商品先物取引被害救済における債務不履行構成の再評価

　ただいまご紹介いただきました京都大学の松岡でございます。私は、今から２年ちょっと前に、ジュリストに「商品先物取引と不法行為責任」という論文を書きまして、商品先物取引被害の救済を考えるとき、従来の不法行為構成には長所もあるが欠点もあるので、先物取引委託契約上の債務不履行責任を追及する、という構成が再評価されてよいのではないか、と主張いたしました。この論文が、ずいぶん前から先物取引被害の救済に取り組んでおられるこの研究会の先生方の目にとまったようで、村本先生から昨年春の研究会で話をしてくれないかというご依頼を受けましたが、その時は折悪しく日程の都合がつきませんでした。今回、京都市消費者保護審議会でご一緒させていただいていた安保先生を通じて、再度ご依頼を受けましたので、今日、この問題についてお話しをさせていただくことになりました。
　最初に逃げ道を作っておくような言い方をして恐縮なのですが、私は関心が広く浅いもので、民法全般が研究対象というと格好がよろしいが、別な言い方をすれば、長年研究を続けている専門分野はあってないようなものです。今日のお話しのテーマである先物取引の問題どころか不法行為や契約責任についてすら、通常の意味での専門的な研究者ではありません。逆に、従来の議論をこの分野については素人の視点から客観的に眺めることができた・いわば「岡目八目」ということで、債務不履行構成というアイディアが出てきた面もありましょう。今日お呼びいただいたのも、「なかなか面白そうなことを言っているが、そんな考え方が裁判所で通用するのか、書いた限りは、最後まできちんと責任をとれ」というご趣旨かと思います。理論的な提案が実際の訴訟の場で使っていただけることは、学者冥利に尽きるところですから、ご批判やご質問を受けてもう一度考えてみようというのが、ご依頼を受けた私の心づもりです。また、最近の私は、担保法に重点を置いて研究をしておりまして、２年前にジュリスト論文を書いてからは、ときおりお送りいただく下級審判決に目を通しているくらいで、最近の裁判例や学説の動向に十分目が届いておりません。この点は、予めお断り申し上げておきます。
　それでは、前置きはこれくらいにして、本論に入ります。お話しは、ジュリスト論文を再構成し、先月末に６点の質問事項を予め頂戴しましたので、これへの回答を話の中に織り込むことにいたしました。おおむねレジュメに沿ってお話しをいたしまして、その後、ご質問にお答えしたいと思います。

　お話しの対象は、一応、国内公設市場での先物取引に限らせていただきます。私設市場取引や海外市場取引は、ご承知のように市場自体に組織的・構造的な危険性が高く、取引の仕組み自体もきわめて欺瞞的で強い違法性を帯びる場合があることから、国内公設市場取引とは異質な要素を含みます。最高裁も昭和61年5月29日の判決は、公序良俗違反で無効だと判示しました。加えて、現在では、国内私設市場先物取引については平成２年の商品取引所法８条の改正で実質的に禁止され、海外市場先物取引についても、昭和５８年に施行された海外商品市場における先物取引の受託等に関する法律によって、開設にかなり厳しい規制が置かれていることから、被害は下火になってきているようです。そこで、現在でも紛争が多発している国内公設市場での商品先物取引に焦点を絞ることにいたします。もっとも、このことは、そうした市場の特殊性から契約の無効を主張できる可能性が高いという意味でありまして、私が主張している契約責任構成は、私設市場取引や海外先物市場取引についても、妥当すると考えています。

　さて、まず初めに、先物取引被害に対して現在完全に定着している一体的不法行為論による救済の意義・利点、こうした構成が主流を占めるに至った理由、さらにはその問題点をざっと洗い出して行くところから始めたいと思います。ローマ数字のⅡです。
　一体的不法行為論とは、一言で言えば、不当勧誘行為の違法性のみならず個別の不当な取引行為の違法性をも考慮し、当初の勧誘行為からその後の一連の取引行為全体を総合的に不法行為と評価する、という主張でございます。違法性判断は、当該取引が総合的に見て社会相当性を逸脱していないか否かということになります。各種の規制に対する違反は、重要ではありますが、社会相当性判断の考慮要因として必ずしも不可欠ではありません。差金決済制、追証拠金制、短期決済制という先物取引の特徴を中心に、顧客に取引の仕組みやリスクを正確に説明する義務、適格者だけを勧誘する義務、いわゆる適合性原則です、など取引の勧誘態様の問題のみならず、基本契約締結後の個々の具体的取引について、無断売買・過当な向い玉・両建玉・無意味な反復売買など、各種規制に反する行為の有無や程度も考慮されることになります。総合的に違法判断ということから、社会相当性の逸脱を判断する際に要素としてこのように内部規制基準も取り込める柔軟性を有しております。
　さらに、いくつかの長所として、次のような点を挙げることができます。第一に、過失相殺を通じて柔軟な部分的救済が可能です。もっとも、裁判所が大幅な過失相殺を行う傾向に対しては、不法行為構成に好意的な論者からも強い批判がございますし、私設市場・海外市場の先物取引のようにとくに違法性が高い場合には、過失相殺はされない傾向にあります。第二に、契約当事者である業者のみならず、その役員や勧誘に当たった従業員の責任をも追及できる点が挙げられます。これは、とくに経営基盤の危うい会社が、会社ぐるみで悪質な取引を行って稼いだ後、無資力状態に陥っているときに実践的な意味があります。第三に、契約の無効主張や契約責任・債務不履行構成とは異なって、弁護士費用・慰謝料をも賠償の内容に入れることが容易であることが挙げられましょう。もっとも、慰謝料は、とくに侵害行為の違法性が高いなど特段の事情がある場合に認める裁判例が若干見られる程度で、肯定例は多くはありません。

　このような一体的不法行為構成が裁判実務で定着してきた理由は、次のような事情であろうと思われます。第一に、昭和５０年代以前は、各種の規制を強行法規だとして、委託契約の無効を主張するものも多かったのですが、判例・学説とも、商品取引所法の規定は取締法規であって、これに違反しても直ちに私法上の契約が無効となるわけではない、といういわゆる取締法規論が通説的な地位を占めておりましたため、ほとんど認められませんでした。また、国内公設市場取引では、市場や契約自体には違法要素が乏しいことからも、公序良俗違反や強行法規違反を理由とする無効は認められにくいのです。さらに、変額保険のように、従来の保険商品と異なっているのに固有のリスクが見えにくい取引では、錯誤無効の主張も認められる可能性があり、現に、錯誤無効を認めた裁判例も、若干ですが存在します。これに対して、取引のメカニズムやリスクの詳細は別にいたしまして、先物取引がリスクの高い取引の典型であること自体は広く知られておりますから、リスクの誤認は要素の錯誤とならないか、仮に要素の錯誤となるとしても、委託者に重過失があるとされる可能性が高うございます。また、詐欺・強迫の主張が、欺罔や強迫の二段の故意の立証の点できわめて困難なのは、消費者問題と同様でございます。したがいまして、先物取引につき錯誤無効も詐欺・強迫を理由とする取消しもそもそもほとんど主張されておりません。不法行為構成は、このような法律行為法上の保護の欠如を補う方策として主張されたと言えます。第二に、一体的不法行為論が登場した頃には、たとえば山下先生の１９８７年の判例評釈などを拝見しますと、投資勧誘の際の説明義務違反に基づく不法行為責任の成立が判例法上確立しているとは言えませんでした。こうした理論状況に加えて、先物取引では、基本契約締結後の個々の取引にも問題があるケースが多く、取引の欺瞞性を全体として評価する方が紛争実態にも適していると考えられました。そこで、勧誘行為だけではなくその後の取引態様をも総合勘案して違法性を評価するという構成が導かれたものと思われます。さらに、第三には、医療過誤訴訟でも同様で、債務不履行か不法行為かという構成で現実的な結果に差が出ないのであれば、契約違反・債務不履行というより、不法行為であるという方が、被害者の感情にはマッチし、違法な行為の追及に迫力がある、という点を挙げることもできましょう。

　それでは次に、一体的不法行為構成の問題点に移ります。批判のレベルは、不法行為構成一般に妥当する理論的な問題点、レジュメの(1)と、一体的不法行為論のみに向けられた問題点、レジュメの(2)に分かれます。私のジュリスト論文では、この点を明確にしておりませんでしたし、従来指摘されている問題点と私自身が感じる問題点を分けて論じておりますので、少々わかりにくいかもしれません。そこで、ここでは、批判のレベルは二つに分けたうえ、従来からの批判と私自身の批判をまとめてお話しすることにいたします。

　まず、不法行為構成一般への批判としてすでに出されているのは、レジュメに①～④として挙げたものです。私はこれらの批判に必ずしも全面的に同調するものではなく、不法行為構成の果たしてきた役割は積極的に評価すべき点があるばかりでなく、それは単に過渡的なものでなく今後も意義を有すると考えております。ただ、今日のテーマから少し外れますので、これらの批判については、債務不履行構成の検討の際に、簡単に言及するにとどめたいと思います。
　①有効な契約に基づく適法な給付を損害と評価できるか。
　②業者は不当勧誘した契約を履行すれば不法行為責任を負い、履行しなければ債務不履行責任を負うので、責任回避の方法がない。有効な契約締結自体を不法行為とするのは無理がある。この①②は、古くから指摘されていた問題ではありますが、１９９６年度私法学会シンポジウム「取引関係における違法行為とその法的処理」におきまして、重要なキーワードとなった「制度間競合」という視点から新たに問題提起され議論の核心の一つとなったものです。レジュメに掲げてあります参考文献はその際の報告資料でございます。
　③違法勧誘による取引でも利益があがる場合があるので、損失が出るかどうかは結果論であり、勧誘と損失の間の因果関係があるか疑問である。
　④安易な過失相殺は違法勧誘者の責任を不当に軽くする。
　私が、むしろ問題と感じるのは、次の２点です。
　⑤過失の前提となる義務の性質と内容につき、たとえば、一任売買・無断売買・注文の不執行などが、不法行為上の義務違反と言えるかどうかです。不法行為構成を採って責任を認める裁判例では、レジュメに(ｱ)～(ｷ)として書き出しましたように、取引の仕組やリスクの説明に尽きない非常に重い義務を受託業者に課しております。これらの義務は、取引のリスクを認識している顧客に対する関係でも成り立つものです。また、これらの義務は、義務の性質という点でも、特別の接触関係にあるという当事者間の特徴だけでは、一般的に成立を認めうるようなものではありません。とりわけ(ｴ)(ｶ)(ｷ)などの忠実義務や助言・指導などを内容とする義務は、従来の理解では、契約上の信認関係を介して初めて認められる高度の義務だと言わざるをえないと思います。
　⑥業者の履行請求の扱いについて、裁判例の結論が四つに分かれていて、三行半判決で事例判決の域を出ませんが最高裁も分かれております。不法行為構成では、結論の方向付けも、妥当と思われる結論の根拠付けも難しいように思えます。
　まず、(ｱ)のように、私設先物取引で比較的古くから見られましたように、不法行為の成立を公序良俗違反で基礎づけることによって同時に履行請求を否定する裁判例がございますが、公序良俗違反としながら損害賠償では八割もの過失相殺減額をするなど混乱したものも存在します。しかし、国内公設市場での違法勧誘では、よほど悪質な事例か、あるいは公序良俗論という判断枠組の方が柔軟化しませんと、使いにくい論理です。
　次に、(ｲ)のように、契約を有効としながら、信義則によって履行請求を全面否定する裁判例があります。しかし、まず、損害賠償についても過失相殺せずに全額認容するのであれば、むしろ、端的に契約の無効を正面から認めるべきでしょう。これに対して、損害賠償請求については過失相殺をしつつ、履行請求だけを全部棄却する裁判例は、過失相殺による割合的解決という長所を生かしたまま、違法と評価した契約の実現には手を貸さない、ということで、それなりに肯けるものがあります。しかし、この考え方では、未清算の顧客の方がより手厚く保護されることになりますから、清算が済み大きな損害をすでに現実に被った顧客の保護がそれ比べて弱いというのは、被害者間の公平を考えると疑問のある結論です。また、業者側の違法性がそれほど高くなく、むしろ委託者側の行動が損失を大きく膨らませる原因のかなりの部分を占めているケースでは、損失の大半を受託業者に負担させることは、公平を欠くように感じられます。履行請求ができるかできないかという二者択一の判断枠組にとどまる限り、こういうケースでは、逆に履行請求は全面認容されてしまう可能性が高いのではないでしょうか。
　(ｳ)は(ｲ)とは対照的に、損害賠償請求を認めながら、契約が有効であるという論理を貫徹して履行請求を全額認容する裁判例です。しかし、この考え方によると、裁判所が違法な結果の実現に手を貸すことになってしまいます。被害者は、判決の実現によって被った損害をさらに別途賠償請求できるのかもしれませんが、二度手間で抜本的な解決から遠く、裁判所や法への信頼を失いかねない結論で、とうてい支持できません。
　結論からすると、一番穏当なのが、次の(ｴ)に挙げた裁判例で、履行請求権をも信義則上縮減する、というものです。この裁判例は、清算終了後の損害賠償請求であればなされていたはずの過失相殺を想定し、履行請求の認容範囲を結論的に顧客負担分の損失額と一致させようとしているものと推測されます。実は、(ｳ)の考え方を採っても、現実の出捐額のみならず、差損金差額清算請求権や手数料債権などの債務分をも顧客の損害と評価するのであれば、実質的には(ｴ)と同じ結論が導けます。レジュメでは(ｴ)'と表示しています。履行請求を全額認める一方で、顧客の損害賠償請求権も履行請求分を含めて大きくなりますから、後は相殺すればいいのです。しかし、(ｴ)の考え方に対しては、信義則を使えば履行請求権を縮減できるという根拠や過失相殺との理論的なつながりが明らかでありません。また、信義則という一般条項への逃避は、資料１に挙げた東京地裁判決のように、剥き出しの公平判断に陥り、裁判の安定性と透明性を損なうおそれが払拭できません。一方、(ｴ)'は、金融商品販売法５条２項、これは資料２に抜粋してございます、この条項が顧客の債務を含めて損害と定義したことからみても、実定法の解釈論として最も支持を集めそうな見解です。しかし、先ほども述べましたように、裁判所による履行請求の認容が顧客の損害となるわけですから、評価矛盾を指摘する①②の批判が強く妥当することになり、理論的には落ち着きの悪さを感じざるを得ません。

　以上が不法行為構成一般に対する批判や問題点です。次いで、とくに一体的不法行為論に対して指摘されている問題点を見ましょう。レジュメでは、便宜上、うえの⑥に続いて、⑦から連番で番号を振っています。すでになされていた⑦⑧の２点に、私が論文で⑨⑩の２点を付け加えております。
　⑦は、理論構成が柔軟にすぎて判断基準が明確にならない、という批判です。勧誘段階や委託実行段階のどういう行為がどの程度考慮されて最終的な違法性判断に総合されるのか予測できない。実践的にいえばどのポイントに力を入れて主張・立証活動を展開すればよいのかわかりにくい、ということでしょう。私は、この批判は、半分当たっているが、すぐ続けて説明する⑨で申しますように、半分は外れていると思います。
　⑧は、⑦の裏返しとも言えますが、個々の禁止規定違反による無効主張を認める方が委託者保護や取引秩序の質的向上等の目的に資する、というものです。
　レジュメの⑨の表現は少々わかりにくいかもしれません。こういう趣旨です。関西大学の今西康人教授のご指摘ですが、一体的不法行為論は、違法評価を取引の勧誘に収斂させる考え方と見ることができます。つまり、あくまで勧誘態様が主、委託実行段階での様々な問題行為は、とりわけ仕組まれた客殺し商法の場合などで、勧誘段階の違法評価を強化する方向に従として作用していると見られるのです。しかし、このことはときに、勧誘段階の違法評価がしにくいケースで、委託実行段階での問題点が不当にも軽視されたり免責されてしまう結果に繋がりかねません。判決文を資料３に抜粋した名古屋地裁の平成４年の判決は、詐欺的商法の被害者でも被害を被りながら能力が養われてくるので、以後は顧客の自己責任だと言わんばかりの内容です。勧誘段階に重点を置きすぎて、委託実行段階での問題を捉えきれない理論の問題性を示す顕著な例だと思います。
　最後に⑩として挙げたいのは、損害評価が非常におおざっぱになりかねないことです。一体的不法行為論は、取引を全体として不法行為と捉えるため、取引での現実の出捐額から返還を受けた金銭を控除したもの、または、取引差損と委託手数料相当額を加えたものを損害と評価します。取引全体を違法と捉えますから、顧客が損をした取引についてだけ損害とすることは、公平を失すると考えるのです。しかし、このような丼勘定の損害理解の図式は、二重の意味で問題があります。第一に、完全に有効な取引を考えてみてください。一連の個別取引のうち顧客は債務不履行となった取引だけを問題視して損害賠償等を請求できます。他の個別取引からどれだけ利益を得ていても、責任の成否や範囲には何の影響も生じないのです。このことと比べますと、最初から仕組まれている客殺しタイプのものであっても、必ずしも顧客が得た利益を控除するのが適当とは限らないことになります。次に、第二に、無断売買行為が行われた場合を考えてみてください。無断売買行為には顧客の同意による正当化根拠が欠けますから、本来、顧客にはその効果は帰属しませんし、この取引に関する委託手数料もおよそ発生しないはずです。しかるに、一体的不法行為論の枠組みによると、こうした差損や手数料をも包摂して一個の損害と捉えることになり、全体を過失相殺しますから、本来顧客が負担する必要のない部分まで顧客に負担させる結果となります。

　以上述べてまいりました一体的不法行為構成の問題点の多くは、契約責任すなわち債務不履行構成によって解決できる、と私は考えています。債務不履行構成の可能性を強く示唆する見解は、実は、すでに山下先生の論文で強く示唆されておりましたので、私の独創というわけではありません。しかし、その後、山下先生を含めこれを詳細に展開する見解は登場しておりませんので、私が論文で検討を試みたわけです。
　債務不履行構成の基本的な組み立ては次のとおりです。先物取引委託契約は、建玉と手仕舞という一組の売買委託契約を、時間の経過の中で通常は複数含んでおりますから、単発契約とは異なる継続的契約です。個々の建玉や手仕舞自体に個別具体的な顧客の指示を要することから、個別具体的な玉についての売り買いの注文が具体的な委託契約だと見ることができます。これを個別契約という名前で呼ぶことにしますと、個別契約は、会員資格を持つ業者に先物取引の委託をするという基本契約の枠に沿って行われる、と考えられます。このように枠契約とそれを前提とする個別契約の二重構造として先物取引委託契約を理解するのは、３つの利点があると思います。第一に、①当初の勧誘行為に違法なものがなく基本契約が有効に成立していた場合にも、当然にすべての個別契約が有効というわけではなく、個別契約だけを無効とし、きめ細かい処理が可能になります。たとえば損失を回復しようという顧客の焦りに乗じて、業者が無理な個別契約を勧めた場合、この個別契約だけを無効とすることができるのです。第二に、枠としての基本契約は、法令はもとより各種の自主的なものをも含めた諸々の規制を遵守して個別契約を結ぶことを約するものと考えることができます。各種の規制は契約上の義務に繰り込まれ、この義務に違反して個別契約を勧誘することは、基本契約についての債務不履行と理解することができます。もっとも、なぜこのように契約上の義務を考えうるのかについては、ご質問も出ておりますので、後の批判のところで検討することにします。
　第三に、個別契約のみが無効ないし解除できる場合と基本契約自体を解除してすべての個　別契約が無効に帰する場合を分けてきめ細かく処理することが可能になります。これによって、丼勘定の損害把握という⑩の問題点は解決ができます。詳しくは次の２⑤で述べます。のみならず、顧客への効果帰属を取引全部につき否定することには、無効・取消が認められる範囲が非常に狭いこととの均衡からも、裁判所は、なかなか踏み切れないところだろうと思いますが、たとえばある無断取引だけを個別契約が存在しないとして無効とすることには抵抗も少ないでしょう。

　今申し上げた利点は、すでに債務不履行構成の利点なのですが、それ以外に、どういう利点があるかを申し上げましょう。すでに述べたところと部分的には重複しますが、全部で７点ございます。
　第一に、違法性評価が緩やかになって、責任の追及が容易になる点が挙げられます。多くの裁判例は、規制に反する行為があっても社会相当性を著しく逸脱するものでない限り直ちに違法とはいえないとします。これに対して、債務不履行では委託者の利益に反する行為は原則として違法と考えることができますから、「社会相当性」で絞る必要がありません。たとえば、先ほど資料３で紹介した名古屋地裁の事例もそうですし、一例を付け加えますと、資料４の新潟地裁佐渡支部の昭和６２年の判決は、原告が不法行為と債務不履行の双方を主張していたところ、不法行為上の故意過失はないが、債務不履行上の帰責事由はあると判示しています。さらに、たとえば、商品取引員は制限値段時においては委託者の手仕舞玉を仕切った後でなければ自己の新規建玉をしてはならないという「手仕舞優先の慣行」がございますが、こうした慣行違反を不法行為上の義務違反と捉えるのはいっそう難しいと思います。しかし、契約責任構成では、債務の内容確定の際に、各種の規制・業界慣行などを債務に取り込むことが可能で、それを前提に債務不履行を構成することができると考えます。
　第二に、先に触れましたレジュメ2頁左上の義務(ｱ)～(ｷ)などの義務は、不法行為上の一般的な義務として構成することには困難が伴います。さらに、重い義務ではありませんが、たとえば、資料５の事例の手仕舞義務などは、不法行為上の義務を位置づけることは不可能であると思います。これに対して、こうした義務を契約上の義務とみることには無理がありません。ことに、近年、英米法研究の影響で、委任契約や信託の場合、受任者や受託者には、善管注意義務とは別に信認関係に基づく忠実義務ないし誠実義務が課せられる、とする考え方が有力になってきています。こうした忠実義務・誠実義務と善管注意義務との関係には議論があり、さらに今後の研究の進展を待たなければならないところですが、ある程度定着している次のような理解を指摘しておきたいと思います。善管注意義務は債権者の損害防止のために守らなければならないことを内容としており、義務違反の効果も原則として損害賠償です。これに対して、忠実義務・誠実義務は、委任者や委託者の利益に反するおそれのある行為それ自体を禁じる、つまり、そうした利益相反のおそれのある地位に身を置いてはいけない、という内容を持ち、義務違反としても行為の効果が委任者や委託者に帰属しないことを含みます（民法１０８条参照）。契約上の加重された義務は、まさしくこうした義務として位置づけられるべきであろうと思います。平成１０年の商品取引所法改正で、１３６条の１７に商品取引員の誠実公正義務が明記されましたので、以上の理解は実定法上も根拠を持つことになります。資料６に条文を抜き書きしてあります。
　第三に、業者の履行請求につき、たとえば無断売買など委託者の意思を欠く個別契約のみを無効としたり、履行請求の中でも差損金償還請求と委託手数料支払請求を区別することも可能になってきます。たとえば、資料７や資料８の判決は、一定時期以降の顧客の指示のない無断売買の効果が顧客に帰属しないことを認めています。立替差損金についても、信義則を持ち出すまでもなく、民法六五〇条一項の「受任者カ委任事務ヲ処理スルニ必要ト認ムヘキ費用」を弾力的に活用して過失相殺類似の量的制限を行うことが期待できます。
　以上の三点と関連し、また、いただいた質問事項の最後のご質問とも関連する点が第四点です。ご質問はこのようになっています。「現在の裁判実務では、被害者が以前に先物取引経験を有していた場合、経験者であるという事情が過大に評価され、勧誘行為の違法性がなかなか認められない傾向があります。経験者の救済という観点から債務不履行構成を評価した場合、一体的不法行為論に比べて優位性は認められますか」。ここは自信をもって大きな声ではいとお答えできます。勧誘行為したがって締結された基本契約自体にまったく法的な問題がない場合であっても、契約責任は成立します。たとえば、業者が顧客の注文内容を無視して売り買いの注文を出しても、その個別契約の効果は顧客に帰属しません。このことは、被害者である顧客の属性にまったく関係なく成り立ちます。資料９の札幌地裁判決は、まさにそういう事例です。外務員が利益保証や委託証拠金充用証券の無断処分を行った事例で、原告が先物取引の経験者であるところから、違法勧誘の不法行為構成が採りにくかったようで、債務不履行構成を採り、それが認められています。このように、債務不履行構成は、被害者保護の幅を広げるものであります。
　第五に、債務不履行構成では、問題の債務不履行から生じた損害を個別的に算定することになりますから、丼勘定にはなりません。また、先の第四点と関連しますが、丼勘定であるがゆえに被害者にあまりに酷な過失相殺がなされてしまう傾向にも、歯止めとなることが期待できます。さらに、不法行為構成によっては、履行利益の賠償まで認めるのは非常に大きな理論的抵抗があるでしょう。これに対して、必ず履行利益賠償ということではありませんが、債務不履行構成では、場合によって履行利益賠償を求めうるとすることに何の障害もありません。先に見ていただいた資料９の判決は、大幅な過失相殺を行ってはいますが、履行利益賠償を認めた例でございます。
　第六に、立証責任の点で債務不履行構成は被害者である顧客の側に有利です。まず、商品取引所法の規定はもとより、施行規則・商品取引所定款・受託業務規則・取引所指示事項、さらには業者の内部的な協定であっても、その違反があれば、委任者の利益に配慮した誠実な受託行為の実行に反する債務不履行と主張できる可能性があります。そのうえで、帰責事由がなかったことは受任業者に立証責任があることになります。たとえば、資料10の昭和53年の名古屋高裁金沢支部の判決は、業者が手仕舞撤回の指示に従わず処分時機を失して損害を生じた事例についてのものですが、受任者において、委任者の指示に従わなかったことが、受任者の責に帰すべからざる事由に基づくものであることの挙証責任を負う、と判示しております。資料11は、やや特殊な感じがしますが、業者が帰責事由がないことの立証に成功した事例でございます。
　第七に、レジュメ１頁めの４(1)の問題点①②に挙げました評価矛盾という理論的に手強い問題を回避することができます。すなわち、未清算の契約に基づいて業者が差損金請求や委託手数料請求を行ってきたときには、先ほど③で述べましたように、過失相殺的処理を民法六五〇条一項に織り込むなどの方法で、請求権自体を否定したり制限することができます。この構成では、業者に対して負う債務の履行が同時に損害になり、裁判所が違法な行為の結果の実現に手を貸すという矛盾は生じません。また、問題点②の批判も回避できます。つまり、基本契約が有効であればこそ逆に、顧客の利益に配慮し、過当取引に当たるような個別契約を結ばない基本契約上の義務を受任業者は負います。そうすると、契約上の義務を誠実に履行することが顧客の損失を防ぐのですから、契約を履行すれば不法行為責任を負うとの矛盾は生じないことになります。

　以上のように考えますと、債務不履行構成には良いことばかりではないかという気になります。ただ、世の中そううまい話はないというのは、まさしくチャンスとリスクが裏腹になっている先物取引の問題を扱っておられる皆さんが痛感されているところでしょう。薬の効能書きを頭から信じるのは危ないように、冷静に副作用や問題点をも検討しておかなければなりません。そこで、最後に、債務不履行構成に対してかつてなされていた批判４点とあわせて、予め頂戴していたご質問・ご疑問を検討いたします。全部で６点にまとめられるかと思います。

　まず、第一に、債務不履行構成を採ることは実践的にどの程度有用なのかという趣旨のご質問ないしご批判があります。少し詳しく紹介しますと、立証すべき注意義務の立証責任について、裁判所は投資取引被害事件において法的構成に違いによって義務内容を厳密に区別している気配が感じられない。立証すべき注意義務の内容が不法行為構成とほとんど同じならば、利点のはっきりした不法行為構成の方がよいのではないか、ということでございます。たしかに、裁判例のほとんどは、債務不履行構成と不法行為構成による違いを認めていません。また、不法行為構成から始まった医療過誤訴訟で、加藤一郎先生の論文を期に一時期増えた債務不履行構成が、その後また下火になって、ほとんどの請求は不法行為構成に回帰しているという事実も、このような疑問を強めているかと思います。しかしながら、このように裁判所が法律構成による差異を認めていない最大の理由は、債務不履行構成の利点を意識して精密に論理を詰めた主張がこれまでほとんどなされていないことにあると思います。これまで裁判例での顧客側の主張は、せいぜい、債務不履行ともいえる、とする程度のものがほとんどでございました。このように申し上げますと、「なに！弁護士が怠慢だったというのか」とご立腹になるむきもあるやもしれません。しかし、怠慢を責めるなら、むしろ学者の方です。先物取引委託契約についてはもちろん、もう少し広く委任契約についてすら、研究はきわめて手薄で、不法行為構成を採る裁判例を後追いするにとどまっていると言っても過言ではありません。また、同じく投資取引契約の勧誘と申しましても、たとえば一時払型が多い変額保険取引では、私が申し上げているような契約責任・債務不履行責任構成を採るメリットはあまりありません。基本契約と個別契約の二重構造だと分析できる先物取引の特性は、投資取引と一括される中で消し飛んでしまってきたのです。しかし、すでにレジュメや参考資料に挙げました裁判例は、ごく少数とはいえ、よく考えられた主張がなされている事例で、裁判所も債務不履行構成によって不法行為構成とは異なる効果を認めているものがあるのです。次に、医療過誤訴訟との違いについても一言述べたいと思います。医療過誤訴訟で債務不履行構成が下火になった理由は、次のようなものだと考えられます。不法行為構成を採った場合の故意・過失の立証責任に相当するものは、なるほど債務不履行構成では債務者側に課せられます。しかし、一方で、中野貞一郎先生がご指摘になったように、債務不履行構成では、債務不履行の前提として何が債務に当たるのかを患者側が立証しなければなりません。この立証内容は、医師の治療行為の裁量性の問題ともからんで、実質的には過失の前提となる注意義務を立証するのと等しいのです。しかし、この点は、次のご質問にも関連しますが、先物取引委託契約では、業者が何をなすべきか・何をしてはいけないかということが、法規・内規・準則・慣習・慣行などで非常にはっきりしています。生身の人間を相手に臨機応変の裁量的対応を義務づけられる医療契約とはそこが決定的に違うと思います。ついでに、不法行為構成の長所としてレジュメの１頁目Ⅱ２で挙げた点は、債務不履行構成ではどうなるかということに触れておきます。そこをご覧ください。①の柔軟な解決という点は、すでに触れましたように民法六五〇条の利用など債務不履行構成でも可能であり、むしろ、より柔軟な解決を図りうると思います。②の従業員等の個人責任の追及につきましては、会社の債務不履行に対して従業員の加功の仕方が不法行為上も違法と評価され可能性がございまして、会社の債務不履行責任と従業員の不法行為責任は並立することができます。逆に、履行補助者としての従業員の違反した義務が契約上の義務であって必ずしも不法行為法上の違法性を肯定するほどでない場合もございましょう。しかし、この場合には、使用者責任の議論をみますと、従業員に故意・重過失がない限り個人責任を免責する方向にあることからいたしましても、個人責任を問わないのが妥当です。③の弁護士費用や慰謝料についても、理論的に不法行為に独占させるべきものではありません。現に、債務不履行構成を採りつつ弁護士費用の賠償も認めた裁判例もございます。さらに、債務不履行構成では、不法行為構成と違って業者の悪質性についての裁判官の心証が違うとの批判がございました。裏返せば、不法行為構成が通説化した理由の③として挙げたように、不法行為という方が被害者感情にマッチし違法行為の追及に迫力があるということになるでしょう。しかし、これが実践的にどれほど顧客に有利になるかははなはだ疑問でございます。先程述べたこととは少々矛盾するところがあるかもしれませんが、裁判官の心証は、評価対象となる事実が同じであるならば、構成によって変わるものではないように思われます。しかも、債務不履行構成か不法行為構成かで現実的な差がでないのであれば、という前提に立ったうえでの話です。債務不履行構成に実践的な有用性がありうるとすれば、不法行為構成に加えて選択的に債務不履行構成を主張すればよいのです。このように、不法行為構成の長所は債務不履行構成を採っても失われません。
　第二に、取次ぎを主たる債務として負担する商品取引員に積極的に顧客の利益をはかる義務や不利益を防止する義務があるかとの批判がかつてみられました。これはいただいている質問事項の１番目でご指摘いただいている点と繋がります。読ませていただきます。「裁判所を納得させるためには、『なにゆえ政策的な業界取締法規の規制内容が私法契約の内容に組み込まれると言い得るのか。』という点につき相当の理論的根拠を示すことが必要かと思われます。また、『債務の主たる内容は取次行為であって、配慮義務等は認められるとしても付随的なものに過ぎない』等の主張に、対し効果的な反論が必要かと思われます」、というご指摘です。
　ここの箇所でレジュメの書き方とは前後いたしますが、まず受託契約準則から始めます。資料14に抜粋しました受託契約準則は、その第１条で、この受託契約準則が取引約款として契約の内容となることを明記しております。受託契約準則が約款として両当事者に対して拘束力を持つことは、資料13の昭和４４年の最高裁判例が認めるところです。そして、準則の第２条は、業者がこの準則を遵守することを約束しておりまして、その約束内容には、第６章第23条から第25条の禁止事項も当然入ります。第23条・第24条によって、不当な勧誘等を行わないことや一任売買を行わないことは、明確に契約上の義務になっていると考えられます。これらの禁止は、商品取引所法136条の18の禁止事項と同じか、さらに詳しく規律しているものです。これらの禁止事項に違反する行為が契約違反となることは明白です。では、次に、これらの禁止事項に直接は該当しない行為はどうなるでしょうか。契約上の義務が、契約に明記されるものに尽きないことは、今や民法学の常識です。取次ぎを主たる債務として負担する商品取引員に積極的に顧客の利益をはかる義務や不利益を防止する義務があるかとの批判は、もはや通用力を失っています。主たる債務の不履行以外でも、契約の目的の達成を害する行為は、契約違反・債務不履行となります。付随的義務だから債務不履行にならないとは言えないのであります。資料12の東京高裁の判決について、私のジュリスト論文の注ではややミスリーディングな書き方をしてしまっていますが、この判決は、契約目的に不適合な行為が債務不履行責任を生じることを認めております。その前に、判決は、通達や規則の違反が直ちに債務不履行にはないかのように述べていますが、実質的には不適合行為の判断において、通達違反や規則違反が契約目的に不適合な行為を判定する際に参照されると言っているようにも見えます。正面からそう言えないのは、伝統的な取締法規論との不整合を考慮したためであろうと思います。
　そもそも、先物取引は、リスクヘッジ等の機能の点では合理性を持っていますが、取引自体がきわめて複雑な仕組であり、急激且つ大規模で不確実な価格変動を特質とし素人が的確な判断をすることは難しく、利益を上げうる確率は三割程度だと指摘されるとおり、非常に危険な契約です。さらに、少額の委託証拠金で巨額の取引ができ、損失は最初に預託する委託証拠金に限定されず上限がないため、賭金喪失のリスクのあるギャンブルよりもさらに危険なのです。そもそも、このような危険な契約について、当業者やプロの投資家以外の大衆に参加資格を広く認めている法政策自体がきわめて異常なことでありまして、適合性の原則を真剣に考えれば、素人客は余剰資金を持て余しているような人を除けば、軒並み不適格者です。一般大衆の資金を商品先物市場に入れることと、一般大衆に自己責任で直接的に取引に参入させることは異なるのでございまして、早稲田大学の尾崎先生が指摘されるとおり、立法論的には、プロへの一任を制度的に確立して受任者の責任関係を明確にする方がよいのではないかと思います。そうは申しましても、現に法は、素人の参入を許しています。しかし、このような危険な取引が許されるためには、厳格な顧客保護ルールによって、顧客が取引のリスクを誤認しないことが確保されなければなりません。適正なリスク判断が確保されたうえでの投資ないし投機が、契約の目的であると考えられます。各種のルールによる禁止は、顧客の適正なリスク判断を歪めるおそれの高い行為を示しているので、その違反は、契約目的を阻害するという強い推定が働くと言えます。また、別の角度から申しますと、業界の自主規制等を含めた顧客保護ルールを遵守することが、先物取引委託契約が許される前提条件であり、先物取引委託契約にはそのようなルールが制度として最初から組み込まれている、と見ることも可能なように思います。さらに、顧客の適正なリスク判断を歪める行為は、たとえ法規や契約に明記されていなくても、契約目的に不適合な行為として、債務不履行となりえます。たとえば、農水省の委託者売買状況チェックシステムは、直接的には受託業務の指導・監督の指標として作られていますが、両建などいわゆる特定売買の比率が全取引の二〇％を超えるもの、売買回転率が月三回を超えるもの、手数料化率が一〇％を超えるものを、具体的運用基準としております。これらの基準を超える行為が、手数料稼ぎ目的での無意味な反復売買を推認する根拠となるか否かについては、肯定・否定の両裁判例が対立しておりました。しかし、未公刊判例ですが、最二小判平成10年11月6日は、「特定取引比率が異常に高いときには、特段の事情がない限り、商品取引員において顧客の利益を犠牲にして全体として手数料稼ぎを目的として取引を行ったことを推認するのが相当である」とした大阪高判平成10年2月27日（やはり未公刊）の結論を是認しております。これは不法行為構成を採ったものですが、債務不履行構成の方が、こうした基準の位置づけはより容易で、取締法規論に邪魔されるおそれが少ないと思います。
　批判の第三に移ります。部分的取引を個別に分類・検討する分析的手法は、実務的には煩わしすぎて非現実的である、との批判でございます。たしかに、そのような側面があることは否定できません。しかし、過失の前提としての義務や社会的相当性を逸脱した行為の違法性を主張・立証するためには、様々な法規定などに反する行為があったことを具体的に立証していかなければならないという点では、それほど大きな違いがあるわけではありません。煩わしさの度合いが少々高いといたしましても、一体的不法行為構成の問題点を解決しよりよい解決を目指すためには、支払わなければならない代償であると思います。
　第四から第六の３つは、債務不履行構成を採ったときにどう考えるかというご質問でございます。最初にお断りを申し上げておきますが、先ほども述べましたように判例・学説にこの点に関する議論がほとんどなく参考にすべきものがございませんから、これから申し上げるお答えは、あくまで私の枠組に沿った考えという意味での私論であるとともに一つの試みという意味での試論にすぎません。最後に申し上げようと思っておりますが、債務不履行構成の枠組に乗ってむしろ弁護士さん方にお知恵を絞ってもらい、いろいろな議論を巻き起こしていただきたいと願っております。したがって、今からのお答えがご質問に満足に対応していないと感じられるとしても、それだけで債務不履行構成はだめだと見限らないで下さいますよう、お願いいたします。
　さて、まず、４点目は、基本契約の締結に際して断定的判断提供や適合性原則違反等の業法違反行為があった場合、債務不履行構成からはどのように評価されるか、効果はどうなるのかというご質問です。川井健先生や磯村保先生に始まった取締法規論への疑問と再構成の動きがありまして、学説におきましては伝統的な取締法規論も不動の通説ではなくなって来つつあります。さらに山本敬三教授や大村敦志教授が主張される公序良俗論の再構成の動きもあり、いずれも、とりわけ消費者問題などにおいて契約の無効を認める余地を広める方向を強めています。私も基本的にはこの方向を支持しておりますし、とりわけ先物取引については、先に述べましたように、当業者以外に広く取引適格を認める基本政策自体に強い疑問を持っておりますから、なおさら契約の無効を広く認めるべきだと考えます。しかし、判例にはそうした動きはまだあまり反映されるに至っておりません。そうしますと、基本契約の勧誘に際して取締法規違反行為があったといたしましても、契約が直ちに無効にはなりません。このような理論状況を考えるとき、取締法規論のところで正面突破を図るよりも、先に述べましたように、制度としての先物取引委託契約には、顧客の適正なリスク判断を確保するための種々のルールが組み込まれていて、その違反は債務不履行となり契約の拘束力の全部または一部が失われたり制約されるという理論構成が一考に値する、こういうことを私は主張しているのでございます。ご質問に合わせて言い直しますとこうなるのではないでしょうか。基本契約の締結に際して断定的判断提供や適合性原則違反等の業法違反行為があった場合にも、基本契約は有効に成立しますが、業者には、個別契約の締結に際し、基本契約のうえで顧客の適正なリスク判断を歪める勧誘行為を行ってはならない義務が課せられます。基本契約の締結勧誘に際して、すでに不適切な勧誘行為を行った業者は、自己の先行行為によって歪められた顧客のリスク判断を正す義務、レジュメではリスク誤認修正義務と名付けておきました、そういう義務を負うことになります。その義務を尽くさずに行った個別契約の勧誘は、基本契約の債務不履行となります。なお、適合性の原則違反の場合の中で、およそ完全に不適格な者を相手にした契約は、瑕疵の治癒が不能なわけで、基本契約からすべて無効とすべき場合が多いでしょうから、債務不履行構成を採る利点はあまりありません。また損害賠償だけを求めるときにも、この場合にはむしろ従来のように不法行為構成の方が適合的でしょうが、過失相殺を行うべきではないと思います。
　債務不履行の具体的効果がどうなるのか、というのが５点目のご質問へのお答えにもなります。まだ十分に煮詰まっておりませんが、今考えているところをざっとお話しします。個別契約の不当勧誘の場合と、個別契約の履行段階でその個別契約から発生する債務の不履行となる行為が行われた場合を、いちおう区別して考えたいと思います。後者は、次の第６点のご質問と重なるので、ここでは前者について述べます。個別契約の不当勧誘は、基本契約の債務不履行となりますが、その効果には幅があると思います。基本契約の締結と同時ないし連続して個別契約が結ばれ、強度に違法な勧誘が顧客のリスク認識を決定的に妨げた場合、契約の目的を当初から決定的に阻害しておりますから、業者がそのような個別契約の効果が顧客に帰属することを主張することは信義則に反し許されないと思います。あるいはこの場合には、個別契約はいちおう有効だけれども、顧客は基本契約の著しい債務不履行であるとして、基本契約自体を解除できる、と構成する方がよいかもしれません。いずれの構成を採るといたしましても、実質的には全部無効と同じ結論を導こうというわけですが、契約は一応有効に成立すると考えますので、取締法規論の問題を回避することができるわけです。次に、基本契約の勧誘時には問題はなかったが、その後に結ばれた複数の個別契約の途中から、勧誘に問題があった場合、たとえば、適合性原則にからんで、顧客の財産状態などとの関係で過大な取引を行わせた場合には、超過部分の個別契約の効果帰属だけを否定すべきでしょう。すでに清算済の差損・手数料などについては、基本契約の債務不履行として、超過的なリスクが実現したと考えられる部分を損失もしくは損害として、不当利得もしくは損害賠償の請求を認めればよろしいと思います。資料15の長崎地裁の判決は、不法行為構成を採っておりますが、新規委託者保護規定の二〇枚という基準を超える部分についてだけ責任を認めており、参考になります。また、資料７の横浜地裁の判決も一定時期以降の無断売買の効果が顧客に帰属しないことを認めており、やはり参考になります。この結論は、不法行為構成よりも債務不履行構成の方が根拠付けが容易であります。なお、この場合にも、基本契約の本旨に反する個別契約の違法な勧誘が繰り返しなされているときには、隠されていた客殺し商法の性格が顕在化したわけで、基本契約自体の目的が決定的に害されたことを理由として、基本契約を解除し、違法勧誘前の個別契約ともども失効させる余地があると考えます。従来の一体的不法行為論によってこの結論を導くことは相当困難でしょうから、この点でも契約責任＝債務不履行構成の利点は明白であります。
　さて、いよいよ最後の問題点、第６点目に入ります。ご質問をそのまま読ませていただきます。「先物取引は新規建玉と仕切りがワンセットになって損益が確定するものであるところ、新規建玉の際に債務不履行行為があった場合には個別契約（新規建玉）を解除して効果（損益）帰属を争えば足りますが、新規建玉の際には格段の問題はなかったが仕切りの段階で債務不履行があったような場合、どの業務行為を解除することになるのでしょうか。もし、仕切りを解除するということになりますと、建玉は維持されていることになりますが、その場合の処理はどのように考えればよいのでしょうか」、とこういうご質問でございます。この場合も、いくつかの効果が考えられます。資料10の判決は、委託者の指示に従わなかったことにより発生ないし拡大した差損が清算された場合、過払分は債務不履行による損害だとしております。ご質問のケースでは、個別契約を解除しなくても、指示された仕切時点以後に拡大した差損については、顧客に効果が帰属しない、と考えて良いと思います。また、指示違反だけでつねに個別契約自体が解除できるかとは限らないでしょう。指示等の債務不履行行為が顧客の利益を大きく損なっていることが必要になります。ただ、そのような少し高いバーをクリアできる場合には、個別契約自体を解除して、仕切時点以前に発生していた差損や委託手数料債務についても顧客が責任を負わないことになります。逆に申しますと、債務不履行の事実だけで個別契約の遡及的失効をもたらす解除権の発生を肯定しますと、顧客が業者のリスクで投機行為を行うという不当な結果となるので、縛りが必要になるということでございます。最後に、個別契約の履行自体の債務不履行も、繰り返されますと基本契約全体の解除、すなわち、問題の不履行行為以前になされた個別契約の効果の覆滅を認める余地があろうかと思います。

　これで本論のお話しは終わりでございますが、最後に、２点、強調させていただきたいと思います、第一に、債務不履行構成は、不法行為構成との重畳的主張を妨げるものではありません。それは、先物取引被害にあった顧客の救済につき、選択肢の幅を広げるだけでございまして、弁護士さんが法的構成を行う手間こそかかりますが、顧客にとって失うものはありません。その意味で、なおいろいろと疑問の点は残るだろうと思いますが、どうか積極果敢に挑戦をしてみていただきたいと思います。これは、強調したい第二点と重なってまいります。先ほども申し上げましたように、債務不履行構成の詳細は、まだまだ未開拓でいろいろと課題が残るところでございます。ご質問事項に、「裁判所に対して、帰責事由の立証責任が業者にあることを明確に意識させ、事実認定に反映させていくためには、どのような点に留意して主張していくべきでしょうか」、というお尋ねもございましたが、このような実務戦略に関わる問題は、私にはお答えできる能力がございません。私が提示したのは、可能性としての債務不履行構成の枠組でございまして、それを個別具体的な問題に即し、展開・応用して新たな利点や問題点を見つけだしていただく仕事は、むしろ今日このお話しを聞いていただいた弁護士の皆さんにおおいに期待するところでございます。どうかいろいろと知恵を絞って試行錯誤をしていただきとうございます。最後にアジテーションを行って、私のお話を締め括らせていただきます。長時間のご静聴ありがとうございました。