2002/01/09
・問題の趣旨・ねらいを洞察して、問題作成者が尋ねたいと思われる点に重点を置いて、バランスの良い答案構成を考えるのが最も肝要である。本問に即していえば、Ｙ3の責任はほぼ明確だから、それ以外の者の責任の成否、ＡＢ－ＣＤ間の合意の趣旨と効果が欠かせない論点である。
・本問では、律儀にＹ1の責任から順に検討する必要はない。むしろ、直接的な不法行為者であるＹ3の責任を最初に検討するのが自然である。また、Ｙ1の責任（の一部）は、Ｙ2の責任の成立を前提にするから、Ｙ2の責任の検討が論理的に先行する。さらに、ＡＢ－ＣＤ間の合意の性質と効力は、Ｙらの責任が成立した場合にのみ検討が必要になるので、Ｙらの責任の成否を先に論じるのがよい。
・本問では、Ｙ2が普段どういう指導や注意をしていたか、ＡＢ－ＣＤ間の合意の趣旨、見舞金がすでに支払われたかどうかなどは、明確になっていない。これを勝手に決めたうえで判断を行うと（例えば、Ｙ2の過失を否定すると）、重要な論点（左の例ではＹ1の責任の検討）が脱落してしまう。むしろ、適宜に場合分けをして論述をすすめる慎重さが欲しい。
・法適用（法解釈を含む）の基本は条文の要件充足の検討である、ということを忘れないように。もっとも、あまりにわかりきったことを長々と書くとか、ありえないような場合まで想定して細かく場合分けをするのは、かえってマイナス。結局は、どの論点がより重要であるかという見極めと、それに基づく叙述のバランス感覚が大事。
・Ｙ1は市なので（中学校は責任主体ではない）、その責任は、国家賠償法によるのが適当で、被害者にとっても有利である。この点、715条・717条のみを検討した答案がほとんどであったので注意。
・ＡＢ－ＣＤ間の合意の性質と効力（Ｘがそれに拘束される根拠を含む）・免除の絶対効などについても、関連条文を明確に示して欲しい。
・信義則・権利濫用を安易に（とくに断定的に）使うのは望ましくない。その理由は、①契約責任などの基本が安直に忘れられてしまう、②これらの一般条項は、具体的事実の存否によって強く規定されているので、問題文からは信義則違反・権利濫用とは断定できない場合の方が普通、だからである。
・知っていることはすべて書かなければという強迫観念を捨てよう。問題の検討に必要でない記述は、論旨を不明確にしたり冗長感を増すだけで、プラス効果は何もない。
・問題文の事実を条文との当てはめに関係なく確認したり、問いを繰り返するのも、無意味でうっとうしいだけである。
・本問でいうと、責任能力と事理弁識能力の区別などで混乱のある答案があった。
・けっして判例に従えというわけではなく、むしろ、批判的な目で見る習慣は大事にして欲しい。しかし、試験で問われているのは、まず第一に、現行日本法で最も考えられる法的解決は何かということであり、それには判例の正確な理解は欠かせない。
・判例（や通説）に反対する論述をする姿勢自体はおおいに推奨したい。しかし、リスクを自覚して欲しい。判例・学説の対立自体が問題のテーマであればじっくり論述する余裕もあるしそれが評価されるのだからよいが、本問のような多論点分析型の問題では、全体のバランスから考えて、反対説を十分基礎づける余裕はなく、中途半端で独善的な印象の強い論述に陥る危険性が高い。
・709条の要件充足については、簡単な検討でよい。ただ、「手を滑らせてバットを飛ばした」こと自体が過失というのは疑問。これを過失といえば、暴投やスライディング・ファールゾーンに打球を飛ばしたこと自体も過失ということになりかねない。むしろ、通行人に飛んだバットが当たるおそれがある通路付近で安全な措置をとることなく素振りをしていたことが過失である。Ｙ3の過失は断定してもよいケース。
・スポーツは本来危険を内在する行為であり、ルールに則したスポーツ中の事故は、正当業務行為ないし社会相当行為として違法性を欠くが、あくまで危険性を認識しつつスポーツを共同で行っている者の間でしか機能しないので、Ｘとの関係では違法性阻却が問題になることはない。この点は、触れなくても良いだろう。
・Ｙ3は中学生だと思われるので、とくに低学年の場合には、責任能力の問題の検討は不可避。判例・通説のおおまかな基準（小学校卒業程度）と、問題になっている不法行為が危険性とその防止措置を容易に理解できる単純な行為であることから、責任能力の存在は肯定してよい。
・Ｙ3の発言を捉えて独立した不法行為とした答案もあるが、Ｙ3の発言には違法性がないと思われるので、適当ではない。
・１の検討から、Ｙ2について714条の監督義務者責任は生じない。そうすると、Ｙ2の責任は709条によって判断する以外にない。
・Ｙ2の義務は、中学校の野球部顧問教諭という地位にある者が通常払うべき注意というもので、類型化された一般的注意義務であろう。それは709条の過失の前提であり、強いていえば709条の解釈から導き出される義務である。安易に法定義務と表現したり信義則を持ち出すのは、望ましくない。
・Ｙ2の過失は断定できない。答案の中には、Ｙ2が現場に居合わせなかったこと自体を過失とするものもあったが、Ｙ2には他にもなすべき職務が多いだろうことや、中学生ともなれば一定程度の自主性を認めるのがむしろ教育的であることなどを考えると、付きっきりで監督・指導しなければならないという義務は、どう考えても過重である。また、具体的危険が予見しうるか否かは問題文からは明らかでなく、Ｙ2が普段から危険防止措置を行うべきことを繰り返して注意していたときには、過失はないとされる可能性もある。逆に、具体的な危険が予見可能である場合には、さらに具体的な結果回避措置を講じないと、一般的な注意を行っていたとしても、無過失とは即断できない。
・Ｙ1市の責任には、三種類の構成が考えられるが、少なくとも、Ｙ2の責任を前提とする国家賠償法1条については、論及する必要がある。
・第二は、手狭なグラウンドで通行人の安全が必ずしも十分確保されていない施設自体が、公の営造物の設置・管理の瑕疵として、Ｙ1自身の国家賠償法2条の責任が問題になる。
・第三に、Ｙ1市とＸもしくはＡＢの間の在学契約を観念し、契約上の安全配慮義務違反を問題にする構成がありうる（Ｙ2はその義務の履行補助者）。もっとも、義務教育にこのような契約構成が妥当かという疑問もありうるし、被害者保護の観点からは、少なくとも本問では、国家賠償法による責任追及以上のメリットはなく、検討を省略してもよいだろう。
・Ｙ4がキャプテンであることから、Ｙ2不在の場合の代行監督義務を認める答案があったが、そこまで重い法的な義務を中学生に課するのは適当でないと思われる。
・監督義務がないからといって、Ｙ4に過失なしと即断すべきでない。問われている責任の性質は、人混みで球技をして球を付近の人に当てた場合の球技参加者全員の責任問題と同質である。客観説・主観説のいずれを採っても、安全性の確保されていない状況で練習を開始すること自体に関連共同性が認められる可能性が高く、直接の加害行為者以外も、719条1項前段の責任を負うことになろう。
・Ｙ3・Ｙ4は、４で触れたように、719条1項前段の過失の共同不法行為。Ｙ1・Ｙ2の責任を狭義の共同不法行為というのは少し無理があり、過失行為の競合として、同一損害に対して不真正連帯債務を負うということになろう（709条・国家賠償法1条・2条と、強いていうなら719条1項後段の適用ないし類推適用）。
・ＡＢ・ＣＤはいずれも親権者（法定代理人）として未成年者を代理して行ったもので、その間の合意は、ＸＹ3を拘束する。
・合意の性質は、Ｙ3の責任を認め、それによってＸが訴訟を行う手間と危険を省く点を互譲とみれば和解契約、Ｙ3の200万円の賠償責任が明確であると見れば互譲がなく和解類似の無名契約（俗に言う示談）である。いずれにしても20万円を超えるＹ3の責任を免除する趣旨か、不訴求の合意と見られよう。それ以上に、Ｙ3以外の者の責任まで免除する趣旨（いわゆる絶対的な免除）かどうかは断定できない。これらの者は当該契約の当事者でないから、原則としては、そこまでの趣旨はないだろう（賠償を行ったＹ1らがＹ3に求償する可能性は残る）。
・Ｘが少なくともＹ3に20万円を超える請求ができないのは、和解ないし示談契約の確定効（696条）によるものであり、安易に信義則等を持ち出すべきではない。一方、これ以上責任を追及しないという意思は、Ｙ3に対して表示されているにすぎないから、それ以外の者が責任を追及されないという合理的な期待を持つことは考えにくく、その後ＸがＹ3以外の者に対して訴えを起こしたことを、信義則違反・権利濫用・禁反言則等の違反とするのは難しい。
・Ｙ2やＹ3の言動を捉えて、和解ないし示談契約の錯誤とした答案、和解ないし示談契約の債務不履行による解除とした答案があるが、Ｙ3らが陳謝することが契約内容であったとは言いにくく、一種の前提ないし動機の錯誤であって、錯誤にも債務不履行にもならないだろう。
・Ｙらが連帯債務を負うとすれば、20万円の支払い約束ないし支払いや民法438条の免除の絶対効が問題となる。
・判例・通説は、719条等の連帯責任は、被害者保護の観点で認められたものであるから、連帯債務の諸規定のうち、被害者に現実の満足を与える事由以外は、適用されない不真正連帯債務だと解している（平井宜雄は、曖昧な概念である不真正連帯債務概念を用いず、全部義務というが内容は同じ）。したがって、和解ないし示談契約で現実に20万円が支払われていれば、その分だけ損害が填補されて損害賠償債権は減縮するが（この場合、Ｙ3を除く責任負担者間の180万円の不真正連帯債務が残る）、まだ約束段階にすぎない場合には減縮を認めない（この場合、200万円と20万円の一部不真正連帯債務となる）。
・不真正連帯債務の趣旨から、Ｘが和解ないし示談契約で絶対的免除を行う意思が明確でない以上、免除は相対的な効果しか生じず、Ｙ3以外の者の責任は、Ｘとの関係では影響を受けない。
以上