２００５年度後期松岡ゼミ検討問題集

１０月１２日の問題　譲渡担保

【確認的な質問】

　学説の多くは担保的構成をとり、譲渡担保権者Ｇは担保権を取得するのみで、目的物の所有権を取得するものではないから、たとえば、弁済期前に譲渡担保権者が目的物の登記があることを奇貨として目的物を第三者Ｄに売却し移転登記をした場合でも、原則としてＧは所有権を取得できないが、Ｄが善意（あるいは善意無過失）であれば、94条2項を類推適用して保護するべきである、と主張している。しかし、譲渡担保設定者ＳとＧとの譲渡担保契約（担保権設定契約）は、外形上所有権を移転するものになっているにもかかわらず、虚偽表示を理由に無効になるものではない、と言われている（レジュメ１頁）。ＧＳ間の契約に対して虚偽表示（94条1項）の適用を否定して有効としつつ、94条2項の（類推）適用によってＤを保護するというのは、前後矛盾した態度ではないか。

【事例問題】（法科大学院の民法総合３の問題を簡略化）

　平成2年5月11日、Ｓ株式会社は、弁済期を平成4年5月12日、利息年20％元利一括払いという約定で、Ｇ社から4,000万円を借り受け、同日、自らの所有する本件土地とその上の建物（以下、この不動産をあわせて甲という。当時の時価は8,000万円前後）の所有権をＳへの貸付金の担保として移転する旨を合意した。甲については、翌日付でＳからＧへ売買名義で所有権移転登記が行われたが、ＳがＧから「無償使用」の許諾を受けて、従来通り倉庫等として甲の使用を続けていた。この「売買契約」には、さらに、「Ｓは、平成4年5月12日までに、5,600万円を支払えば、甲の所有権を回復することができる」旨の特約が付せられていた。
　平成4年5月ころ、Ｓは事業不振で最初の危機を迎えていたが、甲も当時は価格が4,000万円前後に下落していたので、Ｇは、Ｓから利息相当額1,600万円の支払を受けると共に、Ｓに対して、譲渡担保の設定期間を2年間延長する旨を提案し、Ｓの同意を得た。平成6年4月ころにも、1,600万円の授受と共にＧの同様の提案にＳが同意し、期間は、（5月12日が日曜に当たるため）平成8年5月13日まで2年間再延長とされた。
　平成8年4月ころ、Ｓの経理部長が、弁護士を同道してＧを訪れ、「本件貸付契約の約定利息は、利息制限法の上限利息年額600万円を超え違法である。Ｓは、この4年間の累積額で3,200万円を支払い、800万円を過払いしている。だから、元本は3,200万円に減っているはずで、平成8年5月13日には元利4,160万円を提供すれば、甲の取戻が可能なはずである。ただ、当社も現在資金に余裕がないから、今回は利息相当額の支払を免除してもう一度期間を再延長していただけるなら、2年後には、元利合計として5,200万円を返済することに同意する」と提案した。このような提案がなされた背景には、甲の近隣地域の都市再開発計画が発表され、低迷していた不動産価格が再度急上昇する兆しが見え始めたという事情があった。
　Ｓは、平成8年4月の上記提案に対してＧの財務部長から口頭で同意を得ていたとして、平成10年5月6日に、5,200万円の現金を持参し、甲の所有権および登記名義の返還を求めたが、Ｇは、この間に当時の財務部長が退職し、事情を知る関係者がすぐには見当たらない、としてこの申出を拒んだ。そして、その直後の5月8日、Ｇは、甲の所有権をＤに売却し、即日、Ｄへの移転登記が行われた。
　その後、ＤがＳに対して、所有権に基づいて甲の明渡しを求めてきた。ＤＳの関係はどうなるか。
１０月１９日の問題　保証人の全部弁済による一部代位と債権者の原担保権行使の優劣

Ⅰ　取り上げられた判例について
　１　４回の貸付で総額100億円近い債務者への融資は何に使われたのか。
　２　Ｙ（保証人）が被告になっているのはなぜか（本件の請求の趣旨と理由は何か）。
　３　４回の貸付のうち、第４回貸付についてのみ保証人Ｙが保証債務を弁済したのはなぜか。
　４　平成17年判決が最一小判昭和60年5月23日民集39巻4号940頁と異なるのはどの点か。なぜ原審を破棄差戻しにしたのか。
　５　最高裁の判決がたてた新しい準則はどういうものか。
　６　平成17年判決は最一小判昭和62年4月23日金法1169号29頁と矛盾しないか。昭和62年判決の準則は本判決後も維持されるか。
　７　１個の抵当権が１個の債権を担保し、この債権の一部の保証人が当該保証に係る部分の全部につき代位弁済した場合には、どういう結論になると予想されるか。

Ⅱ　次の問題は時間に余裕があったらにします。今日の報告でも前提とされていた求償と代位の関係と共同抵当の負担割付ルール（392条）の射程についての基礎知識を確認するものです。今年度法科大学院・民法総合３の期末試験のほんの一部（導入部分）で聞いた問題を修正しています。

　基礎知識の中心部分は次のとおりです。

　①代位は求償権を確保するためのものであり、求償権の範囲でしか代位できない。
　②債務者が無資力に陥いると、弁済や執行により出捐した者は、求償の際に債務者の無資力の危険を負担する。しかし、債務者以外に保証人や物上保証人、第三取得者など、債務や責任を負担する者が複数いる場合に、先に出捐をした者だけが無資力の危険を負担するという結果は不衡平であり、弁済を思いとどまらせる困った効果が生じる。そこで501条は、こうした者の間で、代位の割合を定め、債務者の無資力危険を公平に配分している。
　③共同抵当の負担割付のルールは、抵当目的不動産が債務者と物上保証人に属する場合には適用されず、債務者所有の不動産から先に弁済や配当に使われる。なぜなら、この２人の間では、債務者の方が最終的な負担を負うべきだからである。

　【設例】　ＳはＧから3億円を借り入れ、Ｘ所有の甲土地を借りてその上に乙建物を建築した。ＳはＧに対する3億円の債務を担保するため、乙建物に抵当権を設定したほか、敷地甲についてもＸに物上保証人として乙との共同抵当を設定してもらった。さらに、Ｓの取締役Ｙが、Ｓの債務を連帯保証した。
　その後、Ｓは、Ｇに対する債務のうち1億円は弁済できたが、2億円は弁済できなかった。そこで、Ｇは、甲・乙両不動産について、抵当権の実行を申立てたところ、甲が4億円、乙が1億円の合計5億円で売却できたので、Ｇは2億円を回収できた。
　Ｘは、事実上倒産状態にあるＳからの求償をあきらめて、Ｙに負担の分担を求めている。Ｘは何を根拠に、どれだけの額の分担を求めることができるか。

　　注　実際には競売費用、利息、損害金が問題になるが、簡略化のため元本債権の2億円についてだけ考えればよいものとする。
１０月２６日の問題　賃貸人の地位の留保か譲渡か

　Ａはその所有する建物につきＢと賃貸借契約を結び、Ｂは賃借人としての権利を行使し義務を履行していた。ところが、Ａは、Ｃとの合意によって、自らは依然としてＢとの関係においては賃貸人たる地位に留まりながら、当該建物の所有権をＣに譲渡してしまった。そこで発生しうる法律問題を検討し、関係者への影響を予測した上で、ＡＢＣ間の法律関係がどうなるのかにつき述べよ。なお、ＡからＣへの所有権移転に関しては、その登記手続きを経由しないという合意がＡＣ間に存在し、実際、登記名義はＡ名義のままになっているものとする。

出題：金山直樹・慶應義塾大学教授
2003年度インターカレッジ民法討論会の問題より
１１月２日の問題　被害者の素因の斟酌

【基本設例】
　Ａは、Ｙの従業員であったが、別の従業員Ｂの不注意により、一酸化炭素中毒にかかった（第一事故）。Ａは、数日の入院後、職場に復帰したが、一酸化炭素中毒の程度は必ずしも軽微なものではなく、めまいや知覚障害などの症状が残り、動作が緩慢になっていた。そのことを知ったＹは、Ａを仕事内容の軽い別の部署に異動させようとしたが、それでは残業等が少なく実質給与水準が下がることが明らかだった。Ａは、異動を了承する代わりに給与差額を補償して欲しいとＹに求めたが、Ｙがこれを拒否したため、従来の部署での仕事を続けた。第一事故から１か月後に、さらに別の従業員Ｃのミスに起因する事故で、Ａが死亡した（第二事故）。第二事故は、通常人なら容易に避けうるものであった。Ａの遺族Ｘが、Ｙに対して損害賠償を請求した場合、Ｙは過失相殺もしくはその類推適用により賠償額の減額を主張することができるか。

　変形事例１　第一事故がＡ自身の不注意によるものあった場合、上記の結論は異なるか。
　変形事例２　Ｙが第一事故につき認識しておらず、Ａに異動について打診したこともなかった場合、上記の結論は異なるか。
　変形事例３　基本設例が、変形事例１＋２の両方に変形された場合はどうか。
１１月３０日の問題　差押えと相殺

《本日の基本設例》

　ＸがＡのＹに対する甲債権を差し押さえて支払いを求めたところ、Ｙは、Ａに対する乙債権によって相殺した旨を主張し支払いを拒んだ。
　（当事者関係図は省略）

【報告時に確認したい問題】

１　民法上の相殺の要件と訴訟における主張・立証責任
　ＹはＸの支払請求に対し、自己の甲債務の存在を争わず、乙債権を自働債権として相殺し、支払いを免れたい。この場合、Ｙは、最小限、どのような事実を主張・立証すればよいか。民法上の相殺の要件と対比しつつ指摘しなさい。
２　差押えと法定相殺
　判例・学説の主要な考え方を４つあげ、相互の主張のポイントを指摘しなさい。
３　相殺予約や合意相殺意義
　当事者間に相殺予約や合意相殺が存在することは、２の問題に影響を与えるか。
４　差押えと債権譲渡の違い
　債権譲渡と相殺についての考え方の対立は、差押えと（法定）相殺についての考え方の対立と同じか異なるか。異なるとすれば、どういう点に違いが存在するか。

【成果確認問題－非常に基本的で易しいはず】

　本日の基本設例は、次の場合、どのように解決されるか。まずは、無制限説を採る判例・多数説に依拠して考えなさい。次いで、制限説Ⅰ（弁済期先後基準説）、制限説Ⅱ（合理的期待説）による場合を考え、無制限説との結論の異同を確認しなさい。なお、①～⑤の場合には、相殺予約特約はないものとする。
　①両債権とも弁済期が到来している場合
　②乙債権の弁済期だけが到来している場合
　③甲債権の弁済期だけが到来している場合
　④両債権とも弁済期未到来だが乙債権の弁済期が先に到来する場合
　⑤両債権とも弁済期未到来だが甲債権の弁済期が先に到来する場合
　⑥Ｙが銀行で銀行取引約定書に相殺予約条項が入っている場合、Ｙが銀行でないが同様にＡと相殺予約をしている場合、相殺予約もない場合で違いが生じるか。
１２月７日の問題　「盗品をめぐる法律関係」

　Ｘの倉庫から時価1000万円の機械を盗んだＡは直ちにそれをＹに800万円で売却した。Ｙはその機械を1年後に600万円でＺに転売した。Ｚが3か月使用した段階でＡが逮捕され、機械がＺの元にあることが判明した。Ｚは、この間、大事に使用していたが、故障したため修理費として100万円を出費した。機械はすでに旧型になり、1年3か月経過後の時価はおよそ500万円になっている。Ｘ・Ｙ・Ｚの間に生じる法律関係を論じなさい。

■ポイント（ヒントをかねて）■
　①物権的請求権の成否、②代価弁償請求権、③使用利益、④費用償還請求権、⑤Ｚの留置権の成否、⑥Ｚの不法行為責任など、⑦ＹのＸに対する不当利得責任、⑧ＹのＺに対する契約責任。

【解説】

「盗品をめぐる法律関係」
初出「動産即時取得と責任」法学教室249号131頁（2001年6月）、250号134頁（7月）より合体・修正・補充。

１　はじめに
　設問は、盗難事件の関係者間にかかわる種々の制度を広く民法全般にわたって検討してもらうことを狙っている。盗難の被害者Ｘにとって、一般的には、盗まれた機械自体を取り戻すことが最も望まれる解決と考えられるので、まずＸＺ間の法律関係を検討するところから始めよう。

２　物権的請求権の成否
　所有者は自らの意思に基づかずに所有物が他人に占有されている場合には、物権的請求権によって返還を請求できるのが原則である。192条は、無権利者からの譲受人が平穏・公然・善意・無過失に動産の占有を取得した場合には、取引の安全のため、例外的に所有権を取得できることを規定する（原告の所有権喪失という被告の抗弁）。しかし、これにはさらに193条の例外があり、2年間、盗品・遺失物の回復請求権が被害者に認められている（この間の所有権がいずれに帰属するかについては争いがあるが、結論に影響しないと思う。原告の再抗弁）。預けた物を不法に処分された場合などと比べて、占有の喪失が意思に基づかない場合には、所有者等の帰責性が定型的に低いと評価されているためである。
　設問に当てはめると、Ｚが仮に即時取得の要件を充たしていても、盗難から1年3か月しか経過していないので、Ｘは、193条の回復請求権により、現に目的物を占有しているＺにその返還を求めることができる。

３　代価弁償請求権
　194条は、被害者の回復を認める場合にも、占有者が善意・無過失であれば、競売や公の市場（店舗販売商人を意味する）または同種の物を販売する商人（無店舗販売商人を指す）を信頼して買い受けた者を保護するため、代価弁償を回復の要件としている。被害者の救済と占有者の取引の安全を段階的に調節しているのである。法文上は無過失は必要とされていないが、沿革および193条の例外という位置づけから無過失が要件とされている（川島武宜編『注釈民法(7)』〔好美清光〕161頁）。設問において、Ｚが善意・無過失で、かつ、Ｙがこの種の中古機械を販売している商人であれば、ＺはＹに支払った600万円が弁償されるまでは機械を返還しなくてもよい（被告の再々抗弁）。Ｚに悪意か過失があるか、Ｙがそのような商人でなければ、Ｚは600万円の弁償を主張できない。もっとも、機械の価格が500万円に下がっている設問では、Ｘが600万円を払ってまで機械を回復する経済的合理性は乏しく、Ｙに資力がある限り、その責任を追及することになろう（後述８）。

４　使用利益
　Ｘが機械の返還を請求する場合、使用利益返還も問題になる。189条1項が認める善意占有者の果実収取権は、善意占有者を保護するための不当利得（703条）の特則であり、物の使用利益も果実の収取と同様に解される（林良平＝前田達明編『新版注釈民法(2)』〔田中整爾〕648頁）。たしかに、善意占有者も目的物の返還請求訴訟に敗訴すれば、訴えられた時点以後の果実を返還する義務を負う（189条2項）。しかし、代価弁償請求権を主張できる場合は、占有者は弁償の提供があるまで目的物を使用収益できる（最判平12・6・27民集54巻5号1737頁）。訴提起後の使用利益返還の負担が大きいと代価弁償を受けるまで物を返還しないでよいという利益が害されるし、弁償される代価に利息が含まれないことと不均衡だからである、という理由である。この判例によれば、Ｚに代価弁償請求権がある場合には、ＺはＸの訴提起後も代価弁償を受けるまで使用を続けることができ、返還までの使用利益を返還しなくてよいことになり、189条2項の適用される一般の善意占有者より優遇される（判例への批判として、今回の報告（池田や好美の判批）を参照）。これに対して、代価弁償請求権が成立しない場合、Ｚが善意・有過失なら訴提起時から、悪意のときには目的物受領時から（704条参照）、使用利益の返還義務が生じる。

５　費用償還請求権
　占有者が物の保存・管理に必要な費用を支出した場合には、その利益は物を回復した所有者に帰するから、占有者は、善意・悪意に関係なくその償還を請求できる（196条1項本文）。ただし、通常の必要費は、占有者が果実を収取したり使用してその返還を要しない場合には（189条1項）、占有者の負担となり（196条1項ただし書）、特別の必要費だけが償還請求できる。通常の必要費は、物の小修繕や租税のように平常の保管に必要な費用を言い、果実や使用利益でまかなえる範囲にとどまる（前掲『注釈民法(7)』172頁）。設問で、Ｚが支出した100万円の修理代金は物の価格や使用利益に比して大きいから、Ｚが善意占有者でも全部または大部分が特別の必要費として償還を請求できることになろう。

６　Ｚの留置権の成否
　Ｚが善意占有者で代価弁償請求権が成立すれば、返還すべき使用利益はない。代価弁償請求権が成立しなくても、返還すべきはＸの訴提起以降の使用分に限られる（前述４を参照）。また、Ｚが悪意占有者でも、使用期間が短いため必要費が使用利益の額を上回ることが多いだろう。いずれにしても、Ｚには必要費償還請求権が残る。この請求権は、占有物に関して生じた債権であり、期限の定めのない債権として請求時に履行期が到来するから（412条3項）、留置権が成立する（295条1項）。
　Ｚに悪意か過失があれば、295条2項の類推適用により留置権が成立しないとする判例がある（最判昭和51・6・17民集30巻6号616頁）。しかし、これには、196条2項ただし書と矛盾するなどの批判も強く、学説では多様な見解が対立する（高崎尚志・民法判例百選Ⅰ〔第5版〕81事件）。私は、295条2項の類推には債権取得の態様が実質的に違法と評価されることを要すると思う（田井義信ほか『新　物権・担保物権法〔第2版〕』〔松岡久和〕380～381頁）。

７　Ｚの不法行為責任など
　Ｘの所有権を侵害することについてＺに故意または過失があれば不法行為が成立するが（709条）、Ｚが即時取得の要件を充たす場合には、故意も過失もないことが多かろう。また、設例では故障についての故意・過失もなさそうである。仮にＺに故意や過失があったとしても、ＸがＺから機械や使用利益を返還してもらえれば、不法行為責任の追及に意味があるのは、価格低下分に限られる。Ｚの使用によって中古品となったことや故障が原因で価格が低下した範囲では責任を問えるかもしれないが、Ｘ自身が占有していても生じていたはずの価格低下は、Ｚの行為と損害の間に因果関係がないから、賠償されるべき損害には含まれない。
　また、Ｚが機械を使用して営業収益を得ていたとしても、それはＺが自らの労力と才覚を用いてあげた利益であり、Ｘにはそれに対応する損害や損失がないから、不法行為としての賠償請求も不当利得としての返還請求もできない。他人の財産を使用して得たこのような収益を吐き出させるため、悪意または善意重過失の行為者に対して701条・646条を類推適用する見解（事務管理の要件から「他人のためにする意思」や「本人の利益や意思に反することが明らかでないこと」という要件を外す）が主張されている（準事務管理。内田貴『民法Ⅱ』515頁以下、四宮和夫『事務管理・不当利得・不法行為（上）』43頁以下）。もっとも、日本法にはドイツ民法687条のような明文の規定はなく、大判大正7・12・19民録24輯2367頁が準事務管理を認めたものかどうかについても争いがある。

８　ＹのＸに対する不当利得責任
　Ｙはすでに機械の占有を失っているから、物権的請求権は問題にならない。また、Ｙの不法行為責任については、Ｚと同様に考えられる。Ｙ・Ｚが並んで不法行為責任を負う場合には、共同不法行為としてそれぞれが全額につき不真正連帯責任を負うことになる（719条1項前段）。
　問題は、Ｙの不当利得責任である（とりわけＹが善意・無過失の場合）。Ｙが1年間機械を使用していたとすればその間の使用利益と600万円の転売代金は、いずれも本来所有者でなければ手にしえない利益であるから、善意・無過失であっても、Ｘに返還すべきである。
　では、ＹはＡに支払った800万円を控除できるか。こうした代金控除を否定する古い判例（大判昭和12・7・3民集16巻1089頁）と肯定する裁判例（高松高判昭和37・6・21高民集15巻4号296頁）がある。伝統的な不当利得学説（衡平説）では、財産状態の差額を利得と考えるから、原則として控除を認める（我妻栄『新訂民法講義Ⅴ４　債権各論』1079頁以下）。これに対して、他の実体法秩序との整合性を重視する類型論は、設例でＹが機械を占有していたときに194条の代価弁償請求権が成立しなければ、そのこととの均衡から、原則として控除を否定する（詳しくは、四宮・前掲190頁以下、内田・前掲548頁以下）。
　なお、ＸがＹの不当利得責任を追及するときは、Ｚに対するＹの処分を追完する趣旨を含むから、Ｙの責任と合わせてＺの責任を追及することはできない（我妻・前掲1011頁、四宮・前掲193頁以下）。

９　ＹのＺに対する契約責任
　Ｘに機械や使用利益を返還したＺは、Ｙとの売買契約を解除して、支払った600万円を取り戻すことができ、善意ならさらに損害賠償を求めることもできる（561条）。最判昭和51・2・13民集30巻1号1頁は、売主に対する買主の使用利益返還義務を認めるが（高森八四郎・民法判例百選Ⅱ〔第5版〕49事件に見るように学説には種々の対立がある）、すでに使用利益をＸに返還した場合には、Ｚは二重に返還義務を負うことにはならないだろう。
１２月１４日　使用者責任

　次の事実関係を読んで、ＸのＹに対する損害賠償請求が可能かどうかを検討しなさい。

　１(1) 訴外Ａは、Ｂ郵便局保険課に所属する保険外務員であり、局外における簡易生命保険契約の募集、満期保険金の払渡し等の事務に関する受払現金の出納員の地位にあった。Ａは、簡易保険の勧誘や保険料の集金等を通じて、Ｘと知り合い、次第に懇意となり、Ｘ方に出入りするようになった。
　(2) Ａは、貸金業者等に対し合計約1億5,000万円の債務を負っていたところ、貸金業者から650万円を返済するよう強く催促を受けたが、その返済資金の手当てができずに窮地に陥り、懇意にしていたＸから借金という名目で金銭を騙し取ることを計画した。
　(3) ××年11月、Ａは、制服姿のまま自家用車でＸ方を訪問し、Ｘに対し、勤務時間中にバイクの荷物入れに入れていた顧客に届けなければならない満期保険金540万円を盗まれ、その日のうちに顧客に保険金を届けなければ勤務先に発覚して免職になるなどと虚偽の事実を述べ、資金の融通を申し込んだ。Ｘは、当初、そのような大金の持ち合わせがないとしてこれを断ったが、Ａから、簡易保険の契約者貸付けの方法によりＹ（郵政省＝国）から借入れができると示唆されため、その依頼に応じた。
　(4) Ａは、自らＢ郵便局に電話をして合計700万円までの借入れが可能であることを確認した上、貸付請求書用紙に所要事項を記入してＸに交付し、Ｘに保険証書の記号番号と貸付金額（合計540万円）を記入・押印させ、ＸをＡの自家用車に乗せてＢ郵便局に出向いた。
　(5) Ｘは、Ａの教示に従い、Ｂ郵便局の簡易保険窓口に簡易保険証書・貸付請求書等を提出し、Ｘを借主とする契約者貸付け（以下「本件契約者貸付け」という。）の手続をした。同郵便局の窓口担当者Ｃは、敬老パスによりＸが本人であることを確認した。Ｘは、貸付金620万円の交付を受けた後、窓口付近でこれをＡに手渡し、1人で帰宅した。
　(6) Ａは、貸金業者に620万円を交付した後、Ｘ方を再訪し、便箋を用いて借入額を620万円、返済期限を同月末までと記載した借用証書を作成し、これに指印してＸに交付した。Ａは、その後、その場しのぎの言い訳をして返済を引き延ばし、同月30日には、Ｘの要請で、上記借用証書を正式な金銭借用証書と差し替えた。
　(7) Ｘは、同月３１日、Ａの妻からの電話で、Ａからだまされたことを知った。
　２　Ｘは、Ａの不法行為によりＸが貸付金額と同額の損害を被ったところ、Ｙが民法715条又は国家賠償法1条に基づき損害賠償責任を負うべきであるとして、その損害賠償請求権と各貸金債権との相殺を主張している。

【最高裁の与えた解決】

最三小判平成15年3月25日判時1826号55頁より設例にあわせて修正

　前記事実関係によれば、Ａは、Ｘに対し資金の融通を申し込むに際して、当日中に顧客に保険金を届けなければ勤務先に発覚して免職になるなどと述べた上、Ａが契約している保険を解約してＸに融資金を返済する旨述べている。このことからすると、Ｘは、Ａから懇願されてＹには知られないまま事態を収拾するための資金の融通に応じたのであり、融資金の返済資金はＡ個人が工面するというのであるから、ＡがＸから融資を受けた行為はＡとＸとの個人的な貸借関係であり、ＸがＡの言を信じ盗まれた保険金に充てる趣旨で融資金を交付したからといって、これがＹの業務に属する公的資金の調達に当たると評価することはできない。また、前記事実関係によれば、本件契約者貸付けは、借主……であるＸが直接郵便局の窓口に出向き、自らが署名押印した貸付請求書を窓口担当者に提出して行われたのであるから、この貸付けの手続をもってＡが行う局外貸付けと同視すべきものではない。もっとも、ＡがＸに対し契約者貸付けの方法を教示したり、Ｘの貸付可能額を確認し、貸付請求書用紙に所要事項を記入してＸに交付したりした行為は、保険外務員の職務行為又はこれと密接な関連を有する行為であるとみることができる。しかしながら、Ｘに損害を生じさせた行為は、Ａの上記教示行為等や窓口担当者らの行為ではなく、Ａにおいて返済する意思も能力もないのにこれがあるように装ってＸをその旨誤信させて融資を受けたことであり、この行為が職務と密接に関連する行為と評価されないことは既に説示したとおりである。以上によれば、Ａの行為を外形的、全体的にみても、Ｘは、Ａが確実に融資金を返済してくれるというＡ個人に対する信頼に基づきＡに資金を融通したものと評価すべきであって、ＡがＸに加えた損害は、民法715条1項にいう「被用者カ其事業ノ執行ニ付キ第三者ニ加ヘタル損害」に当たらない。
　したがって、Ａの行為についてＹが民法715条に基づく責任を負う理由は認められず、論旨は理由がある。また、Ａの行為は国家賠償法1条1項にいう「公権力の行使」には当たらないから、これについて同条に基づく責任を問うこともできない。
１月１１日　賃借権と妨害排除

　平成17年2月1日、ＸはＡから期間5年、賃料月額50万円で、甲土地を駐車場兼資材置き場として借り受ける本件賃貸借契約を締結し、引渡しを受けて使用を開始した。ところが、同年3月に、Ｙが甲土地の一部（以下「乙部分」という）に飲料の空き瓶の入ったケースなどを野積みし始め、ケースが崩れる危険性や悪臭を理由に、Ｙはもとより、Ｘに対しても近隣の住人から苦情が届いた。そこで、Ｘが、まずは賃貸人Ａに対して、本件賃貸借契約に基づいて甲土地を約定どおりきちんと使用できる状態にするよう申入れを行おうとしたところ、Ａは行方不明で連絡が付かなかった。そこで、Ｘは、Ｙに対して事情を聞き、善処方を求めたが、ＹはＸとまともに話し合おうともしなかった。仕方なく、Ｘは市役所や警察にも相談したが、「野積みされているケースについては産業廃棄物等に関する法律では対応できない」「民事上の紛争であり、Ｙは暴力団関係者でもないようなので、警察は介入できない」との回答が来て、埒があかなかった。
　最終的に、Ｘは、Ｙに対して、訴訟により、甲土地からのケースの撤去を求めることにした。
　この事例について、次の各小問に答えなさい。

　(1) Ｘは何を根拠にＹに対して請求することが考えられるか。可能性のある法的構成をすべてあげなさい。
　(2) ＸがＹに対する訴訟を提起したところ、第３回口頭弁論期日で、Ｙの代理人弁護士から、「Ｙは、Ａに対して貸金債権300万円（年利40％）を有していたところ、Ａがこの貸金債務を返済できなくなったので、平成17年1月20日に、甲土地を、期間3年、賃料月額10万円で賃借する賃貸借契約を締結し、毎月の10万円の賃料債務はＡに対する貸金契約に基づく利息債権と相殺する旨を約し、3月から使用を開始したものである」という準備書面が提出された。
　この場合、Ｙの言い分が真実だとすると、(1)の請求は認められるか。ＸがＹに勝つためには、どのような主張をする必要があるか。

１月１８日　債権各論の問題検討会（不法行為＋α）

　元全日本代表サッカー選手をつとめたこともあるＡは、近隣の小中学生30名ほどを集めて日曜日にサッカー教室を開いている。このサッカー教室への参加希望者に対しては、Ａは、自分の目の届く範囲の30名ほどの定員に欠員が出た場合にのみ、随時受け入れることにし、参加希望の子供の能力をテストして受け入れの可否を決めている。参加を認める場合、Ａは、参加を希望する子供の保護者に対し、次のような４項目の箇条書きプリントを手渡して、保護者（父又は母）に署名をしてもらっている。

１　保護者は、教室の維持管理に必要な諸費用を、月割りで分担し、前月末までに、支払います。
　　※諸費用は年度毎に、前年度の会計報告の実績を踏まえ、ＡとＡサッカー教室保護者会の世話人が相談して決めます。本年度は、月額5,000円です。

　２　教室をやめるときには、少なくとも２か月前に申し出ます。やむを得ない事情があるとＡが認める場合を除いて、直ちにやめるときも、翌月から２か月分の諸費用を負担します。

　３　保護者は、練習や遠征試合の際に、交代で手伝いをします。
　　※具体的な当番の計画については、Ａサッカー教室保護者会で決めていただいておりますので、保護者会の世話人の方とご相談下さい。

　４　万全の配慮にもかかわらず事故が生じた場合には、保護者はＡにいっさい責任を問いません。

　ある日、Ａは、所用でサッカー教室の集合時間に遅れてしまった。Ａは普段から自分が到着する前には、準備として走ったり柔軟体操をするのは良いが、勝手にボールを使った練習をしないように子供らに言い聞かせていた。しかし、子供らが勝手に練習を始め、中学2年生のＸは、Ｂ夫妻の小学5年生の子供Ｃが蹴ったボールを受けそこなって、手の指を骨折してしまった。さらにこの事故をきっかけに、小中学生の間でけんかが始まり、小学生のうちの誰かの行為によって（誰だかは不明）Ｘは足にも裂傷を負った。
　当日の当番Ｄ（参加している中学生の子供の母。Ｘの母ではない）は、Ａから遅刻の連絡を受けていたが、Ａの到着までは練習をしないようにという具体的指示は受けておらず、Ａが子供らに普段からそう言い聞かせていたことも知らなかったので、練習の開始を止めなかったし、けんかの発生は突発的で、けんかを止めに入ったときには、すでにＸがけがをしていた。
　Ｘ（ないしその両親）とＡ～Ｄの法律関係はどうなるか。

（1995年12月20日の神戸大学凌法会答案練習会に出題した問題を修正）

上記検討問題の解説

Ⅰ　出題のねらい
　・多数の論点を的確に分析・整理できるか。
　・分析結果を適切に場合分けし統合・整理して構成できるか。

Ⅱ　論　点
１　ＸＡの関係
①契約関係の存否と不法行為との関係
　；契約関係を認める意義－不法行為との関係
　；④の免責条項との関係
②前提としての子供の行為の違法性
　；実質的違法性判断－萎縮効果の回避
　；鬼ごっこにつき違法性阻却を認めた判例
　；正当化される範囲
　；監督義務の内容
③行為者不明の場合と監督義務者の責任
　；719条1項前段と714条
④免責条項の有効性
　；一般的な有効性と限界
　；無償行為性・約款的な要素の有無
２　ＸＢの関係
①契約関係の存否
　；父兄相互には契約関係は認めがたい。
②714条の責任、③719条の責任－上記１に同じ
３　ＸＣの関係
①709条－１②の前提問題
②712条
４　ＸＤの関係
①契約関係の存否－２①と関連
②714条の責任－同上

Ⅲ　構成と答案例
一　１　子供（あるいはその両親）は、子供のサッカー指導という法律行為以外の事務の処理をＡに委託したものであり、子供とＡの間（両親が子供のために代理したと考えた場合）または両親自身とＡとの間（第三者である子供のためにする契約と考えた場合）には準委任契約（６５６条）が成立すると解することができよう。父兄にも輪番制で手伝うというＡに対する「債務」が発生している点を重視すれば、あるいは準委任類似の無名契約と言ってもよいが（この場合両親自身が契約当事者で子供のためにする契約と見る方が整合性が高い）、そう構成しても、Ａの債務の内容は準委任と構成する場合と同じであろう。
　２　Ａは準委任契約に基づいて、預かっている子供にけがなどが生じないよう指導・監督する一般的な安全配慮義務を負うので、自らに帰責事由のないことを立証できないと責任を免れない。さらに、Ａは契約によって、サッカー指導の範囲では、親権者等に代わって責任無能力者が加害を行わないよう監督する義務を負い、同時に714条2項による不法行為上の義務をも負う。すなわち、預かっている責任無能力者の子供が預かっている他の子供に加害した場合にＡが免責されるには、まず、責任無能力者の加害行為につき714条1項後段の免責立証を尽くすとともに、その他の点についても安全配慮義務の違反がないことを主張立証しなければならない。
　３　これに対して、Ａに子供を預けている父兄相互間には、このような準委任関係は認めがたく（隣人訴訟における津地判昭和58年2月25日判時1083号125頁参照）、Ｄが輪番制に従って手伝いに来たことはＡに対する債務と構成される余地があっても、他の父兄に対して子供の監督を行う準委任契約などの契約上の義務を負うとまでは認めがたい。したがって、積極的な加害行為を行ったとして709条の要件を充たす場合は別として、Ｄは、714条2項の代理監督者としての重い義務までは負わないと思われる。
　二　１　以上を踏まえて、まず、Ｘの指の骨折に関する責任の問題を考える。709条の要件中、権利侵害・損害・因果関係についてはＣの行為が要件を一応充たすと思われる。しかし、故意・過失については若干問題がある。本来一定の危険性を伴うスポーツ活動については、故意がある場合は論外として、骨折という結果から直ちにＣの過失＝義務違反を認めるべきではなかろう。さらに、例えば、ボールの蹴り方が多少乱暴であったなど、Ｃに（予見ないし結果回避の）義務違反＝過失が認められるとしても、Ｃの過失行為が直ちに違法と評価されるとはいえまい（「危険の引受」による違法性の阻却）。正常なスポーツ活動の範囲内であるにもかかわらず、厳格な義務を設定し過失行為を違法だとすることは、スポーツ活動自体を禁圧するに等しく、不必要に有用な活動を萎縮させる副作用があるからである。子供の鬼ごっこ中の骨折事故につき、違法性が阻却されるとした最高裁判例もある（最判昭37年2月27日民集16巻2号407頁）。違法性のない行為については、責任を考えることはできない。これに対して、正常なスポーツ活動の範囲に入らないけんかや危険な練習による加害の場合には、このような違法性阻却ないし正当化は行われない。
　２　Ｃの行為が違法であっても、Ｃは小学5年生であり、従来の判例からすると、いまだ責任を弁識するに足るべき知能（責任能力）を備えていないとされる可能性が高く、その場合にはＣ自身に責任を負わせることはできない（712条）。そこで、Ｃに責任能力が欠ける場合には、法定の監督義務者であるＢや代理監督義務者Ａが、自らの無過失あるいは因果関係の不存在を立証できない限り責任を負う（714条）。監督義務には、被監督者の性質・事故直前の行動などから加害行為のおそれがある場合にこれを防止する義務と、被監督者の生活行動に対する包括的な身上監護義務の双方があり、サッカー練習上での偶発的なＣの過失については後者が問題になりにくいので、Ｃに任せておいたＢには無過失が認められる可能性が高くなる。これに対し、Ａには過失があるとされる可能性が高い。なるほどＡが遅刻したこと自体は、遅刻によって子供だけの危険な練習が始まり事故が極めて発生しやすくなるとは限らないので、加害行為との結びつきが弱く、それだけで過失があるとはいえないかもしれない。しかし、一方で、単に普段から無断練習をしてはいけないと言い聞かせていただけでは必ずしも義務を尽くしたことにはならず、例えば自分の不在中には危険な練習が行われやすいとかけんかが起こりやすいということを予見できれば、遅刻する場合に具体的な監督方法をＤなどに指示するなど適当な措置を取っていないと過失があるとされるであろう。Ｄが代理監督者に当たらず714条の責任がないのは一３に述べたとおりである。
　３　Ｃの行為自体に違法性のない場合やＡが714条の免責立証に成功した場合でも、さらにＸに対する安全配慮義務の違反がないことを主張立証しないと、Ａは契約責任を免れない。
　三　次に、けんかによるＸのけがについて考える。加害者不明の不法行為については、719条1項前段が、因果関係の不存在の反証の余地を残しつつ、共同行為者の（不真正）連帯責任を定めている。共同行為者に責任能力がない本件の場合に、これを適用ないし類推適用できるであろうか。一方で、714条が、責任無能力者が責任を負わないことを補充する代位責任的性格を持つこと、他方で、719条1項前段の趣旨が被害者救済の見地からの特則で行為者の責任能力を論理必然的に要求しているのではないことから、719条1項前段の共同行為者に責任能力がない場合には、各責任無能力者の連帯責任をそれぞれの監督義務者が代わって負うと解してよいと思われる。したがって、Ｂを含む小学生の両親など法定監督義務者は、自分の子供が加害者でないことか、監督義務違反がないことを立証できない限り、責任を免れない。
　しかも、けんかについての責任は、普段からのしつけなど身上監護義務の違反が問題となるので、免責される可能性が低い。また、Ａは子供たち全体の代理監督義務者であるから、誰が加害者であっても監督責任を問われ、義務違反がないことを立証しない限り、両親らとならんで（不真正連帯）責任を負う。なお、Ｄは、小学生の親である限り、他の親と同様の責任を負うにすぎず、Ａのような714条責任を負うものではない。
　なお、二・三いずれの場合も、Ｘが危険な練習でボールを受け損なったことやけんかに加わったことが事故のいったんである場合には、賠償額（主としてけがの治療費）は過失の程度に応じて減額されることになる（過失相殺。722条2項または418条）。
　四　最後に、以上の検討に基づきＡが責任を問われうる場合には、Ｘ（またはＸの両親）とＡとの契約上の免責条項の効力が問題となる。印刷した市販の契約書を使用しているのではないから、当事者がそのような条項を真に契約内容とする意思がなかったという例文解釈にような方法は、本件では取りえない。もとより当事者が真に合意しても、故意や重過失を免責する条項は公序良俗（90条）に反して無効である。しかし、軽過失免責については必ずしも無効であるとはいいがたい。たしかに免責に同意しないと仲間に入れてもらえないというのは、相手方の選択の自由を狭める結果となる。だが、手術前に免責条項を含んだ同意書を医者が取る場合とは異なり、緊急の必要性を利用して不利益な地位を押しつけるという要素が欠けるため、優越的な地位の濫用とまでは言えない。むしろ、Ａが子供のスポーツ指導を無償で引き受けているとすれば（本件事例の5,000円は微妙ではあるが諸費用に充てられているとすればＡの報酬ではない）、免責条項は、有償・無償を問わず重い責任が課される民法の準委任やそれを基礎とする監督義務者責任の過酷さを緩和するそれなりの合理性を持っている（解説者の私自身は、個人的には責任制限という方法よりも、保険による方がより合理的であると思うが）。だとすれば、Ａに軽過失しかない場合には、右条項の効力によりＡは責任を免れることになろう。Ｂら小学生の父兄については、一３で述べたように相互に契約関係はなく、本件免責条項の適用も問題にならない。

以上

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２００５年度後期松岡ゼミ検討問題集

【確認的な質問】

【事例問題】（法科大学院の民法総合３の問題を簡略化）

《本日の基本設例》

【報告時に確認したい問題】

【成果確認問題－非常に基本的で易しいはず】

【解説】

「盗品をめぐる法律関係」

【最高裁の与えた解決】