権利能力なき社団
～組合との比較を中心にして～
平成１２年５月２日発表 成田・山中・加藤
０，はじめに
社団法人と組合の峻別論の話は結構司法試験でやるメジャーなテーマですが、身近な学生団体の法的性質を考えるときに問題となるのは、権利能力なき社団の法的性質です。なぜなら、学生団体は普通は法人格を付与する法律（３３条・３４条参照）がないので社団法人とはなりえないからです。そこで、学生団体は講学上は権利能力なき社団として扱われるのが普通です。しかし、一学年で３人・４人とかいった小規模の団体になると組合であることも考えられます。そして、権利能力なき社団と組合の法的性質はかなり異なります。
そこで、権利能力なき社団と組合の法的性質を具体的に比較しつつ、両者はどのように区別されるのか、もしくは区別などすべきではないのではないかといった点を考えていこうと思います。
１，通説的説明
一、権利能力なき社団
１，定義など
権利能力なき社団とは、社団としての実質を有しながら法律上権利義務の主体たりえない団体をいう。
社団法人でも組合でもないものの判例上存在が認められている団体。
２，法人格を得ていない理由に応じた分類
①特別法がないために法人となることができない団体
例：同窓会・学会・クラブ・サークル
②法人格を取得しようと思えばできるのに、面倒だとか、官庁の監督を受けたくない等の理由で取得していない団体
③法人となるべく設立中の団体
例：設立中の会社
３，権利能力なき社団の成立要件（最判昭和３９年１０月１５日：民法判例百選１－１０参照）
①団体としての組織
②多数決の原則
③構成員の変更にもかかわらず団体そのものが存続
④代表の方法、総会の運営、財産の管理その他団体としての主要な点が確定していること
二、社団法人と組合
１，定義など
社団法人とは一定の目的の下に結合した人の団体
組合とは組合契約によって成立した団体
（例：町内会・マンション管理組合・生協・労組・合同法律事務所など）
民法上の組合は法人ではないので、社会に実在する団体を表すのに民法上は２つの概念が存在することとなる。
２，社団法人と組合の峻別論
→社団法人と組合は全くの別物。
社団法人･･･団体性が強く、構成員の個性が薄弱。
人数が多く、団体自体は構成員から独立した単一体をなしている。
組合･･･団体性弱く、構成員の個性が濃厚。
人数が比較的少なく、団体自体は構成員から独立していない。
３，法律関係
民法の規定は、「法人」のところには社団法人に関する規定を置いている一方、「組合」のところには社団法人に対峙する団体としての組合に関する規定を置いている。
よって、団体性の強弱・構成員の個性の濃淡から、ある団体が社団法人であるか組合であるかが区別され、いずれ一方の規定だけが適用されることとなる。
三、権利能力なき社団の法律関係
団体性の強弱・構成員の個性の濃淡から組合と区別され、一方で権利能力の有無によって社団法人と区別される。
よって、内部関係については社団法人と同様に団体性が強いので社団法人の内部関係に関する規定を類推適用される。
対外関係については団体自体に権利能力がない点を除くと社団法人と同様に団体性が強いので社団法人の対外関係に関する規定が類推適用がされる。
そのため、不動産登記を以外は一通りの法律行為ができる。
社団法人と同様、構成員の有限責任を認めた判例として最判昭和４８年１０月９日あり。（民法判例百選１－１１参照）
つまり、権利能力なき社団は社団法人に準じた存在であり、組合と対置された団体とされる。
図示すると以下の通り。
団体性（横）
法人格の有無（縦） |
強い
|
弱い
|
有り
|
社団法人
|
無し
|
権利能力
なき社団
|
組合
|
２，問題意識
しかし、実際に権利能力なき社団を組合と対置された団体として把握することが妥当なのであろうか。社会に実在する団体として、主務官庁の許可（３４条）を要する社団法人は別として、ある団体は権利能力なき社団であり、別の団体は組合であるというふうに明確に区別できるものではない。
例えば、３人ぐらいの学生が集まってボランティア団体を結成した時を仮定する。はじめは、組合であることは間違いない。しかし、団体の発展に伴い、４，５０人ぐらいの団体になった場合、規約を作成するなどして団体としての組織を備えるようになり、重要な事項は組合員の過半数といった多数決で意思決定を行うようになり、１人や２人のメンバーが抜けたとしてもボランティア団体そのものは存続し、ボランティア団体の代表や総会の運営方法や、賃借している事務所や銀行口座といった財産の管理方法も決められよう。
すると、特定非営利活動促進法による設立の認証を受けて社団法人となった場合を除くと、権利能力なき社団の要件をも充足していることになる。この場合、もしもこのボランティア団体を権利能力なき社団であるとか、未だ組合であるとかいう風に峻別した場合、社会に実在する団体としては大差ないにも関わらず、ある日突然、組合が権利能力なき社団に発展することを想定する必要があることとなる。これは、登記などの手続もないうえ、構成員の意識が突如変化するわけでもないことを考慮すると社会の実態に全く合わない。
もっとも、権利能力なき社団と組合とでその効果に大差がないのであれば両者の区別基準が不明確であっても問題とはならない。
そこで、権利能力なき社団と組合とで実際にどのような効果の違いが生じるかを以下、検討する。
３，権利能力なき社団と組合を峻別した場合の効果の違い
一、共有（２５２条）
財産の使用・収益及び具体的持分を観念できる点で持分の処分、分割請求、払戻全てが認められる。
二、組合における共同所有形態
賃借権や動産や預金債権などの財産は構成員全員に合有的に帰属する。
賃料債務や売買代金債務などの団体の債務も構成員全員に合有的に帰属する。
合有→財産の使用・収益及び潜在的持分を観念できる点で払戻が認められる。
三、権利能力なき社団における共同所有形態
賃借権や動産や預金債権などの財産は構成員全員に総有的に帰属する。
賃料債務や売買代金債務などの団体の債務も構成員全員に総有的に帰属する。
総有→潜在的持分を観念できない点で財産の使用・収益のみ認められる。
三、具体的な共通点及び相違点
１，共通点
（一）団体名義による不動産登記の可否
（権利能力なき社団）資産隠しへの悪用などをおそれて判例・実務は否定。そこで、代表者個人名義で登記をする。明文がないので代表者の肩書き付き登記も認めない。
（組合）組合自身に権利能力がないので否定。そこで、代表者個人名義で登記をする。
（二）代表者（＝組合だと業務執行組合員。以下同じ。）の個人債権者による差押
（権利能力なき社団）財産は構成員全員に総有的に帰属している以上、代表者を含む構成員は持分の処分も分割請求もできない。但し、事実上の手続進行を阻止するため第三者異議の訴えを起こす必要有り。（民執３８条）
（組合）財産は各組合員に帰属している以上、各組合員は持分の処分（６７６条１項）も分割請求（同条２項）もできない。但し、事実上の手続進行を阻止するため第三者異議の訴えを起こす必要有り。（民執３８条）
（三）代表者の死亡・交替
（権利能力なき社団）代表者といえども持分がないので団体財産の帰属には無関係だし、相続人への払戻はない。よって、賃借権の譲渡に際しての貸し主の承諾（６１２条）を問題とせずに名義書換ができるし、銀行預金の譲渡禁止特約を問題とせずに名義書換も行える。
（組合）、死亡は非任意脱退の原因事由（６７９条１号）だから、代表者の相続人に対し金銭による持分の払戻（６８１条２項）がなされる。そのほかは権利能力なき社団と同じ。
（四）構成員の範囲
（権利能力なき社団）
脱退→団体によるが原則認められる。
加入→団体によるが原則認められる。
（組合）
脱退→契約であるものの合同行為に準じるものだから原則認められる。任意脱退（６７８条）と非任意脱退（６７９条・６８０条）がある。
加入→契約であるものの合同行為に準じるものだから民法に規定はないものの他の組合員の同意があれば認められる。
（五）持分の譲渡・差押
（権利能力なき社団）「総有」を前提とすると持分を観念できないので両方とも無理。
（組合）持分の譲渡は６７６条１項により無理。持分の差押も譲渡と等しいから無理。
２，相違点
（一）団体債権者による団体構成員の個人財産に対する差押
（権利能力なき社団）各構成員は有限責任を負うに留まり、団体財産のみが債権者の債権に対する引当になる。よって、無効。
（組合）各組合員は分割・無限責任（６７５条・有限責任とする規定がない以上は無限責任）及び、商法８０条１項のような規定（補充責任）がないので第一次的責任を負う。よって、有効。
（二）損益分配
（権利能力なき社団）
○損益分配の有無→利益配当は団体による。但し、利益配当を肯定しつつ有限責任にすると資本充実のための一定の要件を要求しないと団体債権者の保護がはかれない。また、持分を観念しないので何を基準に分配するか不明。また、損失分担については構成員が権利能力なき社団の債務につき有限責任を負うにとどまることから、法律上は分担義務無し。
○損益分配の割合→団体による。但し、持分を観念しないので何を基準に分配するか不明。
（組合）
○損益分配の有無→営利目的の組合だと利益配当あり。また、損失分担は常にある。
○損益分配の割合→組合契約に定めがなければ出資の割合に応じてなされる。（６７４条１項）利益または損失の一方についてのみ分配の割合が定められているときは利益及び損失に共通のものと推定される。（同条２項）
（三）残余財産分配
（権利能力なき社団）
○残余財産分配の有無→団体による。但し、公益社団法人だと７２条３項により最終的には国庫に帰属する。そのため社団法人の規定を類推すると残余財産分配は無理。また、判例上途中脱退での持分の払戻が認められないこととの均衡からしても認めがたい。
○残余財産分配の割合→団体による。但し、持分を観念しないので何を基準に分配するか不明。
（組合）
○残余財産分配の有無→清算人により行われる。（６８８条１項・７８条１項３号）
○残余財産分配の割合→出資額に応じて行う。（６８８条２項）
（四）脱退構成員への出資払戻の可否
（権利能力なき社団）判例は否定。
（組合）脱退によりその持分が清算される。（６８１条１項）当該組合員の出資の如何を問わず金銭での払戻ができる。（同条２項）なぜなら、組合財産の分割による業務への支障を避ける必要があるから。
４，まとめ
以上見てきたように、もしも権利能力なき社団と組合を峻別した場合、社会に実在する団体が両者のいずれに認定されるかによって、構成員の責任が全く異なることになる。これは、前述の例で言うと、とあるボランティア団体構成員が設立当初は無限責任を負っていたものの、ある日突然、有限責任に軽減されることを意味することとなるが、社会の実態としてはきわめて考えにくい。
そもそも、峻別論によった場合の利点は、権利能力なき社団と組合を峻別し、前者と認定された場合には前者の規定のみを、後者と認定された場合には後者の規定のみを適用することによって、法的安定性に配慮した扱いができる点にある。
しかし、前述のように判例の定立した権利能力なき社団と組合の区別基準はきわめて不十分なものである。
よって、前提としての両者の区別が困難である以上、社団法人以外の団体と取引した相手は構成員個人に対して責任追及できるのかにつき終始不透明な法律関係に置かれることになり、峻別論によった場合の利点が喪失することになる。
つまり、判例によれば、権利能力なき社団と組合の区別基準が不明確である点で法的安定性を損ない、かつ、両者の中間に位置する団体について社会の実態に合わない処理（社団法人に近い団体の構成員に無限責任を認めたり、組合に近い団体の構成員に有限責任を認めたりすることなど。前提たる両者の区別が困難であることに由来する。）がなされる可能性がある点で具体的妥当性も図りがたい。
とすれば、社団法人と組合の峻別論が社会の実態に合わないなどと近時批判されるのとは同様に、権利能力なき社団と組合の峻別論も社会の実態に合わず妥当でない。
そこで、一応は権利能力なき社団と組合の区別を維持した上で、権利能力なき社団と認定された場合であっても利益配当・残余財産分配・資本充実のための内規の有無等に着目したうえで、構成員の無限責任を認めるのが相当かどうかを個別具体的に判断すべきである。（いわば、緩やかな分離論）
また、利益配当・残余財産分配の割合も組合のような潜在的持分を観念できるかなどによって決し、持分の払戻も組合のような潜在的持分の有無や構成員の無限責任の有無などを考慮して場合によっては認めてもよいと思われる。
つまり、私見によれば、権利能力なき社団と組合の区別基準が不明確であるため法的安定性を損なうという判例に対するのと同様の批判を免れないが、効果の点において社会の実態に即した柔軟かつ妥当な処理が可能となると言え、具体的妥当性が図れると言えよう。