講義要項

講義の概要と目的

到達目標

講義計画と内容

履修要件

成績評価の方法と基準

• 田中英夫編 『英米法辞典』 (東京大学出版会、1991年) ISBN:978-4130311397
• 小山貞夫編 『英米法律語辞典』 (研究社、2011年) ISBN:978-4767491073
• 柴田光蔵 『法律ラテン語辞典』 (日本評論社、1985年) ISBN:978-4535575547
• 柴田光蔵＝林信夫＝佐々木健編 『ラテン語法格言辞典』 (慈学社出版／大学図書、2010年) ISBN:978-4903425603
  
  　最後の2冊はラテン語法格言などが出てきた場合に有用である。
  
  

講義の進行記録

No.	月　　日	講義内容等の記録
1	4月9日	受講生の確定とガイダンス・講義進行の打合せ 　私を含めて8人でスタート。参加者の自己紹介をしていただいた。 　DCFRの意義を概説し、参考文献等を紹介した後、論文の中間報告として個別報告をする機会を希望するか否かの予備調査を行った。次週に予定として決定する。 　和田准教授が準備していただいたうち、Ⅸ.-2:106条をサンプルとして講読した。「the last part」の訳に際しては、欧文と日本語の構造上の違いを考慮することが必要である。 　Ⅸ.-2:106条の訳
2	4月16日	受講者が1名増えた。 　論文の中間発表の予定を決めた。 　　7月9日　蔡、16日　吉原、10月1日　張、8日　堀竹の各氏担当。 　和田准教授が先週用意していただいたⅨ.-2:107条を講読した。 　消費者が物的担保提供者である場合の特別な保護が、人的担保の場合ほど必要ではないこと、担保対象の特定性、将来財産の原則除外、購入資金担保と将来債権の担保提供の限界の説明を読む。差押禁止債権の法定（民執152条）に似た将来債権の担保提供の限界の説明について、議論をして、責任自覚を警告することで消費者利益の保護を図るという理由付けが必ずしも成功していない、という帰結となった。 　Ⅸ.-2:107条の訳
3	4月23日	Ⅸ.-2:108条の途中まで講読した。 　総説部分では、DCFRの善意取得規定が、不利益を被る権利者の帰責事由（不利益負担の正当化根拠）をどこまで考慮しているのかについて、議論になった。後の本条についてのコメントで言及されている。 　所有権取得と担保物権取得の違いが3点指摘されている。不利益が所有権喪失ではなく、非占有担保権は占有要件と結び付かないこと、及び、登記への信頼が特別な問題を生じることである。 　Ｂの多様な善意取得規定の概要のⅨ.-2:111条まで読了。20分以上無意識に講義時間を延長してしまったことを反省。
4	4月30日	Ⅸ.-2:108条の続きを講読した。 　善意取得の関係規定の概要を説明している部分は、当該条文が適用されると思われる場面を考えたうえで、説明を読み解く作業になるので、進度が非常に遅いうえ、いろいろと疑問も出てきた。 　とりわけ、先順位担保権者の情報提供と即時取得の関係がわかりにくい。情報提供義務関係の規律は、担保権の登記というシステムが、担保権の公示として完全でないことを前提としていて、非常に興味深い。 　しかし、疑問も多い。Ⅸ編3章321条2項が「善意取得の原則によれば可能であるときであっても、……担保権者のための物的負担のない物的権利を取得することができない。」と定めていることと、Ⅸ編2章109条2項が、担保権の登記がある場合に、担保設定者の無権限について悪意を擬制していることとの関係が矛盾していないかとの指摘があった。 　次条のコメントを読み進む際に、留意しておきたい。
5	5月 7日	Ⅸ.-2:108条の続きを講読した。 　まず、上記の問題については、先順位担保権の登記がある場合においても、通常の営業の範囲内での処分権が認められる場合があるところ、債務者が債務不履行に陥って通常の営業の範囲内での処分権を失ったときに、処分の相手方がそれについて善意・無過失で善意取得が成り立つ可能性があるとの指摘があった。至極もっともな理解である。 　次に、今回読んだ部分で、本条の担保権の善意取得は、供与による担保権の設定を受けた担保権者にのみ適用されるという個所が、かなり難解であった。DCFRのⅨ編が、狭義の制限物権型の担保権について、供与による設定、保持（留保）による設定、留置権行使と3種類を認め（Ⅸ.-2:101条）、さらに別途所有権留保を定めていること（Ⅸ.-1:103・104条、2:201条、3:303条、7:301・302条など）が理解の鍵になる（参考図）。担保権取得者が、設定前に所有権を有していることを前提とする保持（留保）による設定や所有権留保では、善意取得が認められないのは当然である。 　なお、所有権留保が、担保的機能を承認されつつも、所有権移転という形式を重視して理解されている点が日本法での扱いとかなり異なっている。これに対して、譲渡担保は、担保権とみなす扱いをしており（Ⅸ.-1:102条3項・4項）、所有権留保との扱いの違いが気になる。
6	5月14日	Ⅸ.-2:108条の続きを講読した。 　5429頁の「the effects of the relevant national rules on registration have priority over the rules in Book VIII which would include the operation of a registration as the basis of the transferee's good faith in the registered owner's entitlement to dispose」が難解。which の先行詞が the relevant national rules　なのか　the rules in　Book VIII なのかが議論になった。その時には、前者の見解が優勢だったが、後者でも筋が通るように思い直している。すなわちⅧ編の規定も、登記を信頼の基礎と読める可能性があると言っており、Ⅸ編ではさらにすすんで明確にそれを認める、という趣旨にこの段落を読み解くのである。もっとも、このように理解しても、DCFRの立場選択の根拠は明確でない。非占有担保が重要だから、登記による公示を信頼するしかないという論理だろうか。 　来週再度議論したい。
7	5月21日	病気で1か月お休みし、和田准教授に講読進行をお願いしました。
8	5月28日	同上
9	6月 4日	同上
10	6月11日	同上 　この間に進んだ部分ですが、精確なチェックをしておりません。 　Ⅸ.-2:108条の最後までの訳
11	6月25日	復帰後最初の講義でした。 　担保権の善意取得の場合に登記の果たす役割が限定的であり、情報提供義務によってそれを補うという仕組みになっているのが興味深いです。どうかと思える表現や文法的な語法の問題もあって、言っていることはそれほど複雑ではないのに、難解な文章になっています。
12	7月 2日	Ⅸ.-2:109条のコメントを最後まで読み終えました。 　担保物権独自の善意取得が、先行する担保物権との関係で、時間順優先主義による優先順位を逆転するものであることが明らかになりました。 　人的編成主義ゆえに登記があることが必ずしも善意取得を排除しないことは、日本における動産譲渡登記と同様で、登記の悪意擬制効には限界があります。これは心強い指摘です。 　通常の営業の範囲と善意取得の関係が、コメントではまだ十分明らかではありません。債務不履行前には、通常の営業の範囲内での処分権限が与えられるため、善意取得を持ち出す必要はなく、債務不履行後に処分権限がなくなった場合にはじめて善意取得による保護が必要になります。いずれの場合にも、所有権取引とは異なって担保取引は、通常の営業の範囲内には入りません。譲渡担保もおそらく同じでしょうね。 　日本法とは（ドイツ法や中国法とも）異なって、善意取得は先順位担保権者との関係で相対的に理解されるようです。登記又は引渡しが第三者に対して効力を主張する要件（対抗要件と似たイメージですが、第三者無制限説的な理解となるようです）にすぎず、善意取得の要件でもないとされることから、3すくみ［読みは『さんすくみ』であることを確認］の問題が生じることになりそうです。 　Ⅸ.-2:109条の最後までの訳
13	7月 9日	論文中間報告その1 　蔡佳宏君に修士論文「中国法における抵当財産上との効力の研究」（仮題）について報告していただき、全員で議論を行いました。
14	7月16日	論文中間報告その2 　吉原知志君に「不動産における『共益』の実現」（仮題）について報告していただき、全員で議論を行いました。 　なお、前期最終回ということと私の回復を祝して受講者の皆さんから花束とお茶を頂戴し、たいへん感激しました。
15	10月 1日	論文中間報告その3 　科目等履修生の趙さんが今回からスクーリングに参加されました。 　張さんに「中国法における動産抵当権の研究（仮）」という修士論文の中間報告を行っていただき、全員で議論しました。 　DCFRの輪読をすでに担当が決まっている次々回分で一時中止して、PEL/Proprietary Security in Movable Asstes の序論 Introduction を読むことを提案し、全員の了承を得ました。
16	10月 8日	論文中間報告その4 　2年前の受講者である蔡さんが、特別にスクーリングに参加されました。 　堀竹さんに「流動財産譲渡担保における設定者の目的財産の処分」という博士論文の中間報告を行っていただき、全員で議論しました。
17	10月22日	Ⅸ.-2:110条と111ｊのコメントを張さんと郭さんにご担当いただきました。 　続いて、堀竹さんに PELの序論の1～3の部分をご担当いただきました。 　 Ⅸ.-2:110条と111条の訳 　序論は今後、最初から読了したところまでを1ファイルとして掲載することにします。
18	10月29日	序論の7.の前半まで進みました。 　lex commissoria の中身と訳を宿題としましたが、田中実「継受ローマ法をめぐるアウグスティン・ライザーの理論と実務：契約に対するコントロールと法源適用論」法と政治38巻1号（1987年）144頁以下は、流質約款と訳しておられましたので、これにならいました。 　グーグル・スカラーの検索は便利です。
19	11月 5日	序論の7の後半から10の前半までを読みました。蔡さんが張さんの部分を代読しました。 　EBRDの担保取引モデル法やOHADAの統一担保法の先駆的な試みはたいへん興味深く、UCCの大きな影響力を感じます。
20	11月12日	序論の10の後半から14まで進みました。 　OHADA統一担保法の三層の登記制度や登記手続をあわせて整えないと実体法規定だけではうまく行かないというOASの教訓は示唆的です。 　DCFRの非占有担保権重視・機能的な規律対象の広範さ・伝統的な所有権留保理解（所有権的構成！）の維持など、特徴は明確ですね。
21	11月19日	序論の15から19の前半まで進みました。 　所有権留保の機能的な統一処理に限界があること、不動産登記をモデルにした厳格な登記制度は動産担保には適合的でないこと、担保の観点からは有体財産への担保対象の限定が適切でないことなどは示唆的です。管理の形で有価証券混蔵寄託における振替処理などの場合に一般的な占有や登記によらない独自の処理が行われることも、当然かと思われます（日本法では権利質あるいは譲渡担保として処理されます）。 　lex commissoria を第18回講義の補足に挙げた文献に基づいて「流質約款」としていましたが、「質権」以外の非占有担保全般への広範な適用を問題にしていますので、「流担保約款」と訳すことにしました。なお、有斐閣の『法律学小辞典　第4版』でも『法律用語辞典　第3版』でも、「りゅうていとう」「ながれていとう」の両方の読みが示されていますので、ここでも「りゅうたんぽ」の「ながれたんぽ」のいずれでもよいことになりましょう。
22	11月24日	参加者多数の都合により休講することになりました。
23	11月28日	序論の19後半から22まで読み進めました。 　手続法と実体法の両面を含む倒産法の扱いがDCFR／PELでは難しいことがよくわかります。個別の倒産実体法規定のみを規定して実行手続を規定しないのは、理解できます。 　世界銀行のアセスメント原則やUNCITRALの担保取引立法ガイドが表現は異なるもののかなり類似した基準や方向性を提示しており、UCCと共にDCFR／PELに強い影響を及ぼしていることは明らかです。 　次々回以降は、ＰＥＬ/Proprietary Security in Movable Asstes を読みます。比較法ノートが含まれるのが当初教材との違いで、引用されている条文も可能な限り探してきて、日本語訳を付けてみてください。
24	12月 3日	序論を最後まで読みました。 　 　23は、所有権・債権の通常の譲渡と担保目的譲渡を区別しつつ、後者を機能的に把握して担保物権として扱うことを、 　24は、担保目的物の添付、善意取得財産上の担保権の処遇につき、第Ⅷ編の規定との整合性を保ちつつ特則を置くことを、 　25は、債権総則に相当する第Ⅲ編の債権譲渡と債権譲渡担保の関係も同様で、債権譲渡規定との整合性を保ちつつ担保権として債権質とも等しく担保権として扱う場合の特則を 　それぞれ概説しています。 　序論全体をpdfで掲載します。 　次回は、Ⅸ.-2:113条から、コメントと各国法ノートの講読に戻ります。Ⅸ.-2:112条は、あまり内容がないので私が訳を配ります。
25	12月10日	Ⅸ.-2:112条と113条の途中までを講読しました。 　留保による担保権設定に担保権設定の一般の要件や所有権移転の要件が重ねて準用されるという構造だということです。相変わらず、原文に誤記が少なくありません。 　Ⅸ.-2:112条
26	12月17日	Ⅸ.-2:113条の続きから最後までを講読しました。 　DCFRでは、所有権者でない者が担保権留保の契約をしても、所有権の支分的な権利である担保権の留保は効力がない、ということが原則と考えられています。そして、DCFRは、真の所有者から処分授権があっても、譲受人が所有権を即時取得しても、担保権の留保は無効だとします。ただ、処分授権の場合には、処分授権をする契約の解釈として、真の所有者が処分者＝譲渡人である債権者に対して担保権を供与により設定し、処分授権によって担保権の負担のある所有権が譲受人に移転する、という可能性が認められています（ただし、その場合に、同条1項b号の「自己の所有権を、譲受人に譲渡すること」の要件は満たされるのか疑問です）。担保権提供者が譲受人ではなく、処分授権をした所有権者である、という見方は興味深いです。 　この構成によれば、処分授権者が担保権留保の合意を知らなかった場合には、解釈による担保権設定は成り立ちません。譲受人が所有権を善意取得する場合にも担保権留保は無効です。しかし、担保権留保合意から担保権の負担を覚悟していた譲受人を期待以上に保護する結果となり疑問です。譲受人を担保権提供者とみなすという扱いをするのであれば、むしろ、譲受人が所有権を取得した場合に限り、同人が担保権を供与したものとみなすという構成の方が、登記の点でも素直ではないかと思います。 　その他、Ｅの第一段落冒頭や各国法ノートの表現は難解で、かなり補わないと意味が通りません。各国法ノートの最後の文の読み方については、次回の宿題としました。これまでの条文の各国法ノートにヒントがないか探してみることが課題となります。
27	12月24日	まずは前回の宿題を検討し、3人の受講生の意見がほぼ同じ内容となったので、それを結論としました。下記の訳の末尾を修正して、補注を加えました。 　Ⅸ.-2:113条 　Ⅸ.-2:114条　留置権のコメントを最後まで読みました。DCFRの留置権が、民事・商事の留置権を統合すること、商事留置権に対応するものは約定留置権と解していること、民事留置権には占有を伴う動産先取特権の一部をも取り込み、法定担保物権としてたんなる防御権を超えた優先弁済権としての性格を与えようとしていること、占有質権との類似性を肯定していることなどが、非常に特徴的です。 　とりわけ優先弁済権付与は、日本法について「留置権に関する立法論」別冊NBL68号『倒産実体法』88頁以下（2002年）で私が主張したことと偶然に一致しており、心強く感じました。 　各国法ノートは、時間不足で読めませんでしたが、今年度の講義での講読において切りが良いように、以下に私の仮訳を付けて掲載します。誤記等に気付かれましたらご連絡下さい。 　Ⅸ.-2:114条
28	1月 7日	（特別企画） 　浅野助教による倒産における担保関係の研究報告・検討会 　「倒産時における担保物の使用」 　事前に報告原稿をお送りいただきました。倒産法上の担保消滅請求以上に、担保権実行中止命令が実体担保権に不当な損害を与えるおそれがあることを問題提起する興味深い報告でした。 　参考判例・裁判例 　　最判平18・12・21民集60巻10号3964頁 　　大阪高決平21・6・3金判1321号30頁 　参考文献 　　園尾隆司＝小林秀之編『条解民事再生法〔第3版〕』　149-151頁 　　森田修『債権回収法講義〔第2版〕』（有斐閣・2011）110－112、118頁（Problem 5) 　　伊藤眞「集合債権譲渡担保と事業再生型倒産処理手続再考 ── 会社更生手続との関係を中心として」曹時61巻9号1頁、特に4頁以下