１月８日の答案練習会の問題と解説
答案練習問題
Ｙは登記上の面積表示が1000㎡となっていた本件山林を代金3500万円でＸに売却したい旨を申し入れた。Ｘが坪単価を10万円以下にして欲しいと粘ったため、交渉の結果、代金3000万円で売買契約がまとまり、Ｙは代金全額の支払いと引き換えに引渡しもＸへの移転登記も終えた。
(1) 引渡しから3ヶ月後、ＸがＡに売却する前に、本件山林が880㎡であることが明確になったとき、ＸはＹに対してどのような請求ができるか。なお、そのころ、Ｘと訴外Ａとの間では、本件山林を4000万円で売買する交渉がまとまりかけていたものとする。1㎡3万円と契約に明記してあった場合とそうでない場合とでは違いがあるかを分けて論ぜよ。
(2) (1)の変形問題で以下の点以外は同じ状況だと考えよ。本件山林は実際に1000㎡の広さがあったが、境界線が当事者の想定していたのと異なり、1000㎡の本件山林にはＹ所有地880㎡と隣地であるＺ所有地の一部120㎡が含まれていた。ＸはＹに対してどのような請求ができるか。(1)の場合と違いがあるかどうか意識して論ぜよ。
(3) (1)の変形問題で以下の点以外は同じ状況だと考えよ。本件山林の売買契約が1㎡3万円と明記されていたとして、引渡し時から15年を経て近隣に道路が通ることになったことから、初めて正確に測量をして面積120㎡の不足がわかった。ＸはＹに対してどのような請求ができるか。
(4) (1)の変形問題で以下の点以外は同じ状況だと考えよ。本件山林の売買契約が1㎡3万円と明記されていたとして、引渡しの3ヶ月後に本件山林は1120㎡あることがわかった。ＹはＸに対してどのような請求ができるか。
答案練習会解説
◎本問のねらい
・数量指示売買の定義をきちんと理解して、具体的なケースに当てはめられるかを聞く。
・余裕があれば錯誤との関係についても言及して欲しい。
・数量指示売買でない場合には565条の救済はないこと、逆に、565条の適用がある場合には具体的にどうなるかを確認する。とりわけ、数量指示売買の法的性質をどう理解するかによって、履行利益賠償の可否が決定的に左右される点の理解を確認する。
・瑕疵担保責任の一種である数量指示売買の場合の責任と一部追奪の責任が構造的に異なっていることをきちんと理解できているかどうかを確認する。
・数量指示売買だとした場合に、1年の除斥期間以外に時間的な制限がないかどうかを考える。これは最近の判例に目配りがあるかどうかのチェックも兼ねるが、この判例を知らなくても、自分できちんと理由付けを考えられるかどうかが大事。
・数量超過の場合に買主に責任があるかどうかを考える。この点も最近の判例に目配りがあるかどうかのチェックも兼ねるが、この判例を知らなくても、自分できちんと理由付けを考えられるかどうかが大事。
◎ポイント解説
・数量指示売買の定義：当事者において目的物の実際に有する数量を確保するため、その一定の面積、容積、重量、員数又は尺度あることを売主が契約において表示し、かつ、この数量を基礎として代金額が定められた売買をいう（最判昭43年８月20日民集22巻8号1692頁）。
・本件売買の場合；山林であり、公図も不正確で縄延び等があるのが常態であるため、数量指示売買になりにくいが、ＸＹ間で坪単価を問題にしていることから、契約書に面積と単価が明示されていて、代金額がそれをもとに決定された場合には、「現状有姿」条項や「面積過不足不問」条項がない限り、数量指示売買と考えてよいであろう。
参考判例 ①宅地の売買においてその目的物を登記簿に記載してある坪数をもって表示したとしても、直ちに売主が右坪数のあることを表示したものというべきではない（前記判例）
②公簿面積のみ記載がある土地の売買につき、その経緯等を考慮して当事者が実測面積を基準として取引したものと解し、数量指示売買であると認めた事例（最判平13年11月22日判タ1083号、金法1637号）
・数量指示売買の場合の責任追及の要件－買主の善意
・数量指示売買の法的性質と効果－瑕疵担保責任の性質論の「代理戦争」の場
(a) 判例・（旧）通説；法定責任説－指示数量の給付義務は原始的不能により発生しないから、履行利益賠償は原則として不可。例外的に、数量保証（損害担保約束？）の趣旨が認められれば履行利益相当まで買主は請求できるが（広中・三宅・高森）、これは理論的には約束の履行責任の問題で、損害賠償ではない。この立場では、本件でもＸが請求できるのは、損害賠償もしくは代金減額請求後の不当利得として、過払代金相当分（360万円相当）程度に限られよう。
(b) 近時の通説（？）：契約責任説－細部では意見が対立するが、瑕疵担保責任と同様、損害賠償の効果は、416条で定まり、履行利益賠償を認める余地がある（谷川・半田・潮見・松岡）。この立場では、少なくとも過払代金相当分は、代金減額請求後、不当利得として、売主Ｙに過失や数量保証約束がなくても、返還請求できる。
考え方の別れるのは損害賠償の要件で、無過失責任説と過失責任説が対立する。近時は、代金減額を超える損害賠償の請求には、売主の故意又は過失を要するとする見解（いわゆる二分説）が有力化している（半田・松岡。構成は少々異なるが好美も同旨）。もっとも、起草委員の梅博士のように、売主には自己の所有物を把握しておく義務があり常に過失があるとする評価もありうる。
(c) 本問では売買面積の12%の不足であるから、残存する部分だけでは本件山林を買い受けなかった（565条→563条2項）といえるか否かは微妙である。これが言えれば、善意の買主は、損害賠償に加えて契約の解除もできることになる。
・数量指示売買に該当しない場合－売主は、本件山林という特定物の所有権を移転し、引渡し・移転登記を終えれば、もはや履行すべき給付義務はなく、何らの責任をも負わないということになる。もっとも、我妻・鈴木・今西・下森のように、法定責任説に立ちつつ、売主に故意・過失があれば、信義則上の附随義務違反ないし契約締結上の過失法理により、履行利益賠償まで認める説もある。契約責任説ではどうなるかよくわからないが理論的には合意内容となっていない以上否定すべきではないか。
・(2)の場合は数量指示売買の問題ではなく、一部追奪に該当する（563条）。そこでは、瑕疵担保責任につき法定責任説に立つ見解も、多くは、Ｙの給付約束が主観的不能にすぎずＺの態度次第では抽象的には履行可能だとして、履行利益賠償を肯定する傾向にある。さらに、563条1項の文言から明らかなとおり、客観的不能に当たる数量指示売買とは異なって、過払代金相当額は、買主が悪意でも代金減額請求→不当利得返還請求を行うことを認めている。
・(3)は、瑕疵担保責任の事例だが、最判平13年11月27日民集55巻6号1311頁が、これまでの数件の下級審裁判例や学説の一部の主張を入れて、瑕疵担保による損害賠償請求権には通常の消滅時効の適用があることを明言した。理由説示部分は次のとおり。「買主の売主に対する瑕疵担保による損害賠償請求権は，売買契約に基づき法律上生ずる金銭支払請求権であって，これが民法167条1項にいう『債権』に当たることは明らかである。この損害賠償請求権については，買主が事実を知った日から1年という除斥期間の定めがあるが（同法570条，566条3項），これは法律関係の早期安定のために買主が権利を行使すべき期間を特に限定したものであるから，この除斥期間の定めがあることをもって，瑕疵担保による損害賠償請求権につき同法167条1項の適用が排除されると解することはできない。さらに，買主が売買の目的物の引渡しを受けた後であれば，遅くとも通常の消滅時効期間の満了までの間に瑕疵を発見して損害賠償請求権を行使することを買主に期待しても不合理でないと解されるのに対し，瑕疵担保による損害賠償請求権に消滅時効の規定の適用がないとすると，買主が瑕疵に気付かない限り，買主の権利が永久に存続することになるが，これは売主に過大な負担を課するものであって，適当といえない」。
本件は瑕疵担保責任の事例ではないが、数量指示売買の責任が性質上瑕疵担保責任の一種であると考えられていること（判例・通説）、上記の衡量が等しく妥当することから、おそらく本件にも適用され、Ｘは何らの請求もできないことになろう。
・(4)は、数量超過の場合に、565条が類推適用されるかという古くから争われている問題で、最判平13年11月27日民集55巻6号1380頁が大審院判例（大判明41年3月18日民録14輯295頁）と通説を踏襲して、これを否定的に解した。理由説示部分は次のとおり。「民法565条にいういわゆる数量指示売買において数量が超過する場合，買主において超過部分の代金を追加して支払うとの趣旨の合意を認め得るときに売主が追加代金を請求し得ることはいうまでもない。しかしながら，同条は数量指示売買において数量が不足する場合又は物の一部が滅失していた場合における売主の担保責任を定めた規定にすぎないから，数量指示売買において数量が超過する場合に，同条の類推適用を根拠として売主が代金の増額を請求することはできないと解するのが相当である」。売主は自己所有物の数量を把握しておくべきであり、自らの落度を買主に転嫁すべきではないとか、超過部分だけを返還することもできず買主に過大な迷惑がかかるという実質論を展開する学説も多い。これに対して、少数説ではあるが、数量指示売買の責任における意思的根拠は等しく代金補正の理由となり、迷惑のかかる買主には、代金増額請求に応じるか契約を解除するかの選択権を与えればよいという肯定説もある（三宅・松岡）。さらに上記最判の評釈の中には、565条ではなく民法703条を根拠に不当利得返還請求権による超過代金相当額の調整を認めるものもみられる。
・期間制限が問題になる(3)や、売主に対する解除権を認める条文のない(4)の場合には、錯誤無効の主張が問題になりうる。瑕疵担保責任に関する判例理論からすれば、錯誤無効が（優先的に）適用されるように思われ、現に錯誤無効の余地を認める大判大5年2月19日民録22輯320頁があるが、一般的には怪しい。むしろ学説では、瑕疵担保優先説が通説的見解であり、錯誤無効が認められるのは(4)のケースにとどまろう。また、錯誤無効を認めるとしても、瑕疵担保責任の除斥期間や一般の消滅時効期間を超えて紛争を長引かせる理由はなく、(3)ではＸの主張を認めるべきではなかろう。なお、本問のように12％程度の過不足では、そもそも「要素ノ錯誤」にすら該当しないと考えられるため、錯誤無効は主張しても虚しいように思われる。
以上
【参考文献】
柚木馨＝高木多喜男編『新版注釈民法(14)』〔松岡久和〕（有斐閣、1993年）
