作ってみて模範訳例と比べることは、とくに留学生の諸君にとっては、日本語・日本法に関する勉強も一緒にできるという意味がある。

　購読の対象は、23か条の準則のうち、昨年度の続きで、198頁の1章101条の比較法ノートⅢ欄外番号18から順次読み進めるが、参加者の関心・興味によっては、協議して、他の条文を先に読むこともありうる。各条が読み終わった段階で、総括して理解を確実なものとする。

履修要件
　とくになし。不当利得法に対する問題関心と英語の基礎的な読解力があれば足りる。

成績評価の方法と基準
　毎回の報告と議論の積み重ねを通年で評価する。読解の正確さ、問題意識、議論能力などの総合評価である。学年末試験は実施せず、左の意味での平常点評価をする。　
教　　材
- Study Group on a European Civil Code, prepared by Christian von Bar and Stephen Swann, Principles of European Law: Unjustified Enrichment, sellier, Stämpfli and Bruylant, 2010 (cited as PEL/von Bar, Swann, Unj. Enr.)。大部で高価であるため購入する必要はない。
参考書等
- 必要に応じて適宜指示するが、田中英夫編『BASIC 英米法辞典』（東京大学出版会、1993年）は持っていた方がよい。5倍以上の分量と価格であるが同『英米法辞典』（東京大学出版会、1991年）があるし、CD-ROM版（ロゴヴィスタ）が非常に便利である。
その他
　前提知識として共通参照枠草案の不当利得編の意味を理解するため、松岡久和「不当利得法研究序説」民商法雑誌140巻4・5号（2009年）401-427頁を読んでおいて欲しい。また、昨年度に読み進めた部分は1つのpdfにまとめてあるので、ダウンロードして読んでください。
　
講義の成果（翻訳をpdfで順次掲載）
　毎週更新します。→翌年度持ち越しになったⅢ.-5:109条を除き、最初から5:108条までをまとめたものと、外国法情報の入手先一覧を和田准教授に作成していただき、私が修正・チェックしたうえで掲載します。

　　モデル条文の解説　　　　　　外国法情報

　条文訳のリンクは、昨年度作業が停滞してしまいましたので、その分が整理できれば再開します。ただし多忙で作業の見込みが立ちません。

講義の進行記録

No.	月　　日	講義内容等の記録
1	4月12日	受講生の確定とガイダンス・講義進行の打合せ　・当面は昨年度の続き（PEL/Unj.Enr.の1:101条のコメント・ノート）を読む。　・助教論文・博士論文・修士論文作成年に当たる参加者には、順に1か月に1度ほど進捗状況を90分もしくは45分で報告してもらう。　・論文のテーマにしたり関心を持っている参加者が多いことから、PEL/Unj.Enr.の上記の部分の後は、DCFRの債権譲渡と債権譲渡担保関連のモデル条文案のノートを読む。　・基礎知識の確認として、債権譲渡に関する上記文献を読む前に、現在の日本民法の規定と判例・学説についての概観を、蔡さんにまとめて報告してもらう。
2	4月19日	1：101条のノートのⅢ　特別な返還請求権の要件 ── とりわけ非債弁済から再開。　18・19　フランス・ベルギーと、20　イタリアの部分を読みました。主観的非債弁済と客観的非債弁済を分けて規律するところは同じで、錯誤要件を要するかどうかに違いが生じています。
3	4月26日	21　オーストリア、22　実質のないポルトガル・ドイツ・ギリシア、23　ポーランド・スロヴェニア・ブルガリア、25　オランダの個所を読みました。　ドイツ法に影響を受けている国では、非債弁済は不当利得一般の中の一類型として扱われています。無効な契約の清算については、非債弁済とは独自に処理する国も多いようです。
4	5月10日	26　北欧諸国、27　イングランド、28　アイルランドの個所を読みました。　26・27に論理的に筋が通らず誤記ではないかと思われる個所が複数あったため、その検討に手間取りました。上述の法圏では、一般的な原理が確立していないものの、個別の具体的な判断の積み重ねから、弁済者の過失および受領者の善意が重要な要素として考慮されています。イングランドは、約因をめぐってやや特殊な扱いがされていましたが、近年の発展はその特異な制限を緩めて、大陸法の解決に近づいているという印象です。
5	5月17日	Ⅳの用語法に入り、29のフランス法系から34のドイツまでを読みました。　用語法の部分は、各国語が入り乱れ、なかなかに飜訳が難しいところです。フランス法系では用語法を、民商法雑誌の特集・不当利得に関するフランス法で用いた「原因なき利得」に統一しました。
6	5月24日	用語法の続き35-40を読みました。　前回も書いたように、用語法の部分の飜訳は難しいです。　ブルガリア債務法55条に2項があるのか、1項のみでその中が1文2文と分かれているのかは、英語訳が公定訳ではないので不確かです。　ギリシャや東欧諸国などドイツの影響の強いところでは一般的な不当利得原則規定と用語法が使われている。フランス法系でも独自のオランダ法は、やはり独自で非債弁済との用語法と不当利得一般とに違いがある。北欧諸国は不当利得という統一的な観念自体を認めない。イングランドでは原状回復法という表現が不当利得を表すため用いられることが多いが、要件に着目した分類とは異なるとして批判も強い。また、廃止された伝統的な用語法と体系的整理途上の不当利得という用語が混在して用いられるなど、用語法も未整理である。
7	5月31日	用語法の41と立証責任の42-44を読みました。　スコットランドは伝統的な訴権の名称が参照されるものの不当利得の統一的な概念が定着してきているようである。　立証責任についても国によって相当異なるのが興味深い。　42　フランス・ベルギーでは、非債弁済の場合に債務の不存在は原告が立証する必要があるとするのが多数説である。原因なき利得についても同様であるが、法律上の原因の存在を被告が立証すべきだとする説もある。いずれの場合も書証優越の原則は適用されないようである。　43　スペイン民法には、非債弁済の場合に給付が受領されていれば錯誤を推定する規定がある。一般不当利得の場合、一般原則では原告に立証責任のある法律上の原因については被告に立証責任があると言われている。　44　イタリアでは、主観的な非債弁済の場合を含め、請求権を基礎づける事実は原告に立証責任があるが、自然債務の弁済や不法原因給付によって返還を拒むためや、現物返還の不可能なことや法的能力の欠如による減免責のためには、被告である受領者が立証責任を負う。公共団体の利得の場合には、給付の有益さも原告が立証しなければならない。　最後の1文は趣旨を補足しました（6月7日）。
8	6月7日	立証責任の45-47を読みました。　「は」と「が」の違いを説明し、法律上の原因の欠如につき、原告が消費貸借を被告が贈与を主張している場合の不当利得返還請求権の成否についても議論しました。　45　オーストリアでは、利得、法律上の原因の欠如、非債弁済の返還の場合の弁済者の錯誤の立証を要するが、客観的に不存在の債務の弁済では錯誤が推定される。　46　ポルトガルでは、4要件の主張立証責任は、原則通り返還請求権を主張する者が負担する。ただ、侵害利得類型では、「損害」の立証を要しないので、特許の無断使用の事例では特許権者に使用意思がなかった場合でも請求ができる。　47　ドイツでは原則として原告にすべての立証責任があるが、被告にも利得の根拠について合理的な範囲内での挙証責任がある。非債弁済の「非債」や、目的の「消滅」や目的の「不到達」についても同様である。弁済者の錯誤は証明を要しない。これに対して、非給付利得でも法律上の原因の欠如は原告が証明しなければならないが、被告が第三者からの給付による利得なので責任がないという抗弁を立証しなければならない。
9	6月14日	立証責任の48から最後の53までをすべて読みました。　48　ギリシア法は、原則どおり利得、損失（＋因果関係）、法律上の原因の欠如の立証責任を原告が負うが、非債弁済の場合の悪意での任意弁済は被告に立証責任がある。　49　東欧諸国でも、おおむね原則的にはそのような扱いをしているが、ハンガリーでは目的不到達の場合と期限前弁済の場合に例外が提案されている（意味はよくわからない！）。ブルガリア法では他人の債務の錯誤弁済でのみ錯誤を追加要件として原告に立証責任が課される。スロヴェニア法では、因果関係の立証が問題になるの転用物訴権における侵害利得返還請求のみである。　50　オランダはすべて原告に立証責任を課す。　51　北欧諸国では非債弁済について同様だが、おそらく一般不当利得の観念が確立していないからか、正確な法的根拠の特定までは要しないとされている。　52　スコットランド法もすべて原告に立証責任を課す。　53　イングランド法も原則はそうだが、表見証明の理論がここでもてきようされ、原告が一応の基礎づけができれば、被告にそれを否定する根拠事実の立証責任が生じる（主観的立証責任に近い扱いなのか、評価根拠事実と評価障害事実に分けるというのと同様の発想なのかは確認できない）。　1:101条のすべてを読了したので、まとめてここに掲載します。　次々回から、債権譲渡に関するDCFRの提案を読むことと、参加している助教・院生の論文の中間発表を順次行います。
10	6月21日	次回から債権譲渡に関するDCFRのモデル条文提案を読む前提として、日本の債権譲渡法制の現状と、民法改正審議における議論動向をまとめて報告してもらうことにしました。　担当は、この問題を修士論文のテーマにしようとしている蔡さんにお願いしました。とてもよくまとまっている良い報告になりました。
11	6月28日	第Ⅲ編第5章の当事者の交代の第1節債権譲渡、第1款総則から始めました。　今回読んだ部分の仮訳はこちら。
12	7月5日	ここからはしばらく今年度論文を書く人の中間報告です。　第1号は和田助教の報告。「ドイツ倒産法における将来債権の取り扱いについて」
13	7月12日	陳明楷「近代扶養法の成立」
14	7月19日	中塚敏光「侵害利得における効果」
15	7月26日	劉志強「金融商品取引における適合性の原則」
16	10月4日	DCFR第Ⅲ編　第5章　債権譲渡を購読開始　5:101条　コメントＤまで　1011-1013頁
17	10月11日	5:101条コメントＥから5:102条　ノート4まで　1013-1016頁　読了した5:101条の訳はこちら
18	10月18日	5:102条ノート5から5:104条条文まで　1016-1018頁　読了した5:102条と5:103条の訳はこちら
19	10月25日	5:104条コメント　1018-1021頁
20	11月1日	5:104条ノート1から4まで　1021-1023頁
21	11月8日	5:104条ノート5から5:105条コメントＢまで　1023-1024頁
22	11月15日	5:105条コメントＣからノートの終わりまで　1024-1026頁
23	11月22日	5:106条コメント　1027-1028頁
24	11月29日
25	12月 6日
26	12月13日
27	12月20日
28	1月10日
29	1月17日
30	1月24日

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