第８回　模擬裁判風討論会準備会レジュメ
　　　　　 テーマ：抵当権の物上代位

1997/05/28

【基本論点】

1. 物上代位とはどういう制度か。
   • 先取特権・質権・抵当権に共通に認められる効力で、担保物権の本来の目的物の売却・賃貸・滅失・毀損などによって目的物所有者が得る債権（代償物とか代位物と呼ぶが、ほとんどすべてが金銭債権である）に対して、元の担保権の優先弁済受領権を行使できることを認める制度（３０４・３５０・３７２条）。
2. 物上代位が認められる根拠について二つの考え方があるが、それを説明しなさい。
   • 価値権説（通説）−担保物権が目的物の交換価値を把握する権利であるところから、目的物から派生した代償物についても、元の担保物権が及ぶのは事理の当然であるとする考え方。
   • 特権説（物権説とも。判例は特権説を基本とするようである）−担保物権は、「物」を目的物とする権利であるから、目的物が消滅すれば権利も消滅するのが原則だが、担保権者を保護して金融を促進するという法政策的見地から、特別に例外的な保護を認めたとする考え方
3. 物上代位の客体にはどのようなものがあるか。抵当権の物上代位につき、上記２の考え方の違いを反映して対立しているものを挙げて説明しなさい。

   ア　保険金請求権

   　圧倒的多数説はこれが物上代位の対象となることを肯定するが、商法学者を中心に、保険金請求権は保険料の対価であって、目的物の価値的変形物ではないという理由から否定する見解も根強い。価値権説は、保険金は経済的には保険事故の発生を機に目的物を価値的に填補するものだと説明するが、やや苦しい。特権説では、担保権者保護の政策的要請から比較的簡単に肯定できる。

   イ　賃料債権

   　最判平成元年１０月２７日民集４３巻９号１０７０頁は、これを無条件に肯定する。通説は、目的物の交換価値のなし崩し的実現（我妻）とか目的物の価値の一部を代表する（柚木）として、肯定する。
   　しかし、価値権説を採る者も含めてこの点には、異論がある。すなわち、土地は賃貸により減価しない。建物は時間の経過と共に減価するが使用しないともっと減価するし、使用による減価とはいえない、と。
   　さらに、�@そもそも抵当権は非占有担保であって、目的物の使用および果実収取が抵当権の実行時まで設定者の自由に任されている（３７１条）との関係で、少なくとも抵当権実行自前に物上代位によって自己使用と代わりない賃貸による収益を奪うことはできない、との批判、�A賃借権がすでに設定してある不動産に抵当権を設定した者は、賃借権の負担付の不動産として価値把握しているので、抵当権を実行するほかに賃料にまで優先弁済権を主張することは二重取りであって設定者の一般債権者を害する、との批判がある。
   　他にもいっぱい説があるがそれは次週のお楽しみ。

   ウ（おまけ）　目的物の売却代金

   　抵当権は登記によって第三者に対しても追及力を持つので、目的物の買主に対して抵当権を実行できるうえに、さらに売買代金に物上代位を認めるのでは、価値の二重取りになり、買主・売主のいずれかに不測の損害を与えることになる。また、物上代位を認めると、そもそも抵当目的不動産の売価が定められなくなる。さらに、代価弁済（３７７条）との整合性が取れない。以上のような理由で抵当権については、これを否定する見解が強い。

4. 物上代位権を行使するための要件として、「払渡又ハ引渡」の前にしなければならない「差押」の意味はどういうものか。上記２の考え方の違いを反映してどのように対立しているかを説明しなさい。
   • 価値権説−元の担保物権の効力は本来代償物に及んでいるが、債権が弁済されて設定者の一般財産に混入してしまった後いつまでも優先弁済権を認めたのでは、他の債権者が害されるので、物上代位の目的物の特定性を維持して一般財産との混入を防ぐために差押が必要になる（特定性維持説とも呼ばれる）。この目的から考えて、差押は他の債権者が行うものでも足り、特定前はたとえ目的債権が譲渡されたり、これについて転付命令が出ても、弁済前なら物上代位権を行使できる。
   • 特権説−物上代位は法の認めた特権なので、法に定められた要件である差押を自ら行う必要がある（優先権保全説とも呼ばれる）。物上代位権を差押によって公示する趣旨だという考え方があるほか、最近の研究では、差押を必要とした趣旨は、設定者や一般債権者の保護ではなく、物上代位の目的債権の債務者（第三債務者）が二重弁済の危険にさらされないようにするためであると説かれている。

   →一歩突っ込んでみよう！

   　最近では、価値権説の論者も、債権譲渡・転付命令がなされる前、かつ、他の債権者の差押ではその配当要求の終期までに二重の差押か配当要求をしなければ物上代位権は行使できない、とする傾向が強い。一方、特権説の論者の中には、二重弁済の危険防止だけを強調して、債権譲渡後でも差し押さえて物上代位権が行使できるとする考え方も登場している。そして、価値権説・特権説は、一つの制度の両面を示したものであるという理解や、これらの考え方から論理必然的に具体的な問題に対する答えが導けるものではない、という見方が広がりつつある。

【次週への予備知識】

1. 長く議論されることも少なかった賃料債権に対する物上代位が、最近になって特に裁判例が増え注目されている理由を説明しなさい。
   • 高層オフィスビルなどが増えて、建物自体よりも賃料収入が大きな価値を持つに至ったが、継続的に発生する債権については、不動産質権や債権譲渡担保などでは十分な担保化ができないこと。
   • バブル経済の崩壊により、不動産価格が低迷して、抵当権を実行しても買い手が見つからず、担保割れをカバーするために高額の賃料に目が付いたこと。
   • 抵当権に対する執行妨害として詐害的な短期賃貸借が横行しているが、これに対する抵当権者の保護措置が必ずしも十分ではないので、せめて賃料からの回収によってこれを抑止するとの狙い。
2. 抵当権は設定者に占有・利用を委ねておく非占有担保であるといわれますが、例外的に果実について３７１条という特別な規定を置いています。この条文の趣旨を簡単に説明し、法定果実についてどう考えられているかをまとめなさい。
   • 通説・判例−抵当権が設定者に使用・収益を委ねるものであるから、天然果実も収益の一態様として設定者に委ねるのが妥当である（３７１条１項本文）。しかし、抵当権が実行段階に至っても果実に抵当権が及ばないとすると、設定者等が故意に競売の実行を妨げて果実を収取しようとする弊害が生じて抵当権者が害されるので、差押後はこの例外とした（３７１条１項但書）。３７１条は、抵当権の目的物の範囲を付加一体物と定める３７０条を受けた規定（天然果実は収取されれば付加一体物でなくなる）なので、もっぱら天然果実についてのみ妥当し、法定果実については３０４条を準用する３７２条の物上代位の規定による。
   • 反対有力説−賃料債権への抵当権の物上代位自体に疑問があり、むしろ収益として共通に考え、３７１条は広く天然果実・法定果実の両者を含むと解すべきである。

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