４月１６日検討問題答案
仲井 晃
１．Aの代物弁済とB死亡の先後関係について
本件では、Bの死亡推定日時が不明であったことから、Aの代物弁済とBの死亡との先後関係が明らかでない。そこで、AD間の法律関係を考える前提として、このような場合の両者の先後関係をいかにして確定すべきか、即ちBがいつ死亡したものと法的に評価すべきかが問題となる（と考えました。与えられた条件のみからいかにして解決方法を導くか、が問われていると判断したためです。でも、やっぱり場合分けするべきだったようですね…。そこで、両方の場合について検討しますが、一応自分はこう考えた、という道筋を記しておこうと思います。）。
この点について、私は以下の理由から、Bが死亡判明時、つまりAの代物弁済の後に死亡したもの評価すべきであると考える。
即ち、民法上失踪者を死亡したものとみなす制度として失踪宣告（３０条）が挙げられるが、それによれば本件のような通常失踪の場合、失踪から７年を経過した時になって初めて死亡の効果が認められる。ここで、本規定の趣旨は、「不在者については生死不明の間も原則として生存しているものと扱うべきであるが、その状態が７年も続いたならば、法律関係の安定の為には最早死亡したものと扱っても止むを得ない」、ということであると考えられる。とすれば、本件のように７年経過前に死亡の事実が判明した場合であっても、死亡日時が明らかでない以上、死亡判明時までは原則どおり生存していたものと扱うのが、失踪制度の趣旨からは妥当であると考える。
よって、かかる場合は、死亡判明時から死亡したものと考えるべきである。
本件においては、Bの死亡時を、警察によるBの発見時と扱うべきであり、そうすれば、BがAの代物弁済行為の後の死亡したものと評価すべきであると考える。
（また、議論に出た意見として、死亡時期が不明の場合に、死亡したものとみなす確定的な基準点として考えられるのは、①失踪時点か、②発見時、であるが、実質的に①失踪時点を基準とするのは不当であり、②発見時を基準とせざるをえない、という意見もあり、僕も賛成しました）
考え方として面白いアプローチだと思います（山田葉月さんも同じグループだったのか、同様のアプローチで書いてくれています）。しかし、死亡時が後に明確になることもありえますし、どちらかがより有利だとして、代物弁済後にＢが死亡したことを争うとどうなるか（こんなことについて、立証責任はどうなるんでしょうね）わからないところです。また、本件は失踪宣告が問題になる事件ではありませんから、失踪制度の趣旨を持ち出しても、生存を仮定して考えるという根拠としては弱いように思います。仲井君自身が述べているとおり、やはり両方の場合を考えておくのがよりよいでしょう。
以下、２において、自説の結論である「Aの代物弁済がBの死亡よりも先であった場合」
を検討し、３において逆の場合につき検討する。
２．Aの代物弁済がBの死亡より先であった場合
（1） Aの代物弁済がBの死亡より先であったとすれば、AはBを代理して本件代物弁済を行ったことになる。つまり委任状によってBを代理する旨を表示し（顕名）、代理行為として代物弁済をしている。
ところが、Aは自ら代理人欄を変造した委任状を使用したのであり、代理権を授与されていなかった。
そこで、ACは、Aの代理行為は無権代理であったと主張して代物弁済契約のBへの効果帰属を否定することで、譲渡した株券を取り戻す事ができそうである。
これに対しDは表見代理(109条以下)の成立を反論として主張することができるか。
まず、109条については、Bが委任状において代理人として表示したのはCであって、Aに対しての代理権授与はなかったのであるから、要件を満たさない。
では、110条はどうか。
この点、AはBの商店を手伝っていたのであるから、Bから店の商品売買程度の代理権は与えられており、基本代理権が存在すると考えられる（とは考えられませんか？某「ザ・ジャッジ！」で、小学生に店番を頼んだ程度で基本代理権があるとしていたので、こう考えることもできるかな、と思ったのですが。）。そして、Aのなした代物弁済はその代理権の範囲を越えるものである。
しかしDには権限の存在につき「正当ノ理由」が認められないと考える。なぜなら、本件事例において「Bの仕事を手伝っていた」Aに与えられていた権限は、通常の売買程度の代理権であったと考えられるが、Aのなした300万円という多額の債務の返済は、与えられていた権限を大きく逸脱するものであり、相手方Dの信頼には少なくとも過失があると考えられるからである。
君の答案も、十分考えられる構成です。もっとも、ＡがＢの商店を手伝っていたということだけから、ただちに代理権付与の事実を認定できるかは微妙で、問題文からは断定できないでしょう。対外的行為ではなく、たとえば、店の商品整理や経理事務の補助などだけだったかもしれませんから。
よって110条の成立も否定される。
以上より、Dによる表見代理の主張は認められない。
(2) もっとも、Ａはその後のBの死亡によってBを相続している。Aは無権代理人として行為した本人である以上、Bの地位で追認拒絶することはできないのではないか。
この点、相続によっても本人と無権代理人の地位は当然融合するものではなく、無権代理人はその地位と本人の地位を併有すると考えられる。
そして、無権代理人が他の相続人と本人の地位を共同相続した場合、法律関係の複雑化を避けるため、追認権は全相続人に不可分的に帰属すると考えられる。
よって相続人全員が共同しない限り追認はなしえず、他の共同相続人が追認拒絶する限り、無権代理人の相続分についても法律行為が当然有効とはならない。
本件でも、Cは追認を拒絶すると考えられるから、Aの無権代理行為全体を、効果不帰属にしうる。
(3) そうすると、やはりAの代物弁済は無権代理であり効力を生じない(113条1項)。
そこで、互いに受け取った物・金銭について、不当利得返還義務が生じる(703条、704条)。
まず、株券を受け取ったDは、Aの無権代理行為について悪意であったとまでは考えられないから、703条にもとづき、株券自体を返還する必要がある。
アンダーラインの個所はどういう意味でしょうか。不当利得の場合には、返還義務Ｄが仮に悪意であっても、７０４条で責任加重が問題になるだけで、株券返還義務自体には影響しません。
これに対し、自ら無権代理行為を行ったAは、704条に基づき、受け取った100万円に利息を付して返還すべきようにも思われる。
ところが、Aは行為当時未成年(19歳)だったのだから、未成年者の返還義務に関する121条但書が適用され、現存利益の返還で足りるのではないか。
この点、同条は制限能力を理由とする「取消」についての規定であり、本件のように制限能力者自ら無権代理行為を行った場合について定めているわけではない。しかし本条は、制限能力者の財産管理能力の低さを考慮して、不当利得の返還義務を限定して彼らの保護を図ったものと解され、この趣旨は通常の不当利得返還の場合にも妥当する。
よって、121条但書は制限能力取消の場合以外でも適用（ないし類推適用）されると考えるべきである。
本件においても、AはDに対し現存利益を返還すれば足りると考える。
（細かいかとも思ったんですが、121条但書が直接には取消についてしか定めていないようにも読めるので、問題となるかなぁと思いました。注釈民法には、制限能力取り消しの場合に限られるとの説が載っていて、自分でもよくわからないとこです…）
この点は、ゼミではぼかして省略した点です。君の指摘はもっともで、ホームページの解説には、その点を書き加えました。
では、Aは現存利益として具体的にどれだけ返還しなければならないか。
この点、実際に残っているのは60万円であるが、Aが店の仕入れ代金に当てた30万円については、出費を免れたものといえ、現存利益に含まれると考える。
これに対し、兄Cが勝手に持ち出した10万円については、Aの意思によらずに費消され、またAは何ら対価を得ていないから、Aに現存利益はないと考える。
よって、AはDに対し90万円を返還すれば足りると考える。
なお、Cの費消した10万円については、DからCへの不当利得返還請求が別途可能であると考える。
ＤからＣに直接不当利得返還請求ができるでしょうか。金銭の高度の代替性から、ＣがＤの金銭によって利得したと言える場合は、せいぜい、昭和４９年最判のように、ＤからＡに支払われた清算金であることについて、悪意ないし重大な過失を要するでしょう。ここではむしろ、ＡがＣに対する不当利得返還債権もしくは損害賠償債権を、現存利得として９０万円と合わせてＤに譲渡する形で返還すると構成すべきでしょう。
（4） とすると、Dは時価500万円相当の株券を返還するにもかかわらず400万円の債権しか得られないため、株券の値上がり分である100万円について得べかりし利益を失ったことになる。そこで、DはAの無権代理人責任(117条)を追及して、かかる履行利益の賠償を請求できないか。
この点、Aは未成年（19歳）であるから、117条2項によりかかる責任を負わなさそうである。
ところが、AはDとのやりとりの間で、自らが能力者である旨の詐術を用いている。
そこで、かかる場合には、20条において契約を取り消せなくなるのと同様、無権代理人の責任を免れることはできないのではないか。117条2項の場合にも、20条が類推適用されるかが問題となる。
この点20条は、取引安全の見地から、制限能力者保護を一定程度後退させる規定であるが、このような規定がおかれた理由は、①詐術を用いた制限能力者には帰責性があり保護の要請が低いから、及び②制限能力者は一度自らが自身への効果帰属を欲して法律行為をなした以上、契約をそのまま存続させても、制限能力者にとって過大な負担とまでは言えず許容されるから、であると考えられる。
ところが、117条2項の場合のように制限能力者が無権代理を行った場合には、②自身への効果帰属を欲したわけではない。それにもかかわらず117条の履行・賠償責任を課すことは、制限能力者にとって過大な負担となる。
②の論拠は非常に良いと思います。さらに、民法１０２条から、相手方Ｄには、代理人の能力は原則として問題外であり、信頼の対象にもならないという点を付加すればいっそう強力でしょう。
よって、無権代理人の責任に20条の趣旨は妥当せず、117条2項の場合に同条を類推することはできないと考える。
したがって、本件AはDに対し無権代理人の責任を負うことはない、と考える。
(5) 以上より、ACは受け取った100万円を返す事で株券を取り戻すことができる。
１００万円という結論は、上記検討と矛盾しませんか。また、清算金（＋不当利得返還債権）の返還義務を負うのは、受領したＡだけであって、所有権に基づく返還請求権を行使するＣの負担とはならないはずです。あわせて、Ｃの物権的返還請求に対して、Ｄは善意取得による保護がないことも付加しましょう。
上記の理由付けは非常に良いと思います。ただ、それをもっと徹底するなら、Ａの意思は、（自称）代理人としてのＢ所有の株券の代物弁済であって、自己が相続によって取得した株式持分の（しかも自己の債務への）代物弁済という趣旨ではなかったから、代物弁済はそもそも契約として成り立たず無効である、という主張になるでしょう。そのうえで、仮にそれがＡ自身の有効な代物弁済契約だと評価されるとしても、さらに取消権を行使する、と二段構えにすれば良いことになります。
(3) このように、Ａの制限能力取消により代物弁済契約は遡及的に無効となるから(121条本文)、ＡＣ、及びＤは相互に不当利得返還義務を負う。不当利得返還の方法については、上記２-(3)の場合と同様である。
(4) 以上より、この場合もACは受け取った100万円を返還することで、株券を取り戻すことができる。
以上