２０1３年度後期松岡ゼミ検討問題集

１０月７日　先取特権

問題編
　中小企業のＡは、敷金60万円を預けてＢから賃借した工場用の建物において、Ｃから後払いで仕入れた原材料甲を、従業員Ｄによって加工し、出来上がった製品乙をＥらに販売していた。不況により事実上の倒産に追い込まれたＡには、Ｂに対する賃料4か月分・100万円、Ｃに対する代金債務1000万円、Ｄに対する給与4か月分100万円の未払債務があった（それ以外の大口債務はすべて約定担保が付されている）。その後、Ａは、国Ｆに対して税金300万円の法定納期限を徒過した。他方、Ａに残された財産で約定担保が設定されていないものは、工場内に存在する現金100万円、未加工の200万円分相当の甲、販売前の300万円分相当の乙、Ｅに対する400万円の売買代金債権（丙債権と呼ぶ）のみであった。このＡの財産からＢ・Ｃ・Ｄ及びＦはどれだけ債権を回収することができるか（簡略化のために手続費用を問題にしないことにする）。

　〔参照条文〕　民法247条2項、304条1項、308条、312条、313条、315条、316条、321条、329条2項、国税徴収法8条、20条

　検討の手順として、まず、Ｂ・Ｃ・Ｄ・Ｆは、何を対象としてどういう先取特権を有するのかを考えなさい。次いで、現金100万円、200万円の甲、300万円の乙、400万円の丙について、成立する先取特権の順序がどうなるかを考えなさい。それを踏まえて、全体の具体的結論を整理しなさい。

　国税徴収法が小型六法には掲載されていないので、下記に書き出しておきます。実際のゼミでは白板に見出しを書いて条文の趣旨を簡略に説明しました。

　第８条（国税優先の原則）
　国税は、納税者の総財産について、この章に別段の定がある場合を除き、すべての公課その他の債権に先だつて徴収する。

　第20条（法定納期限等以前にある不動産賃貸の先取特権等の優先）
　次に掲げる先取特権が納税者の財産上に国税の法定納期限等以前からあるとき、又は納税者がその先取特権のある財産を譲り受けたときは、その国税は、その換価代金につき、その先取特権により担保される債権に次いで徴収する。
　一　不動産賃貸の先取特権その他質権と同一の順位又はこれらに優先する順位の動産に関する特別の先取特権（前条第一項第三号から第五号までに掲げる先取特権を除く。）
　二　不動産売買の先取特権
　三　借地借家法（平成三年法律第九十号）第十二条（借地権設定者の先取特権）、罹災都市借地借家臨時処理法（昭和二十一年法律第十三号）第八条（賃貸人等の先取特権）又は接収不動産に関する借地借家臨時処理法（昭和三十一年法律第百三十八号）第七条（賃貸人等の先取特権）に規定する先取特権
　四　登記をした一般の先取特権
2 前条第二項の規定は、前項第一号に掲げる先取特権について準用する。

解説編
１　各人の先取特権

　それぞれの先取特権の根拠条文と範囲を確認する。
　(1) Ｂの先取特権
　Ｂの先取特権は、不動産賃貸の先取特権（312条以下）である。Ａは事実上倒産しているが、破産手続に至っていないようであるから、被担保債権を3期に限る制限（315条）は適用されない。また、仮に破産になって同条が適用されるとしても、敷金60万円で担保されない40万円の部分のみが被担保債権となるので、3期の制限の範囲内であり、40万円全額について先取特権が主張できる。先取特権の対象は、賃貸建物内にある甲・乙のほか、判例によれば現金にも及ぶ（もっぱら工場の売上金であれば私見でも同じ結論になる。本誌705号62頁の２(1)(c)）。Ｅに対する売買代金債権丙も建物内にあった製品の価値変形物であるから物上代位の対象となる。

　(2) Ｃの先取特権
　Ｃの先取特権は、動産売買先取特権であり（321条）、甲を対象とするほか、乙にも及び（247条2項の類推適用）、さらに加工品を転売した結果Ａが取得した丙は物上代位の対象となる。現金が転売代金だったとしても、払い渡されてＡの一般財産となっているのでＣはその上には先取特権を主張できない。

　(3) Ｄの先取特権
　Ｄの先取特権は、雇用関係の先取特権（308条）と工業労務の先取特権である（324条）。雇用関係の先取特権は一般の先取特権なので、Ａの全責任財産を対象とする。工業労務の先取特権は、最後の3か月間の給与75万円について労務によって生じた製品乙を対象とする。すでに生じていた加工品を転売して得られた丙は物上代位の対象となる。

　(4) Ｆの先取特権
　Ｆの先取特権はＡの総責任財産を対象とする。

２　各財産についての先取特権の順位

　(1) 現金100万円
　Ｂの動産の先取特権とＤ・Ｆの一般の先取特権が成立する。Ｂの先取特権は税金の法定納期限前に成立しているから、Ｆの先取特権に優先する（税徴20条1項1号）。Ｄの先取特権とＦの先取特権についてはこのような順位の特則がないため、Ｆの先取特権が優先する（税徴8条）。それゆえ、Ｂ⇒Ｆ⇒Ｄの順となる。

　(2) 200万円の甲
　Ｂ・Ｃの動産の先取特権とＤ・Ｆの一般の先取特権が成立する。
　Ｂが債権取得時にＣの存在を知っていたとすると、Ｃの先取特権が優先する（330条2項）。Ｂの先取特権はＦの先取特権に優先し（税徴20条1項1号）、ＦがＤに優先するから、ＢがＣについて悪意の場合は、Ｃ⇒Ｂ⇒Ｆ⇒Ｄの順となる。
　これに対して、ＢがＣの存在を知らなければＢが優先する（330条1項）。ＢだけがＦに優先する（税徴20条1項1号）。ＣはＤに優先する（329条2項）。したがって、ＢがＣについて善意であれば、先取特権の順序は、Ｂ⇒Ｆ⇒Ｃ⇒Ｄとなる。
　工場用の建物を貸しているＢは、代金後払いで原材料を納品するＣの存在を知っていた可能性が高いから、Ｃが優先する前者の結論が妥当であろう。
　(3) 300万円の乙
　Ｂ・Ｃ・Ｄの動産の先取特権と、Ｄ・Ｆの一般の先取特権が成立する。Ｂ・Ｃ・Ｄの動産の先取特権の順位は、ＢがＣ・Ｄの存在のいずれも知らなければ、Ｂ⇒Ｃ・Ｄ（同順位）の順となり（330条1項）、ＢがＣ・Ｄ両者の存在について悪意であればＣ・Ｄ（同順位）⇒Ｂと逆転する（330条2項）。ＢがＣについてのみ悪意である場合にはＣ⇒Ｂ⇒Ｄ、Ｄについてのみ悪意である場合にはＤ⇒Ｂ⇒Ｃの順序になる。甲についてと同様、Ｂは工場内の賃金労働者Ｄの存在を知っていることが多いだろうから、Ｆや一般の先取特権者としてのＤとの関係については、そのような前提で整理する（ＢがＣ・Ｄのいずれかまたは両者につき善意の場合は、各自が考えてみて欲しい）。甲の場合と同じ根拠規定（329条2項、税徴8条・20条1項1号）により、Ｃ・動産の先取特権者としてのＤ（同順位）⇒Ｂ⇒Ｆ⇒一般の先取特権者としてのＤという順序になる。

　(4) 400万円の丙
　Ｂ・Ｃ・Ｄの動産の先取特権に基づく物上代位とＤ・Ｆの一般の先取特権が成立する。乙についてと同じように扱われ、Ｃ・動産の先取特権者としてのＤ（同順位）⇒Ｂ⇒Ｆ⇒一般の先取特権者としてのＤという順序になる。

３　留意点と結論

　(1) 留意点
　登記された抵当権の場合には、配当手続終了後に優先順位に反した過誤配当を理由に不当利得返還請求ができるが（本誌694号61頁）、登記による公示がない先取特権について同じことが妥当するかどうかは疑わしい。事後的な不当利得返還請求権を認めなければ、倒産手続による集団的な処理が行われていない設例１では、誰がどれだけ債権を回収できるかは、各財産に対する執行順と各先取特権者の権利行使の有無によって左右される。それゆえ、以下の結論は、考え方の比較的わかりやすい順序で執行が行われ、各財産に対する先取特権の実行において各人が配当要求の終期までに権利行使をすることを前提としている。執行の順序を変えた場合に結論が違うか読者各自が考えてみてください。

(2) 結論
　Ｃ・Ｄは乙・丙について同順位で最先順位の先取特権を有するところ、乙・丙の合計700万円から被担保債権額である1000万円と75万円で按分して弁済を受ける。Ｃが651万円、Ｄが49万円となる。Ｃは、甲について最先順位であり、乙・丙から651万円を回収してもなお200万円以上の債権を有するから、甲から200万円全額の弁済を受ける。現金100万円からは、まず最先順位のＢが残債権額40万円全額を回収し、次順位者の残りのＦが60万円の弁済を受ける。
　回収総額は、Ｂが40万円、Ｃが851万円、Ｄが49万円、Ｆが60万円となる。設例１の場合は、このように給料債権や税金債権への配当が少なくなったが、倒産手続ではＤの給料債権は税金債権と同等に遇される（破152条1項）。また、特別の先取特権が税金の法定納期限後に生じた場合には、税金債権の方が優先され、設例１とはまったく異なる結果となる。
１０月１５日　差押えと相殺

　Ａ会社は、500万円の国税を滞納しており、Ｙ会社に対して売掛金債権600万円を有していたため、Ｘ(国）は、2008年5月7日にこのＡのＹに対する上記債権を差し押え、Ｙにその旨通知するとともに弁済期にＸに支払うよう催告した。
　ところが、Ｙは、Ａに対して当時650万円の貸金債権を有しており、同年5月8日貸金債権を自働債権として差し押さえられた売掛金債権と相殺することを理由に支払を拒絶する旨をＸに通知してきた。そこで、Ｘは、Ｙに対して本件売掛金債権の支払を求めて訴訟を提起した。Ｙは、貸付債権との相殺を理由にＸに対する支払を拒絶することができるか。現在時点は5月20日である。

　この場合において、ＹがＡに対する貸金債権（反対債権）を取得したのはいずれも国税の差押え（5月7日）より前であったとする。ただし、ＡのＹに対する売掛金債権（受働債権）の弁済期が2月10日で、ＹのＡに対する貸金債権（自働債権）の弁済期が3月10日であったとき（【弁済期１】）、ＡのＹに対する受働債権の弁済期が9月10日で、ＹのＡに対する自働債権の弁済期が3月10日であったとき（【弁済期２】）、ＡのＹに対する受働債権の弁済期が9月10日で、ＹのＡに対する自働債権の弁済期が6月10日であったとき（【弁済期３】）、ＡのＹに対する受働債権の弁済期が6月10日で、ＹのＡに対する自働債権の弁済期が12月10日であったとき（【弁済期４】）によってどのような違いが生ずるか。

千葉恵美子＋潮見佳男＋片山直也『Law Practice 民法Ⅱ　債権編』（商事法務、2009年）164頁［鳥谷部茂］を微修正
１０月２１日　不履行の抗弁事実

問題編

「地震被災と契約の拘束力」事件

　Ｘは海産物第2次加工品の製造を行う会社であり、Ｙは海産物第1次加工品の製造を行う会社である。ＸとＹは、Ｙの製造する商品甲について継続的な売買契約を結んでいた。その概要は、毎月10日までにＸが翌月の必要量を指示し、翌月10日までにＹがＸに指示量を送付し、翌々月10日にＸが代金をＹの口座に振り込むことにより決済するものであった。契約にはとくに終期や解除に関する定めはなく、ＸＹの合意により翌々月決済の甲の代金単価を改定することができる旨の条項と、所定の期日に債務が履行できない場合に、代金債務については年利10％の遅延損害金、甲の納品が遅れた場合には納品できない量に対応する代金額の20％の金額を違約金とする旨の特約があった。
　2011年3月10日にＸはＹに翌月の甲をファックスで発注し、1月発注の代金90万円をＹの銀行口座に振り込んだ。他方、Ｙは2月にＹが発注した甲を指示量どおりＸに送付した。4月10日に支払われるべき2月分の代金額は120万円、5月10日に支払われるべき今回の代金額は100万円であった。
　同年3月11日、Ｙは地震で被災し、経営者や従業員の多くが死傷するなどの大きな打撃を受けた。Ｘの代表者が3月末に見舞いと救援にＹを訪れたところ、Ｙの工場と倉庫は高台にあって津波の影響もなく倒壊も免れていたが、Ｙの事務所のあった建物が倒壊し、Ｙの経営者の家族や従業員が何人か亡くなったことから、しばらく会社を正常に経営できない状態に陥っていることがわかった。
　同年4月10日、ＹはＸが3月に発注した分の甲を発送することができなかった。そこで、Ｘは、「3月分が納品できない事情は了解しているので月末まで待ってよいし、生産が再開して納品できるのであれば4月分として3月と同じ100万円分の甲を発注するが、3月分の納品があるまでは2月分の代金は支払えない。」という内容の連絡をＹに送った。Ｙは、「発注におこたえできる量の甲は在庫しているが、梱包・発送を行う従業員が不足しているので、少し待って欲しい。会社が危機にあるので2月分は即時に支払って欲しい。」と返事した。
　5月10日になってもＹは甲をＸに発送できなかったので、ＸはＹに対して、以後は発注を行わない旨の連絡をしたうえで、3月と4月に発注した量の甲の引渡しと、違約金40万円の支払を求めて本訴を提起した。2月分・3月分の代金合計220万円はいまだ支払われていない。

　問１　Ｘが自らの請求を根拠付けるには何を主張・立証する必要があるか。
　問２　Ｙが訴訟に欠席した場合、どういう判決が下されるか。
　問３　Ｙが訴訟に出席して同時履行の抗弁、債務不履行の免責事由などを主張・立証した場合、どういう判決が下されるか。

解説編
　問１　履行請求については、ＸＹの基本契約（発注により当該月の売買契約量と代金額が定まるとする合意）と3月10日と4月10日の発注の事実のみで、各月に発注した量の甲の引渡債権が基礎づけられる。履行期や具体的な代金額は、甲の引渡請求権の発生自体とは無関係であり、主張・立証しなくて良い。実際の訴状では契約書を示して立証するので履行期や代金額等も自ずから明らかになるが、それらは請求権を基礎づけるのに最低限度必要な事実には含まれない。
　これに対して、ＸＹ間の売買契約は双務契約であることが明らかであり、Ｙには同時履行の抗弁権が発生していることも、上記のＸの主張から基礎づけられる。そして同時履行の抗弁権が存在していれば、履行期に履行がなくても違法でなく債務不履行とならないから、約束そのものの履行を求める履行請求の場合とは異なって、損害賠償請求や解除を主張するためには、履行期の定めがありそれが経過したこと、および、同時履行の抗弁権によって遅滞を正当化する理由もないこと（Ｙの同時履行の抗弁権が失われていること）をも、Ｘは加えて主張・立証しなければならない。本問の違約金の請求は、損害賠償の予定と推定され（420条3項）、債務不履行を前提とするから、損害賠償請求と同様の扱いを受ける。
　債務の履行がないことは消極的事実で立証が困難なので、履行したことが債務者の抗弁となる。また、債務者は自らの意思に基づいてすでに債務を負担しているので、債権者が損害賠償請求や履行不能解除において帰責事由があることを主張・立証することを要せず、不可抗力などの免責事由があることを（帰責事由がないという消極的事実の立証ではない！）債務者が主張・立証しなければならないとされている。

　問２　口頭弁論期日に欠席した場合には、出席したが相手方の主張を争わなかった場合と同様、相手方の主張どおり自白したものと解される（民訴159条3項）。履行請求の場合には、Ｙは欠席することで、Ｘの請求権の主張を認めていることになる。たしかに、Ｘの請求原因により双務契約に基づく引渡債権の主張であることが明らかなので、同時履行の抗弁権の存在はすでに基礎づけられている。しかし、抗弁権を行使するか否かは権利者の意思に委ねられているので、Ｙが欠席して同時履行の抗弁権を主張しなければ、Ｘの請求は、単純に認容判決となる。
　違約金請求の場合には以下の理由で請求棄却となるだろう。一個の給付を交換する単発的な売買契約であれば、目的物の引渡しと代金支払の履行期が異なって前者が先履行であることを主張すれば同時履行の抗弁権が成立しないことになる。しかし、宅配される牛乳や新聞の継続的売買契約の場合、先に物が配達され代金は後払いとなるが、学説は、一般に、先月分の代金支払と今月分の物の配達が同時履行関係にあると解されている。本件の契約においては、より明確に、先月発注した量の甲の給付と先々月給付された分の代金が当月10日の同一日が履行期となっており、物と代金が1月ずれて同時履行関係に立つと解される。そうすると、3月発注分の甲の引渡請求は4月10日の履行期が来ているがそれに対応するのは2月発注分の代金120万円の代金債権、4月発注分の甲の引渡請求は5月10日の履行期が来ているがそれに対応するのは3月発注分の代金100万円の代金債権、であり、3月・4月分の履行がないことを理由にする違約金の請求をするためには、合計220万円の代金の支払または提供を要する。Ｘはこの弁済または提供を行っていないため、Ｙの同時履行の抗弁権の存在を否定できていないため、違法な債務不履行があったことは基礎づけられず、請求は棄却となる。

　問３　3月分の履行請求については、Ｙが同時履行の抗弁権を主張すると、2月分の代金120万円の支払との引換給付判決となる。4月分については、まずＹが合意の不成立を主張するだろう。しかし、この種の継続的契約では、発注に対して異議を述べない限り、承諾したものとする扱いが一般的であろう。しかも、Ｙは、「発注におこたえできる量の甲は在庫している」と応答しており、明示の承諾があったと認定されてもおかしくない。もっとも、合意内容はＸの申込みが「生産が再開して納品できるのであれば」という停止条件付であると考えられるため、Ｙが請求を受けた時点においても生産が再開しておらず納品ができない状態であれば、条件が成就して合意の効力は失効していると考えられる。この主張が認められれば、４月分の履行請求は棄却となる。
　違約金の請求は、Ｙが欠席していても棄却となるので、やはり棄却されるだろう。
１０月２８日　債権譲渡と相殺

「債権譲渡後の雨漏り」事件

　2012年4月2日、Ｙは、Ａ工務店との間で、自宅の建築工事請負契約を締結した。その契約によれば、代金3000万円は、契約時1000万円、7月2日の棟上げ時に1000万円、10月1日予定の竣工点検引渡時に1000万円の3回に分けてＡの口座への振込みによって支払うことになった。Ｙは4月2日と7月2日にそれぞれ1000万円をＡに支払った。同年9月3日、Ａは残代金債権1000万円をＸに譲渡し、同日付の内容証明郵便でＹに通知し、通知の中で振込先をＸの銀行口座に変更するよう依頼した。
　工事は9月末に完成し、10月1日に竣工した建物をＡはＹに引き渡したが、Ｙは同日に残代金の振込みを行わなかった。ＸがＹに対して支払いを再三求めたが、Ｙが支払わないため、12月3日にＸはＹを相手取って本件訴訟を起こした。
　Ｙは、2013年1月10日の口頭弁論の中で、①Ａの工事には引渡し後に次々に契約と異なる施工ミスがありＹはＡに再三、修理工事を求めたがＡが応じなかったこと、②2012年11月末の大雨のおりに雨漏りが生じて、Ｙの家具等に200万円相当の損害が生じたこと、③同年12月に別の建築業者Ｂに応急の修理等の工事を依頼し、年末に600万円の代金を支払ったこと、④長引くＡとのトラブルが原因となってＹの家族が病気入院するなどＹも重大な精神的な損害を受け、少なくともＡに対する200万円相当の慰謝料請求権を取得したこと、⑤1月9日に②～④のＡに対する債権額合計1000万円につきＡに対して相殺の意思表示を行ったことを主張し、請求棄却を求めた。
　これに対して、Ｘは、④の慰謝料請求権の発生を争ったほか、Ｙの相殺は無効であると主張した。この裁判はどういう結論になるか。

参考：共通参照枠草案(DCFR)における債権譲渡と相殺
　第Ⅲ編第5章116条　抗弁及び相殺権に対する効果
　　(1) 債務者は、譲渡された債権に基づく請求に対する実体上又は手続上の抗弁であって、譲渡人に対し主張することができたすべてのものを、譲受人に対して主張することができる。
　　(2) 前項の定めにかかわらず、次の各号のいずれかに該当する場合には、債務者は、譲受人に対して抗弁を主張することができない。
　　　　(a) 債務者が、譲受人に対して、その抗弁が存在しないと信頼させた場合
　　　　(b) その抗弁が、債権譲渡の禁止又は制限に対する譲渡人の違反を理由とするものである場合
　　(3) 債務者は、次に掲げる譲渡人に対する債権について譲渡人に対して行使することができた相殺権を、譲受人に対して主張することができる。
　　　　(a) 譲渡された債権について譲渡人に対して履行したのでは責任を免れることができなくなる時に存在していた債権
　　　　(b) 譲渡された債権と密接に関係する債権

　出典：クリスティアン・フォン・バールほか編、窪田充見ほか監訳『ヨーロッパ私法の原則・定義・モデル準則』（法律文化社、2013年11月5日刊行）
１１月１８日　横山ゼミとの対抗討論会第２弾

建物共有による敷地の時効取得の可否と内容

　Mの弟Aは、1993年3月1日に死亡したMの相続人として、Mの所有していた甲土地および乙土地の相続登記を経由した。Mは独身であり、MとAの両親は10年以上前に他界していたので、Aは、自分がMの唯一の相続人であると信じていた。

　1994年3月、Aは、甲土地上に新築した丙建物に、妻Bとともに居住し始め､現在に至っている。Bは丙建物の建築資金の半額を負担し、A・Bの共有持分を各2分の1とする丙建物の所有権保存登記がなされた。

　ところで、CおよびDは、Mの生前、Mと共同で乙土地上に建物を建築してレストランを経営することを計画していた。そこで、1995年5月1日、CおよびDは、Aとの間で、建物を所有する目的で、乙土地を期間30年、地代年200万円で賃借する契約を締結し、契約締結時に保証金として1000万円をAに支払った。同日乙土地の引渡しを受けたCおよびDは、その後乙土地上に丁建物を建設し、完成した丁建物について1995年12月1日に共有持分を各2分の1とする丙建物保存登記をした。そして、1996年1月4日、レストランの営業を始めた。CおよびDはAに毎年1月のその年の地代をきちんと支払い、現在まで支払を欠かしたことはない。

　2007年4月、Aのもとに、Xが現れた。Xは、Mの婚姻外の子であるが、その母に養育され、Mとは長いこと音信不通であったため、2006年末にMの死を知った。AはXの存在をこの時まで知らなかったが、Dだけは、Mから直接Xの存在について聞いていた。

　Xは、2007年6月、AないしDを相手方として、甲土地および乙土地の所有権に基づき、丙建物および丁建物の収去土地明渡しを求めた。Xの請求は認められるか。仮に認められる場合、CおよびDはAに対して､どのような法的主張をすることができるか。
１１月２７日　留置権

「譲渡担保目的不動産の処分」事件
　2012年4月2日、Ｙは、Ａから、利率年15％、遅延損害金利率年21.9％、元利金の弁済期を1年後の4月2日とする約定で5000万円を借り受け、元本返済債務、利息債務および違約金債務等この借入れから生じる一切の債務を担保するため、自己所有の駐車場用地甲（時価8000万円）の所有権をＡに移転し、6日に「譲渡担保」を登記原因としてＡへの移転登記を行った。Ｙは以後も甲を自家用車等の駐車のために継続して使っていた。
　1)　2013年4月8日、4月2日までにＹから元利金5750万円の弁済がなかったので、Ａは、譲渡担保権を実行して甲をＸに7200万円で売却し、同月12日にＸへの移転登記が行われた。Ｘは登記を調査していたので、甲がＹからＡに譲渡担保として移転登記されていることを知っていたが、被担保債権の弁済期が到来していることを確認しなかった。ＸがＹに対して、所有権に基づく明渡しを請求した場合、認められるか。
　2)　（1)とは異なる設定である）2013年3月1日、弁済期前にもかかわらず、Ａは、登記名義があることを奇貨として、甲をＸに7200万円で売却し、同月8日にＸへの移転登記が行われた。Ｘは登記を調査していたので、甲がＹからＡに譲渡担保として移転登記されていることを知っていたが、Ａから被担保債権の弁済期が到来していると告げられていた。ＸがＹに対して、所有権に基づく明渡しを請求した場合、認められるか。

　ポイント：下記②④判例は矛盾していないか。2)のケースで留置権を認めることはおよそ不可能か。

　参考判例
①最判平成6年2月22日民集48巻2号414頁：弁済期到来後には、不動産譲渡担保権者は帰属清算と処分清算のいずれの清算方法を取るかを選択でき、譲渡担保権者の処分は設定者との関係でも適法であり、設定者は受戻権を確定的に失う。第三者は、背信的悪意者であるか否かを問わず、権利を確定的に取得する。
②最判平成9年4月11日裁時1193号1頁：譲渡担保権設定者は、譲渡担保権の実行として譲渡された不動産を取得した者からの明渡請求に対し、譲渡担保権者に対する清算金支払請求権を被担保債権とする留置権を主張することができる。
③大判大正9年9月25日民録26輯1389頁：第三者に対する関係では売渡抵当の目的物の所有権は債権者に属するのであって、債権者から目的物を譲り受けた第三者は、善意・悪意にかかわらず、有効に所有権を取得する。もっとも、東京高判昭和46年7月29日下民集22巻7・8号825頁は、悪意者または背信的悪意者に当たる者に対しては、設定者は受戻権を登記なくして対抗できるとする。
④最判昭和34年9月3日民集13巻11号1357頁：不動産を売渡担保に供した者は、担保権者が約に反して担保不動産を他に譲渡したことによって担保権者に対して担保物返還義務の不履行による損害賠償債権を取得するが、この債権を被担保債権として、右不動産の譲受人からの明渡請求に対し、留置権を主張することはできない。
１２月　２日　94条2項の類推適用の可否

　Ｘは自己所有の乙不動産につき、2009年2月、不動産業者であるＡに売り渡し（以下、「本件売買契約」という）、所有権移転登記が経由された。Ａは売買代金を支払っていなかったが、XはＡを信用して上記登記手続に協力していた。ところが、Ａははじめから代金を支払うつもりはなく、資力および支払意思を装ってＸから乙を侵奪する意図を有していた。同年4月ころになってＡの意図に気づいたＸは、ただちに本件売買契約を取り消す旨をＡに通知したが、乙の登記名義の回復等について専門家に相談しようと考えているうちに、まもなくしてＡは乙をＹに売却し、所有権移転登記がされてしまった。
　ＸはＹに対して、乙に関する所有権移転登記の抹消登記手続を請求することができるか。

千葉恵美子＋潮見佳男＋片山直也『Law Practice 民法Ⅱ　債権編』（商事法務、2009年）44-45頁［武川幸嗣］の発展問題。なお「Ｙの意図」は誤記と思われるので修正

解説のポイント

　詐欺を理由とするＸの取消しの意思表示が有効に行われるとＡの所有権取得も遡及的に失効する（121条）。しかし、取消し前の第三者保護の規定（96条3項）に相当する規定がないことから、取消後の第三者を保護するため、判例は、ＡからＸへの復帰的物権変動とＡからＹへの物権変動を二重譲渡類似の対抗問題として177条による処理を行う。それゆえ、原則としては、先に登記をしたＹがＸに勝つ。Ｙが登記の欠缺を主張することが信義則に反する背信的悪意者に該当することをＸが主張・立証できた場合に限って、例外的に、Ｘは登記なくしてＹに乙の所有権の復帰を対抗できる。本問ではＹの背信的悪意者を示す事実が見当たらないので、Ｘの請求は退けられるだろう。なお、いかなる要素があればＹが背信的悪意者と認められるかについては、最近の判例では紛争類型事に扱いを変える傾向にあり、すでに詐欺を理由とする取消しがされたことを知っている者は、取消し前の96条3項との均衡を考慮し、直ちに背信的悪意者とされる可能性がある（佐久間毅『民法の基礎２』90-91頁はこのような結論を支持するものと思われる）。しかし、それ以上の過失ある善意者まで背信的悪意者とすることは難しいだろう。

　これに対して、対抗問題構成では悪意の第三者が原則として保護されて妥当でないという価値判断に加え、121条の取消しの遡及効を素直に考えれば取り消された後の登記名義人Ａはまったくの無権利者であると構成されることから、原則例外を逆に、登記に公信力のないわが国では原則としてＹは無権利者Ａからの取得者として保護されないが、94条2項を類推適用して、Ｙが善意ないし善意無過失であれば、Ｙが権利を取得できる（登記の要否については意見が分かれる）とする見解が学説上は有力である。
　ただ、94条2項の類推適用については、今回の報告でみたとおり、権利を失う真の権利者に、故意に虚偽の概観を作出したという純粋の虚偽表示に類する強い帰責性を必要とし、最近の平成18年判決のように極力緩めても、著しい不注意により虚偽の概観を作出した場合が限度であろう。そうだとすると、本件のＸが、その意思に基づいてＡの登記を作出する結果となったことはたしかであるが、詐欺を理由にその意思表示は取り消しており、意思的関与として十分な帰責性があるとはいえない。また、素人と思われるＸが、被害からの回復のためとりあえず取消しの意思表示を行った後、専門家に登記名義の回復を相談しようとした短い間にＡからＹへの転売と移転登記が行われているから、登記名義を長期間にわたって放置したり、登記名義の存続を承認したとは評価しにくい。法的措置（Ａに対する処分禁止の仮処分）を打たなかったことをもって著しい不注意とまでいうことはできないだろう。結局、94条2項類推適用説を本件に適用すると、仮にＹが善意・無過失であったとしても、Ｘには通謀虚偽表示に類する帰責性を認めることができないから、ＸはＹに対して乙に関する所有権移転登記の抹消登記手続を請求することができる（前掲『Law Practice 民法Ⅰ』143頁の石田剛意見はそのような理解を明示している）。

　以上の結論は、権利者の保護としては賞賛されるべきものかもしれないが、94条2項の類推適用によって取引の安全を図るという当初の学説の意図を十分に実現しているとは言えない。学説の批判は、177条を適用してもその第三者を善意・無過失者に限定することで94条2項の類推適用とほぼ同一の結果をもたらし（立証責任が逆になるが）、また177条の法律構成を無権利の法理の上に組み立てて公示の原則と公信の原則を接合させることで、十分に回避できる（法セミ682号95-98頁。むしろ、177条のように登記懈怠の具体的態様を問題にしない扱いが、本件のようなケースでも登記を備えた善意・無過失のＹを十分保護することができて、取引の安全を考慮しうると考えられる。
１２月　９日　贈与

　農業を営むＡは、高齢になったので農業を廃業し、自己が所有する本件農地甲に娘Ｂおよびその夫Ｃのための住宅を建てさせ、自分も同居して老後の面倒をみてもらいたいと思うようになった。そこで、甲を収入のあるＣに贈与し、その代わりに、Ａが生きている間は生活費の補助として毎月5万円をＣがＡに支払う旨をＣと合意した。しかし、身内の約束なので特に契約書は作成せず、ＡはＣに甲を引渡し、Ｃは、二世帯住宅の建設を始めるべく、業者に測量等を依頼した。なお、農地を宅地に転用するためには知事の許可が必要であるが（農地法5条）、ＡＣともにその必要性を認識せず、転用許可の申請手続きを行っていなかった。
　ところが、その後、Ｃの不貞行為が発覚してＢとＣの夫婦仲が破綻し、Ｃは、Ｂに対しても暴力まで振るうようになった。Ａはこれに心を痛め、Ｃに甲を贈与したことを後悔し、できるなら甲を取り戻したいと考えるようになった。ＡのＣに対する返還請求は認められるか。

千葉恵美子＝潮見佳男＝片山直也編『Law Practice 民法Ⅱ　債権編』（商事法務、2009年）86頁［滝沢昌彦］より微修正
１２月２４日　占有の相続

　「駐車場明渡請求事件」

　ＡはＮ市に所有する甲地をＢ会社に賃貸し、Ｂは甲地上に工場を建設して太陽電池パネルの部品を製造していた。ＡはＢの代表取締役であり、Ｂ会社はＡの個人会社に近い状況であった。
　後の訴訟でのＢ（ないしＤ）の主張では、Ｂの経営が軌道に乗った1994年9月頃、工場を増築したいため工場の敷地が手狭となった。そこでＡは兄Ｃに相談したところ、甲地に隣接するＣ所有の乙地について「大きなため池があって、ただ同然の土地だからお前の好きにすればよい」といわれた。Ａは、ため池を埋めて駐車場として整備し、同年10月から乙地の大半をＢに月極で賃貸した（30区画）。乙地からの駐車場収入は、月平均60万円程度であった。
　2002年10月1日に、Ａが死亡したことから、Ａの１人息子で東京でサラリーマンをしていたＤが帰郷してＢの代表取締役に就任し、Ａの財産をすべて相続した。
　2011年10月1日、長年Ｃの世話をしていた内縁の妻Ｅが、Ｃから乙地の贈与を受け、同年10月15日付で贈与を原因としてＣからＥへ移転登記がなされた。
　2012年12月1日、Ｅは、Ｂ及びＤに対して、乙地の明渡請求訴訟を提起した。本件訴訟を提起するまでに、Ｅは、ＡからもＤからも乙地について移転登記ないし抹消登記手続を求められたことはなかった。
　訴訟では、ＣがＡに乙地を贈与した事実も、ＡがＣに乙地の利用について相談した事実も立証されなかった。しかし、1994年10月頃から、Ａが乙地を駐車場として利用してきたこと、Ｃがそれを知りながら異議を述べたことがなかったこと、乙地の固定資産税については、2002年まではＣが負担していたところ、Ａが死亡した後はＤが負担するようになっていたことについて証拠が提出され、事実として認定される見込みである。
　Ｅの請求は認められるか。現時点は2013年12月とする。

千葉恵美子＝潮見佳男＝片山直也『Law Practice 民法Ⅰ』（商事法務、2009年）194頁＋198頁［千葉恵美子］を再構成し、データを少々変更し、現時点に合わせて16年ずらして使用
１月１５日　解除

「謎のアラビアキャラグッズ事件」

　Ｘ社はアラビア系の商品を輸入する商社である。これからアラビア文化がブームになることを見越して、某国で人気のキャラクタグッズ甲を大量に輸入し、その種の商品の卸問屋Ｙに次の条件で販売した。
1. 商品：甲10,000個。購入者限定のWEBサイトアクセスプログラムとアクセス権付。プログラムはアラビア語表記なので、製造元に日本語版を作成させて甲に添付してＹの指定する倉庫において引き渡す。
2. 納期：2,000個を2013月1月末、3,000個を2月末、5,000個を3月末
3. 代金と支払条件：単価1,000円（希望小売販売価格は4,980円）
  2月末に200万円、3月末に300万円、5月末に500万円をＸの指定口座に振り込むことにより決済
  
  　その他、アラビア系グッズの販売網の確立を目論んでいたＸは、甲の転売先の小売店の連絡先データ等をＹからＸに提供し、Ｘの承認を得るよう求める本件条項を契約に入れていた。
　2013年1月末、Ｘは甲2,000個をＹの指示する倉庫で引き渡した。Ｘは日本語版プログラムは製造元の作成が遅れたため添付できなかったが、Ｙはその時は異議を述べなかった。2013年2月末になっても日本語版プログラムは製造元から提供されなかったので、Ｙは商品受渡の倉庫を指定せず、3,000個の受領を拒絶し、2,000個分の支払を拒んだ。
　2013年3月末、ようやく製造元から提供された日本語版プログラムCD10,000個を添えてＸが8,000個の引き渡し準備が整ったことをＹに通知したところ、Ｙは、遅すぎるとして受渡の倉庫を指定せず、受領を拒んだ。
　2013年5月末まで事態は膠着したままだったので、Ｘは、6月1日にＹに代金合計1,000万円の支払を請求し、それでもＹが支払わないので、代金1,000万円の支払いを請求する本件訴訟を提起した。Ｙは、未履行になっている8,000個分の売買契約を解除し、反訴として、得べかりし転売利益として、1600万円（転売価格予定単価3,000円から原価1,000円を控除したもの）の支払を求めた。訴訟の中で、Ｙが1月から3月にかけて、自らアラビア語のプログラムを開発できるパソコンショップＺに甲2,000個を2,000円で値引きして販売していたが、ＸにＺについての情報を提供していないことが判明した。
　そこで2013年12月、Ｘは、Ｙの本件条項違反を理由に契約を全部解除する旨の意思表示を行い、Ｙに対する訴えを契約違反に基づく損害賠償請求訴訟に変更すると共に、Ｚに対して甲または甲が既に販売されている場合にはその代金相当額の返還を求める別件訴訟を提起した。

　ＸとＹ・Ｚの関係はどうなるか。

完全自作問題
１月２７日　最後のゼミの演習問題

「雨漏りのする借家事件」

　2012年4月1日、Ｙは、Ｘから、期間2年、賃料月額10万円（初回の4月分の賃料を除き、前月末までにＸの指定銀行口座への振込みで支払う）、敷金30万円という約定で、本件アパートの一室甲を借りる契約（以下、「本件賃貸借契約」という）を結び、敷金30万円と4月分の賃料をＸに支払って、Ｘから甲の引渡しを受け、以後、甲に居住している。
　ところが、2013年6月の梅雨時に地震があり、それ以後、甲に雨漏りが生じて、Ｙの所有する中古の北欧製家具乙（時価30万円相当）が傷んでしまった。そこで、Ｙは、10万円の修理代金を支払って、家具店に乙を修理させた。
　Ｙが、Ｘに対して、甲の雨漏りの原因の修補と乙の修理代金10万円の賠償を求めたところ、Ｘは、本件賃貸借契約には「壁や建具の修補は賃借人の負担とする」旨の特約があることを理由に甲の修補を拒み、また、Ｘには甲の修補義務がないことから損害賠償の責任も負わない、と主張して、Ｙの請求を拒絶した。
　そこでＹが、工務店に調査と修理を依頼したところ、亀裂の原因は、2000年の甲建築時に手抜き工事があったためらしいことがわかった。そこでＹは、6月30日に、20万円を支払って天井裏と壁の亀裂を修補させ、Ｘに対して、甲乙の修補・修理費用の合計30万円の債権を取得したから、以後、賃料債務と対当額で相殺するとの通知を行い、7月分から9月分までの賃料を振り込まなかった。
　9月2日、Ｘは、Ｙに対して、同月末までに延滞中の3か月分の賃料を支払わなければ、本件賃貸借契約を解除すると通知した。Ｙは、9月29日に10月分の賃料を振り込んだが、Ｘの求めた3か月分30万円の賃料は、すでに相殺したものと考えて振り込まなかった。そして、Ｙは、Ｘに対して、万一自分の主張する相殺が認められない場合には、Ｘに預託してある30万円の敷金を未払賃料に充当するよう主張した。
　10月3日、Ｘは、Ｙに対して、本件賃貸借契約の解除を主張して、甲を明け渡すよう求めた。これ以後2014年1月27日現在まで、Ｙは、甲に居住し、11月分以降、毎月の賃料の振込みを続けている。しかし、Ｘは、明渡訴訟の提起を検討しており、さらに、仮にこの解除の主張が認められないとしても、トラブル続きのＹにはもう貸すのが嫌になったので、2014年4月には、本件賃貸借契約を更新せず、Ｙに退去を求めたいと考えている。

　本件の紛争について、Ｘの主張が認められるか否か、理由を付して、述べなさい。