平成１３年（ラ）第１号 不動産競売手続取消決定に対する執行抗告事件
口頭弁論終結日 平成１３年７月１８日
決 定
抗告人 Ｘ銀行株式会社
上記訴訟代理人弁護士 安達 友基子
大熊 俊博
岡本 剛
川人 美花
芝原 直樹
高山 英章
浜田 直樹
山田 浩介
和田 圭介
相手方 Ｙ建設株式会社
上記訴訟代理人弁護士 石川 亮祐
植村 礼大
梅垣 晃一
新丸 和博
辻 祐介
中尾 佳永
松岡 史朗
丸山 よね子
宮脇 佳寛
主 文
原決定を取り消す。
理 由
第１ 抗告の趣旨
抗告人の抗告の趣旨は，主文同旨の裁判を求めるものと解される。
第２ 抗告の理由
別紙「執行抗告理由書」記載のとおり。
第３ 当裁判所の判断
１ 本件記録によると次の事実が認められる。
Ａ社は地上げによって更地になったところに高層オフィスビルの建築を計画し，運転資金として本件土地に根抵当権を設定し，建築後の建物にも共同根抵当権を設定する約定で抗告人から２００億円を借り受けた。Ａ社はＹ建設会社との間で，総額２００億円のオフィスビルの建築請負契約を結び，Ｙ社はビル工事に着工した。しかし，バブル経済の崩壊に伴う不動産不況で計画は挫折し，ビル工事の続行は不可能となり，Ａ社は，抗告人に１５０億円の借受債務，Ｙ社に１００億円の未払い請負工事代金債務・損害金債務等を残したまま破産するに至った。請負工事代金が未払いになっていたので，ビルは未完成のまま工事用の板囲いなどをした状態であり，Ａ社に引き渡されていないし，建物が完成していないので，建物の保存登記やそれを前提にした根抵当権の設定登記も未了である。Ａ社の破産管財人は，公租公課等の負担がかさむので，本件土地と未完成ビルを財団から権利放棄し，その旨の登記がなされた。抗告人が根抵当権に基づいて，未完成のビルの建ったままの本件土地の一括競売を申し立てたところ，執行裁判所は，土地の評価額を４０億円，未完成ビルの評価額を５０億円とし，Ｙ社に本件土地の商事留置権が成立するとし，その被担保債権額１００億円を控除すれば無剰余になるとして，競売手続きを取り消す旨の決定を行った。
２ 上記事実に基づき，以下検討する。
(1)本件土地に対するＹの商事留置権の成立について
ア 商法５２１条所定の商事留置権の目的物たる「物」に，不動産が含まれることについて当事者間に争いはない。
イ 本件未完成ビルの所有権がＡにあることについて当事者間に争いはない。
ウ 商法５２１条所定の占有の有無につき，抗告人は，本件土地に対するＹの占有は，Ａ・Ｙ間の建築請負契約に基づく工事施工のために必要な範囲で認められたものであり，請負債権を担保する商事留置権を成立させる占有にあたるとするのは，当事者の意思に反し妥当でないと主張する。
しかし，同条は民事留置権（民法２９５条）と異なり，被担保債権と目的物との間に牽連性を要求しておらず，その趣旨は，商人間において通常予想される継続取引の必要性，すなわち，信用取引の必要と，取引に個別的に担保を設定する煩雑さを回避することにあると解され，上記のような商事留置権制度の意義からすると（その意義に鑑みて，当該目的物に不動産まで含まれるかは疑い無しとしないが，この点については上記２(1)イのとおり抗告人に争う意思がないので検討しない），商事留置権を行使しない旨の特約が存在するなどの特段の事情のない限り（商法５２１条但書），商法５２１条所定の占有の有無は，外形的占有支配の有無によって判断されると解するのが相当である。
これを本件についてみるに，先の事実によれば，Ｙは本件土地及び建物に板囲いをなして同不動産を完全かつ排他的に継続して支配し，客観的にＹが支配している事実が外部的にも明らかであるので，Ｙに同条所定の占有があると認められる。
エ また抗告人は，商事留置権が成立するには，その占有が商行為に基づくものでなければならないところ（商法５２１条），本件土地に対するＹの占有は，請負契約に基づき工事を完成させ，完成した建物を注文主に引渡すべき義務の履行のために，注文主のいわば占有補助者として土地を使用しているにすぎないものというべきであり，商事留置権を基礎付けるに足りる独立した占有には当たらず，商事留置権は生じないと主張する。
しかし，商事留置権制度の意義を上記２(1)ウのように解すれば，同条にいう占有は，商行為によって直接基礎付けられるものであることは必ずしも必要ではなく，占有取得の前提となる商行為によって必然的に取得される事実上のものであっても否定されるものではないと解するのが相当である。
これを本件についてみるに，先の事実によれば，本件土地に対するＹの占有は，商行為たる請負契約に基づく義務履行のために必然的に取得されたものであって，同条所定の商行為に基づく占有であると認めるに十分であると解される。
オ 以上より，Ｙは本件土地に対して商事留置権を取得したと認めることができる。
(2)破産宣告後の本件土地に対するＹの留置権能について
ア 破産法９３条１項により，商事留置権は破産財団に対し特別の先取特権とみなされるが，商事留置権者の目的物件に対する留置権能がなおも存続するかという点について当事者間に争いがあるので以下検討する。
イ まずこの点につき，破産宣告によって商事留置権者の留置権能を消滅させる旨の明文の規定はなく，破産法９３条１項の文言も当然には商事留置権者の有していた留置権能を消滅させるとは解されない。しかし，同条の趣旨は，商事留置権を特別の先取特権とみなすことにより，商事留置権の担保的機能を維持しつつ破産管財人による当該物件の管理及び換価を容易ならしめ，もって破産手続の円滑な遂行を図ることにあると解せられ，同条所定の特別の先取特権の実行を法律で定められた方法により行うにあたり，商事留置権者が特に目的物を留置している必要はないのであるから，破産宣告後に商事留置権者が当該物件をなおも留置していなければならない合理的な理由はない。したがって，原則として破産宣告により商事留置権者の目的物に対する留置権能及び使用収益権能は失われると解するのが相当である。
ウ 次に，目的物と被担保債権との間に牽連性が要求される民事留置権（民法２９５条１項）は破産宣告後，破産財団との関係において留置権の効力を失う（破産法９３条２項）のに対し，目的物と被担保債権との間に牽連性が要求されない商事留置権が，破産宣告後も目的物に対する留置的権能を有すると解するのは整合性を欠き妥当でないとする抗告人の主張について検討する。
破産法９３条２項は，「破産財団ニ対シテ」民事留置権の効力が失われる旨規定しているところ，本件においては，破産管財人が本件目的物件を破産財団から権利放棄しているのであって，根抵当権者との関係において民事留置権の効力が存続するかは別途問題となり，抗告人の上記主張について検討するに際し解決すべき前提問題となるので以下検討する。この点につき，破産法９３条２項の趣旨は，債務者が経済的に破綻した場合にすべての債権者を一つの手続に参加させ，債務者の総財産をもってその公平な満足をはかることにあると解せられ，このような破産制度の趣旨からすれば，破産財団から権利放棄されて債務者に帰属することになった財産上に根抵当権を有する債権者に対してまで，留置権の効力が失われると解することはできない。したがって，民事留置権者はなおも根抵当権者に留置権を主張できると解するのが相当である。
したがって本件では，債務者が破産宣告を受け，目的物件が権利放棄された後の根抵当権者に対する関係で，民事留置権者は留置的権能を維持することに対し，商事留置権者が留置的権能を失うことの整合性が問題となるので，この点につき以下検討する。
商事留置権の場合は，上記２(1)ウで述べた趣旨からその成立において被担保債権と目的物との間に牽連性が要求されないのに対し，民事留置権の場合は，目的物を留置することによって債務者に被担保債権を弁済する心理的強制を課し，債務の履行を間接的に担保するという趣旨から，その成立において被担保債権と目的物との間に牽連性が要求されるのである。この両者の違いに鑑みると，被担保債権と目的物との間に牽連性が要求されない商事留置権の担保的機能が，被担保債権と目的物との間に牽連性が要求される民事留置権の担保的機能より相対的に弱いものであると解することは，商人間において通常予想される継続取引の必要性という商事留置権の趣旨と，相手方の債務の履行を担保するという民事留置権の趣旨との相違からみて合理性があり，破産法９３条１項が商事留置権のみを特別の先取特権とみなし民事留置権を同条の対象としていないのはこのような趣旨に基づくものであると解することができる。
エ 次に，債務者が破産宣告を受けていない状態における通常の競売手続では商事留置権者の留置的権能は存続するのに対し，破産宣告後は商事留置権者の留置的権能が消滅すると解すると，商事留置権の担保的機能が著しく損なわれ整合性を欠き妥当でないとする抗告人の主張について検討する。
法が破産制度を設けている趣旨は，債務者が経済的に破綻した場合に，すべての債権者を一つの手続に参加させ債務者の総財産をもってその公平な満足をはかり，債務者に再起更生の機会を与え，債務者の破綻による連鎖反応を防止するという，積極的かつ政策的な立法判断にあると解される。そして商事留置権の趣旨が上記２(1)ウのように，互いの信用を基礎とした商人間における継続的取引を促進するという国民経済的観点に基づく立法判断によるものであるとすれば，債務者が経済的に破綻し破産宣告を受けるに至ったような場合は，商人間における互いの信用を基礎とした継続的取引を促進させるという，商事留置権の留置的効力を存続させる基盤は失われたというべきであり，その結果，特別の先取特権に転化した商事留置権の留置的効力は消滅すると解するのが相当である。したがって，単に債務者が債務を弁済しないという場合と，債務者が経済的に破綻し破産宣告を受けた場合とで，上記のような差が生じるのは，その立法判断からして合理的なものであると解される。
オ なお，債務者が破産宣告を受けた後において，手形につき商事留置権を有する者は上記手形を留置する権能を有し，破産管財人からの手形の返還を拒むことができるとした最高裁判所の裁判例があるが（最高裁判所平成７年（オ）第２６４号平成１０年７月１４日第三小法廷判決・民集第５２巻５号１２６１頁），当該裁判例は，破産財団に属する手形を目的物とした，破産管財人に対する関係が問題となっている事例であり，権利放棄された不動産を目的物とした，根抵当権者に対する関係が問題となっている本件とは事案を異にするのであって，当裁判所の判断は判例に違背するものではない。
カ また，本件土地が破産財団から権利放棄されＡの自由財産になった後，本件土地に対するＹの商事留置権が復活しないことについて当事者間に争いはない。
キ 以上より，本件競売手続において，Ｙは本件土地に対する留置的権能を持たないと解される。
(3)Ｙの先取特権とＸの根抵当権との関係について
不動産について商事留置権が成立すると解する結果（上記２(1)ア），占有を成立及び対抗要件とする商事留置権から転化した特別の先取特権と，登記を対抗要件とする根抵当権とが同一不動産上に重複して成立し得ることとなり，相互の優劣関係が問題となるので以下検討する。
この点につき，破産法９３条１項は，同条所定の特別の先取特権が他の特別の先取特権に劣後する旨を規定するだけで，根抵当権との関係については何ら触れておらず，いずれを優先させるべきかを明示した法律上の規定もない。
しかし，商事留置権から転化した特別の先取特権を他の担保物権に優先させるべき実質的理由は見当たらない上，商事留置権から転化した特別の先取特権も法定の担保物権であることに照らせば，この特別の先取特権と他の担保物権との優劣関係は，公示制度と，対抗要件の具備により権利の保護と取引の安定を調和させるとする担保物権の法理により解決すべきである。
このように解すると，根抵当権者が根抵当権設定時に把握しようとした目的物の担保価値が，根抵当権者の全く関与しない事情によって害されることを防ぐことができる一方，商事留置権者も，商事留置権取得時の根抵当権設定登記の存否という画一的な判断により，その担保的効力を確認することができ，両者のいずれに対しても不測の損害を与えることを避けることができる。
ただそうすると，根抵当権設定契約に際して，目的物件に商事留置権が成立しているかどうか調査することを根抵当権者に要求することになり，商事留置権の存在は占有により対外的に公示されているとはいえ，商事留置権が成立しているか否かを根抵当権者が判断するのは困難であり，その結果，目的物件の担保価値の判断を困難ならしめ，根抵当権を設定して金融を得ようとする根抵当権設定者の利益を害することにもなりかねない。しかし，根抵当権設定契約に際し，根抵当権者，根抵当権設定者および商事留置権者の三者が合意により，商事留置権を行使しない旨の特約を結ぶことは可能であり（商法５２１条但書），その後第三者が目的物件に対し商事留置権を取得したとしても，それは根抵当権に劣後することになるから，根抵当権者が根抵当権設定契約時に把握していた担保価値は確実に維持され，ひいては根抵当権設定者の利益にもつながることになる。一方，商事留置権者について，契約当事者間における力関係の差から，商事留置権を行使しない旨の合意を事実上せざるをえなくなり，商事留置権者の利益が害されることになるのではないかとも思われる。しかし，民法上，請負人の請負代金債権の担保として，不動産保存の先取特権および不動産工事の先取特権がその登記により抵当権に優位すると規定しているところ（民法３２６条・３２７条・３３７条・３３８条・３３９条），請負人と注文主との力関係の差からこの登記を行うことが事実上困難であることに鑑みれば，まして被担保債権と目的物との間に牽連性が要求されない商事留置権において，商人たる当事者間の力関係の差によって留置権者がその担保権を失うことについて，特別に考慮する必要性は乏しいといわざるを得ない。その上，請負人はその請負契約の中で，請負代金債務を工事の進行状況に応じて分割して弁済させ，注文主の無資力のリスクを回避することもできたのであり，そのような契約をしなかったことにより生じた，あるいはそのような契約から生じた，注文主の無資力のリスクについては，請負人が負担すると解するのが相当である。
したがって，商事留置権から転化した特別の先取特権と根抵当権との優劣関係は，物権相互の優劣関係を律する対抗関係として処理すべきであり，特別の先取特権に転化する前の商事留置権が成立した時と根抵当権設定登記が経由された時との先後によって決すべきである。
そうすると，本件土地に対するYの商事留置権の成立は，抗告人の本件根抵当権設定登記に後れるから，本件土地及び建物の最低売却価額は上記商事留置権を考慮せず，本件評価に基づいて評価額合計９０億円とするのが相当であり，これによると，見込まれる手続費用を考慮しても剰余を生ずる見込みがないとはいえない。
３ よって，上記と異なる原決定は失当であって本件執行抗告は理由があるから原決定を取り消し，裁判官金澤優，同矢田啓悟の各意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
裁判官矢田啓悟の意見は，次のとおりである。
私は多数意見の結論には同調するが，その結論に至る説示のうち，判示第３の２(1)ウ及びオには同調することができないので，その点に関する私の意見を明らかにしておきたい。
建物については，商行為たる請負契約によって未払請負代金・損害金という債権が生じているので留置権が成立することに問題はない。ただ，土地の占有は留置権に基づく建物占有の反射的効果にすぎず，土地に対しての留置権を生じさせるほどの占有とはいえない。
よって私は，そもそも本件土地に対してＹに商事留置権が成立しないと解するから，その余の判断をするまでもなく，原決定を取り消すのが相当であると考える。
裁判官金澤優の意見は，次のとおりである。
商事留置権は被担保債権との牽連性が不要であり、商人間の取引関係上、債権者の占有に帰した時に成立する。とすると、商事留置権は偶然の事情によって、たまたま担保物を占有したことに基づくものである。
破産法９３条は、商事留置権が破産手続きに入ると、商事留置権を特別の先取特権にしたうえで、他の特別の先取特権に劣後すると規定している。その趣旨は、たまたま商事留置権という担保を得たに過ぎない債権者が、登記など要件が厳格で、被担保債権がある程度限られ、外部的に認識しやすい他の特別な先取り特権者と対等に処理されるのは公平に反すると考えられるから、要件の緩い商事留置権の先取特権は、要件の厳しい他の特別の先取特権には劣後すべきであるとするところにあると解せられる。
そして、根抵当権という優先弁済権は、予め公示されるなど、要件が厳しい点で、他の特別の先取特権と同じでであるから、商事留置権での特別先取特権よりも優先するものと考えられる。
したがって、商事留置権の特別先取特権は常に根抵当権に劣後するものと考えられる。ただし、既に商事留置権が成立しており、しかし債務者が詐害行為同然に、破産寸前の土壇場で根抵当権を設定したような場合には、詐害行為取消権の対象となる余地があると解する。
大阪高等裁判所京都大学法学部支部松岡民事部
裁判長裁判官 川手 研典
裁判官 上野 達也
裁判官 大谷 俊夫
裁判官 金澤 優
裁判官 河原 雄亮
裁判官 中嶋 謙英
裁判官 中村 健
裁判官 矢田 啓悟