本件は、不法行為もしくは契約締結上の過失として責任の根拠を構成しなければならなかった諸事例とは異なり、詳細な内容を持つ合意が明確に存在する点にきわめて大きな特徴を有する。すなわち、ＹらがＸに対して損害賠償責任を負う根拠として、まず考えられるのは、2004年5月21日に両者間で結ばれた事業再編と業務提携（以下、これを「本件協働事業化」という）に関する合意（以下、これを「本件基本合意」といい、同日付の書面を「本件基本合意書」という）に基づく債務の不履行である。
また、仮に、本件基本合意から債務不履行責任を基礎づける義務が生じないと解するとしても、従来の判例・学説からみて、Ｙらに、契約締結交渉の不当破棄の不法行為もしくは契約締結上の過失による損害賠償義務が発生することは明らかである。
以下では、本件基本合意から生じる義務に反する債務不履行に焦点を絞って検討する。
問題文に明記されているので中身は略すが、8条と12条前段を併せて、以下、「誠実協議義務」という。また、12条後段を、以下、「情報提供・協議禁止義務」という。
この点も問題文に縷々書かれているので略す。
Ｙらは、Ｙグループの現在の窮状を乗り切るためには、本件基本合意を白紙撤回し、以下「Ｍグループ」と統合する以外に採るべき方策はないとの経営判断をするに至り、同年7月13日口頭で、翌14日書面で、Ｘに対して、一方的に本件基本合意の破棄を通告し、Ｍグループに対し、全面的な経営統合の申入れを行い、この事実を公表した。たしかに本件基本合意では、最終的な契約締結を行うか否かの判断の自由が両当事者に留保されていたのであって、ただちに最終的な契約締結義務までを課していたものとは言えない（注1）。したがって、たとえば、最終的な契約の締結についての判断を左右する重要事項について、両当事者間に意見の不一致が残り、誠実な交渉や相互の譲歩を重ねてもなお埋められない溝が残ってしまったような場合には、基本契約の締結を拒否した当事者に、相手方に対する法的責任が生じないことはありえよう。
しかしながら、本件はそのような事案ではない。Ｙらは、自ら基本契約締結の時期を前倒しすることを要請し、むしろ基本契約の締結を確実視させる言動によってＸに対して本件基本合意の実現に向けた様々な行為を行わせておきながら、繰り上げられた基本契約締結予定日のわずか9日前という直前になって、突如態度を翻して本件基本合意の一方的な破棄を通告した。この行為は、故意の債務不履行である。
Ｘは、本件基本合意に基づき、基本契約の成立について、契約上正当な期待と利益を有するところ、これを故意に侵害するＹらのこのような行為は、明らかに、本件基本合意書8条1項、12条前段の誠実協議義務に反する債務不履行を構成する。仮にＹらの主張するように、本件基本合意による本件協働事業化という手法では、Ｙグループの窮状を乗り切れないという経営判断に至ったとしても、本件基本合意における誠実交渉義務を遵守するならば、まずは、本件基本合意の手法全体の見直しの可能性をＸに対して打診し、克服すべき問題点を明らかにして関係の新たな展開を模索すべきであった。また、そのような事態の展開は、もっぱらＹグループ側の事情に起因するものであり、Ｙらが負担すべき危険である。したがって、仮に基本合意の手法の見直しについてＸとの間で新たな合意ができなくなったとすれば、Ｙらは、自らの責任の取り方を示したうえで、本件基本合意の円満な合意解消の途を探るのが、誠実協議義務に適ったあるべき態様であった。Ｙらのとった上記のような行為は、これとは正反対であり、いかなる理屈を積み上げようとも、このような行為を誠実協議義務に適う適法なものであると正当化することは不可能である。
上記の私見は、本件に先行する仮処分申立事件における裁判所の判断とも合致する。すなわち、必読判例（最決平成16年8月30日民集58巻6号1763頁は、本件基本合意書12条後段の情報提供・協議禁止義務を、「本件条項に基づく債務」と表現し、2004年8月30日の時点で、「本件条項に基づく債務は、いまだ消滅していないものと解すべきである。」とする。Ｙらは、7月13日以降、誠実義務等は本件協働事業化に関する最終的な合意成立の可能性がなくなって失効したなどと主張しているが、このような主張は、一般的には誠実協議義務より強い効果を持つと考えられる情報提供・協議禁止義務についてすら存続を認めている最高裁決定に真正面から反する。のみならず、自ら契約上の債務を故意に履行しなかった者が、自らの違反に起因する契約目的不達成を理由に義務の失効を主張することは、信義誠実の原則に悖り、とうてい許されない。義務の失効を肯定した原審決定（東京高決平成16年8月11日金判1199号8頁）ですら、「本件合意のうち少なくとも本件条項については、その性質上、将来に向かってその効力を失ったものと解するのが相当」とし、義務違反（とりわけ誠実交渉義務違反）の事実と法的効果が遡及的に失われるとはしていないことにも注意すべきである。
のみならず、上記最高裁決定は、「抗告人（＝Ｘ）が第三者の介入を排除して有利な立場で相手方らと交渉を進めることにより、抗告人と相手方ら（＝Ｙら）との間で本件協働事業化に関する最終的な合意が成立するとの期待が侵害されることによる損害」が「事後の損害賠償によって」償われるべきことを前提とした判示を行っている。Ｙらが、上記最高裁決定に依拠してＸの差止請求に反駁するならば、その前提のみを否定するのは前後矛盾する態度で許されない。
Ｙらは、本件基本合意に基づいて法的義務が発生したとしてもその義務は合意の実現不能により失効した旨、上記のように主張するほか、そもそも、本件基本契約はいわゆる紳士協定であって法的な義務ではないと主張するものと想定される。このような主張が上記最高裁決定との関係で成り立たないことは１－３に述べたように明らかであるが、そのことを補強するため、想定されるＹらの主張のうち重要と思われる若干の点につき、問題点を指摘しておく。
ある合意が法的な義務を生じるか、それとも、たんに徳義上・倫理上の拘束力を生じる紳士協定にすぎないかは、一般的には当事者の意思次第である。社交上の約束にすぎず法的拘束力を与えることを通常人が考えない場合には、普通は法的拘束力が生じず、当事者が特に法的拘束力を生じる旨の合意をしたこと、もしくはそのような黙示の合意を裏付ける特段の事情が必要である。逆に、経済的利益が関係する場合には、通常人は、合意から何らの法的拘束力が生じないとは考えず、特に法的拘束力を生じない旨の合意をしたこと、もしくはそのような黙示の合意を裏付ける特段の事情が必要である。
本件のような企業同士の協働事業化には、巨額の経済的利益が関係し、両当事者は冷徹な利害得失の計算に基づいて慎重に行動するのであるから、その合意は社交上の約束とは全く異質であり、法的拘束力が生じるのが原則である。たしかにＭ＆Ａの契約などにおいては、最終的に契約が結ばれるまでは何らの法的拘束力も生じないという特約条項が合意されることも少なくない。ただ、このような特約条項を含む合意が行われるのは、考えうるＭ＆Ａの種々のパターンの利害得失を時間的余裕をもって検討するため、法的責任を生じないフリーハンドを確保する必要が高い場合であり、投じた費用が無駄に終わる危険についても、相手方と十分な了解が得られていることが前提である。しかも、このような特約条項が合意されることが多いという事実は、逆に、慎重な交渉を経て細かい文言まで詰めを行い多数の詳細な条項を含む書面が作成されるのが通常であることを踏まえ、特約条項がなければ合意が法的拘束力を持つ、と一般に強く意識されている証左でもある。
本件基本合意書には、本件合意の法的拘束力を否定する趣旨の明示の特約は存在しないため、Ｙらが本件合意の法的拘束力を否定するためには、そのような黙示の合意がなされたことを裏付ける特段の事情を主張・立証しなければならない。しかるに、事実は、逆に本件合意の法的拘束力を裏付ける。Ｙ3を中心とするＹグループは、不良債権処理を加速し、BISの自己資本比率規制の8％基準遵守を維持するため、本件基本合意の締結時には、本件協働事業化こそが最良の戦略であるとの経営判断を行ったようである。しかも、状況は非常に切迫しており、Ｙらは、基本合意の実現にグループの運命を賭け、細部の詰めを多少残しても基本契約の確実な締結と実行を自ら希望したのであり、Ｘにも必要な手続に関する大きな負担を先履行させたのである。そのような状況であるからこそ、ＸはＹらが本件合意を唐突に反故にする事態をまったく予想せず、違約金条項などを合意することもなかったのである。
Ｙらは、本件合意は、従前の交渉の経過と結果を確認する「中間的合意」であって、最終的に契約締結義務を定めるものではなく、何らの法的拘束力をもたない旨を主張すると思われる。また、法的拘束力を否定する論拠として「契約を破る自由」論をも引き合いに出すことも考えられる。
まず、「中間的合意」の概念は、たしかに最終的に契約を締結するか否かの判断を留保するところで多く用いられはするが、このような概念が新たに主張されたのは、法的な拘束力を否定するためどころか、まったく逆に、債務不履行に基づく損害賠償責任を強化するためであった。すなわち、従来は、「最終的な契約の締結合意が存在しなければ債権債務関係は一切生じておらず債務不履行もそれを前提とする履行利益賠償もありえない」として、不法行為もしくは契約締結上の過失責任に基づいて、履行利益よりもはるかに小さい信頼利益（ないし信頼損害）の賠償のみを認めるという伝統的見解が強固であった。しかし、契約の成立を画期とする全か無か（All or Nothing）といういわばデジタル的判断枠組みでは、契約交渉の段階で最終的な契約の締結を目指して段階的に積み上げられていく法律関係を適切に処理することはできない、との問題が縷々指摘されるに至った。そこで、「中間的合意」論や「契約熟度」論は、段階的に積み上げられていく「小さな合意」に契約としての性格を見いだし、契約締結前の法律関係をいわばアナログ的に組み替える試みなのである。これらの議論は、最終的な契約の締結前の段階においても、その締結に向けた誠実交渉義務を債務と認めて、そのような義務違反に対しては、債務不履行としての損害賠償責任を課すことで、責任の成立を容易にすると共に、損害賠償の内容としても履行利益賠償と信頼利益（ないし信頼損害）賠償の間の懸隔を埋める責任を認めようとしたのである。
「中間的合意」概念に紳士協定として法的拘束力のない合意という意味を盛り込むことは用語の使い方としては自由だが、この概念をもって法的拘束力を否定しようとする論法は、以上の沿革に照らし、まったく説得力のない主張である。
次に、「契約を破る自由」は、金銭補償原則を採る英米法に固有の性格を背景に持っているから、債務の現実的履行強制を原則として認める日本民法においては、そもそも認められないとの見解が我が国の民法学者の圧倒的多数だと思われる。この点を措くとしても、この議論により正当化できるのは、債務の現実的履行を強いられないということに尽きる。「契約を破る自由」の議論は、巨額に及ぶ賠償責任を負ってでも契約を破棄して別の道を採る方が経済合理性があるという場面を想定しており、契約を破った責任を免責するか否かを論じているのではない。この議論を、損害賠償責任を否定する文脈で持ち出すのは、おかしいのである。国際取引に関するユニドロワ国際商事契約原則2.1.5条も、同一方向を示し、合意に達しなかったことについての責任を負わないことと、交渉を不誠実に開始し、または不誠実に破棄した場合に責任を負うことは、両立しうる別の問題だとしている。
Ｙらは、本件基本合意から最終契約の締結義務が生じないことを主張し、その根拠として、「企業間契約の実務上、大規模取引についての契約締結義務の発生を担当者レベルの事実上の協議に委ねることはあり得ない」、「契約の成立との関係では代表者による記名・捺印という行為が、法的効果の発生のためには決定的に重要である」、「事実上の合意に法的効果が生じると誤信して余計な費用を支出するなどの事態は、少なくとも企業間契約の実務に精通した大企業であればあり得ないことである」などを挙げると想定される。
しかし、この論法によれば、逆に、慎重な交渉の後で、取締役会決議を踏まえて代表者による記名・捺印を行い、これを大々的に公表してこの合意によるＹグループの再建を強くアピールし、監査法人のお墨付きを得る重要な根拠とした本件基本合意は、（最終的な契約締結を留保しているとしても）立派な法的拘束力のある契約だということになろう。だからこそ、Ｘは、その法的効果の発生を信じ、すなわち最終的な契約の締結に向けて誠実な協議を行うという約束の遵守を信頼して、計画の前倒し実現要求にも誠実に応えたのである。
また、Ｙらは、Ｘが主張する4つの事項のみが中核的事項ではないこと及び中核的事項が確定していなかったなどとも主張するだろう。しかし、7月22日の本件基本契約締結を危ぶませるような両者間の意見対立や厳しい交渉が存在したという証拠があるのだろうか。もし、基本的な諸点についてＹらが主張するような意見対立が存在したのであれば、7月9日の第１回協働事業化推進委員会などの機会に、スケジュールの見直しも含めた提案がなされなければならなかったはずである。そのような対応を行わず本件基本契約の締結を前倒しにした期日に間に合うよう求めたＹらは、基本合意の実現にグループの運命を賭け、細部の詰めを多少残しても基本契約の確実な締結と実行を強く希望したと見るのが相当であり、このような一連の行動は、その主張とは逆に、（契約締結義務の発生の認容にも繋がりうる）本件基本合意の法的拘束力を自ら肯定する態度と評価すべきである。
以上１で述べたように、Ｙらは、本件基本合意に基づく義務に違反する債務不履行責任を負う。次に問題になるのは、それによって負担すべき損害賠償の内容である。
有効な契約が成立した場合には債務不履行責任が問われ、その賠償の内容は契約が履行されていたなら債権者が得られたと考えられる利益（いわゆる履行利益。得べかりし利益・逸失利益とも表現する）に及ぶが、契約が当初から無効であったり成立しなければ有効な債務が成立しないため、債務の履行を前提とした利益の賠償を認める余地はなく、せいぜい有効な契約の成立を信じて出捐し被った損害（いわゆる信頼利益あるいは信頼損害）の賠償責任が生じるにとどまる、という二分論がある。
このような賠償責任の性質の二分論は、ドイツ民法及びドイツ民法学の理論的整理に基礎を置いていた。すなわち、1900年に制定されたドイツ民法では、英米法やフランス法の金銭補償原則とは対照的に、履行請求権の本来的実現保障が最も重要な課題とされ、履行請求権が債務者の帰責事由によって履行不能となった場合にのみ、価値的に履行に代わる損害賠償が認められるとしたのである。
しかし、このような二分論が理論的に唯一正しいものでないことは、履行請求権の成立の有無にかかわらず履行利益ないし期待利益（Expectation Interest。英米法では履行利益相当の利益をこう呼ぶ）の賠償を認めうるとする法秩序の方が多いことからも明らかである。むしろ、ドイツ民法流の徹底した二分論は、たとえば、債務不履行や瑕疵担保に基づいて契約を解除した場合には、契約が当初に遡って失効し、履行請求権が存在しなかったことになるため履行利益賠償が否定されるとか、瑕疵のない特定物はこの世の中に存在せず、その履行義務を認めることができない以上、履行利益賠償はありえない、という比較法的にも特異で、きわめて不当な結論を導いた行き過ぎた論理を含んでいた。
いかにドイツ民法学の影響が強い日本でも、フランス法に由来する545条3項の明文規定があることから、解除についてドイツ民法流の履行利益賠償否定論まで支持する学者はほとんどおらず、もちろんそのように限定的な判例・裁判例も存在しない。また、瑕疵担保責任については、比較法的な検討に基づき、瑕疵なき物の給付義務を観念したり、端的に合意した性状についての約束責任を認めるなどにより、特別の債務不履行責任として履行利益賠償を認める契約責任説が法定責任説に取って代わりつつある。判例も、担保責任について法定責任説を基本としつつも、特段の事情によって履行利益賠償が認められる余地を認める判示を行ってきた（注2）。
ヨーロッパの経済統合に伴う国際的な契約法理の平準化をめざした2002年のドイツ民法の改正は、積極的債権侵害や契約締結上の過失法理を包摂する統一的な給付障害法への再構成、瑕疵担保責任の契約責任への吸収、解除と履行利益賠償の両立などを達成し、基礎にあった「原始的不能→契約無効→履行請求権不成立→履行利益賠償の否定」という伝統的な論理構造を放棄した。このことにより、契約が有効に成立しなかった場合に履行利益賠償は理論的に認めえないという強固な壁は崩れ去ったのであり、ときに契約が無効である場合との区別が微妙で連続した問題領域といえる合意の不成立の場合においても、契約締結義務が認められるときには、最大限、履行利益の賠償を認めうるに至ったというべきである。このような構成による場合、賠償されるべき損害の内容は、相当因果関係の存否の判断ないし端的に民法416条の適用によって定まる。
原始的不能論が克服されたとしても、合意が成立しているが無効評価を受ける場合と合意自体が成立していない場合との間には強固な区別がある、という理解は、なお維持されるかもしれない。
しかしながら、わずかばかりの信頼利益ないし信頼損害の賠償では、契約の有効な成立を期待した相手方の正当な利益を十分保護できないとの問題意識は、「中間的合意論」「契約熟度論」などの論者に共有されてきた。これらの議論は、最終的な契約の合意が成立していない場合であっても、それを目指して積み上げられていく「小さな合意」に契約としての性格付けを行うことで、合意の段階に応じて、信頼利益（ないし信頼損害）賠償以上の賠償を合意の段階に応じて増やしていく可能性を作り出した。最終的な契約の合意にきわめて近く、契約締結義務まで認められる場合には、最終的な契約上の債務の履行利益賠償に限りなく近づくと考えられるのである。
このような学説の動向は、下級審裁判例にも影響を与えている。とりわけ、近年は、合意の成立を緩やかに認めて履行利益賠償を認めるものや、信頼利益賠償の建前を維持しながら、かなり高額の賠償を認める裁判例が増えている。たとえば、
- 東京地判平成6年8月29日判タ880号234頁は、肌着の卸売業者が女性用の特大サイズの下着をメーカーに注文生産させて買主に売り渡す旨の契約につき、代金の支払時期やその条件についての合意が完全にはできていないとしても、試作の段階を終え、売買の数量、代金額及び手直しの確認と洗濯テストの合格を条件に大量生産に入ることが決定されているなどの段階にあったと認定して、契約の成立を認め、請求額の38％に当たる823万円の逸失利益の賠償を認めている。
- 東京地判平成10年4月22日判時1646号71頁は、税負担がないか軽いという誤った説明を行ったマンション建築業者に、契約締結上の過失・不法行為に基づき、土地所有者らがそれぞれ納付した所得税及び地方税の約3分の1の2900万円を損害と認めている（2割の過失相殺で認容は2320万円）。
- 横浜地川崎支判平成10年11月30日判時1682号111頁は、契約交渉において賃貸借契約の成立を期待させた者が突然契約交渉を打ち切った場合に、契約締結上の過失の過失により、賃貸人が「将来賃貸借契約が締結されるものと信じたことによって被った損害」を賠償する義務があるとし、具体的に別の賃借人が現れるまでの6か月間の賃料相当分の賠償を認めた。これは形のうえでは、その間に他の賃借人に貸して得られる機会を失ったという構成をとってはいるが、実質的にはその間の賃貸借契約による履行利益賠償と等しい。
- 千葉地判平成14年7月12日判例地方自治250号89頁は、市が買収地の代わりに代替地を提供することを確約したものの合意は成立しなかったとされた事例で、市が所有者である県の方針変更でそれを提供できなかった場合、契約締結上の過失責任を負うとして、「買収地における営業活動の機会を奪い、営業上の利益を侵害したものであるから、本件買収地において、原告が工場を操業していた場合等の営業利益相当額」を含む賠償を認めた。買収地における逸失利益は、代替地における履行利益の賠償とそれほど大きな差がないように思われる。
- 大阪地判平成17年1月27日および⑥同事件の控訴審である大阪高判平成17年7月7日（LEX/DBインターネット、文献番号28100333および28101433）は、契約不成立にもかかわらず、当初の金型代金530万円の85％に当たる450万円の損害を認定した（注3）。
以上の傾向には、平成８年の改正により、「損害が生じたことが認められる場合において、損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるときは、裁判所は、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき、相当な損害額を認定することができる」とする民事訴訟法248条が導入されたことも大きな影響を与えていると思われる（上記の裁判例では、②④⑤⑥）。
フランスの判例を素材にする最近の研究には、以上のような学説・下級審裁判例の傾向を理論的に支えうる注目すべきものが現れている（注4）。すなわち、加害者の違法な行為によって、将来の不確実な事実に依拠して利益を得たり損失を避ける可能性を奪われた場合に、「機会の喪失」自体を損害と理解し、履行利益賠償と信頼利益賠償の中間的な賠償を認めるものである。そのうえで、単純な事案では「得ようとしていた利益×発生可能性の割合」による一方、得ようとしていた利益の大きさが無数に観念できる複雑な事案では、民事訴訟法248条の適用ないし類推適用によって、損害の算定を行うよう提案している。
この構成は、延命機会・治癒機会の喪失を損害として把握する一連の最高裁判例（注5）に手がかりが見いだされるのみならず、仮処分申立事件における必読判例（最決平成16年8月30日）が「抗告人（＝Ｘ）が第三者の介入を排除して有利な立場で相手方らと交渉を進めることにより、抗告人と相手方ら（＝Ｙら）との間で本件協働事業化に関する最終的な合意が成立するとの期待が侵害されることによる損害」を賠償の対象としていることとも良く調和するものである。すなわち、誠実協議利益あるいは独占交渉利益とも表現できるこのような期待の利益を喪失することは、まさしく機会の喪失と見られ、履行利益でもなく信頼利益でもないものであって、それが発生したことは確実であるが、従来、その算定方法についてほとんど議論がなく、その性質上、その額を証拠によって直接に立証することは困難であるから、民事訴訟法248条が想定した類の損害と考えることができるのである。
民事訴訟法248条が適用されるとしても、裁判所の裁量的判断に白紙委任するべきではなかろう。契約締結交渉における合意の不当破棄という類型に即して一定の方向性を考えるべきである。
ここには2つの手がかりが存在する。1つは解約手付制度との対比である。契約の解除権を留保する趣旨を持つ解約手付は、代金額の10％前後（±5％くらいであろう）の金銭が授受された場合に認められ、手付損または手付倍戻しによる損害填補により、それ以上の損害賠償の請求を認めない、という機能を有する。この場合には、契約上の合意の拘束力は弱く、解除権の行使も、相手方が履行に着手するまでに限られる。これと本件の事案を比べたとき、本件では、契約締結交渉において両者間に合意が成立し、誠実協議義務や独占交渉義務等、その違反につき債務不履行責任を生じる拘束力がすでに確定的に生じていること、および、すでに相手方が最終的な契約の締結を前提とする行為に着手していることで、解約手付を超える損害が生じているとみるべきである。
※次の段落で触れている事情は問題文自体には現れていないが、Ｘが2331億円の損害の発生を主張するについては、考慮された可能性が高いので、参考として理解して欲しい。
もう1つは、本件合意に類する合意において用いられる違約金ないし損害賠償の予定条項である。2004年9月10日、本件基本合意を一方的に破棄し、統合相手の乗り換えを図ったＹグループは、Ｍグループとの間で、Ｙ3の発行する7000億円の株式をＭグループが引き受ける旨を合意し、同月17日にＭグループから払込がなされた。この合意には、統合がなされなかった場合、一定の条件の下に、Ｙ1がＭグループに対して、契約金額の30％に当たる2100億円の違約金を支払う旨の条項が付されていた。違約金ないし損害賠償の予定は、契約の実行を確実にするため高めに設定されるという一面と、損害についての困難な立証を回避して手間を省く分だけ低めに設定されるという相反する面を合わせ持つから、契約金額の30％±5％程度を基準にして、損害額を認定することには、非常に高い合理性があると思われる。
以上、検討してきたように、Ｙらは、本件基本合意に基づく誠実協議義務に故意に違反して一方的に合意を廃棄したことで、債務不履行に基づく損害賠償責任を負う。
賠償されるべき損害は、相当因果関係のある損害であり、民法416条の適用により定まる。本件基本合意締結後の交渉の経緯などをふまえて最終的な契約の締結義務までが発生している状況にあったと言えるならば、すでに最終的な契約が締結される蓋然性が高くなっており、Ｘは、誠実協議利益と独占交渉利益を失うことによって、最終的な契約が締結されることにより得られたはずの利益を失ったという特別損害が発生したとみられうる。この場合、Ｙらは、故意に本件基本合意中の誠実協議義務に違反しており、Ｘがそのような利益を失う蓋然性が高まったことを当然に予見していたと思われるため、民法416条2項に基づき、履行利益相当の損害賠償を認めることができよう。この見解からすれば、Ｘが請求している1000億円は、少なめに見積もった履行利益2331億円の範囲内であり、当然に賠償を認めるべきだという結論となる。
仮に、最終的な契約締結に向けた義務が発生しておらず、最終的な契約締結の合意が成立していないことをもって、履行利益賠償を認める余地がないという見解を採ったとしても、さらに、「抗告人（＝Ｘ）が第三者の介入を排除して有利な立場で相手方らと交渉を進めることにより、抗告人と相手方ら（＝Ｙら）との間で本件協働事業化に関する最終的な合意が成立するとの期待」を失ったこと、すなわち機会の喪失自体を損害と考えることができる。そして、契約金額に対する類似契約における違約金の額の割合を基本とし、故意的な債務不履行という違法性・非難性の高い行為態様を勘案するなら、民事訴訟法248条に基づいて、契約金額3000億円（※この数字も問題文には見られないので注意）の約33％に当たる1000億円の損害の発生を認め、その賠償請求を肯定することは妥当だと思われる。
以上、いずれの構成を採るとしても、Ｘの1000億円の賠償請求は全額肯定すべきであり、金額の大きさに目を奪われて賠償額を縮小することには、感覚的な抵抗程度しか根拠はないというべきである。
《注》