松岡 久和
2000/04/27
昨年一一月二四日の夕刊各紙やテレビニュースは、同日の最高裁大法廷判決を大々的に取り上げました。本日は、この判決の持つ意義と問題点についてお話をします。私は、ＮＢＬという雑誌の六八一号以下に本判決に対するかなり長い批評論文を書いておりまして、今日のお話は、ほぼこのダイジェストです。ただ、この論文は年末年始に書いたものなので、その前後に公表された夥しい数のコメント・座談会・判例批評は参照できませんでした。そこで、それらの重要な指摘を織り込んで、多少なりと原稿のアップ・ツー・デートを図ることにしました。
前置きはそれくらいにして、本題に入ります。詰めた細かい字で見にくくて恐縮ですが、お手元に判決文の抜粋と関連する主要条文を裏表印字した資料としてお配りしておりますので、レジュメと共に適宜ご参照下さい。
最初に、どういうことが問題になっているのかを簡単に説明いたしましょう。お金を借りる際に担保として抵当権を設定することは、ごく普通に行われます。債務者が借りたお金を返せなければ、抵当権が実行されて不動産が売却され、買受人が所有権を取得します。抵当権設定者はもちろん、抵当権設定以後に設定者からその不動産を借りた者など抵当権者に対抗できない占有者は、競売によって占有を正当化する根拠を失いますので、買受人からの明渡請求に服します。まして、不法占有者を買受人が排除できるのは当然です。
しかし、悪質な占有者は、執行の引き延ばしを狙ったり、競売価格を引き下げて自ら安く買い受け他に高く転売して差額を儲けようとしたり、立退料等の名目で買受人から金銭の支払いを求めるなど、不法な利益を得ようと画策します。とりわけ、民法三九五条の短期賃貸借制度が悪用されています。民法三九五条は、抵当権設定登記より後になされた賃貸借契約でも、建物ですと三年の短期間内のものなら、抵当権の実行によっても例外的に消滅せず、買受人に引き受けられるとします。言い換えますと、最大三年の間は、買受人は所有者となっても賃借人を追い出せないということです。このような例外を認めた意味は、もしこれを認めないと抵当権の設定された不動産を借りても何時抵当権が実行されて追い出されるかわからないわけですから不安がって借手が現れません。それでは、抵当権設定者に使用収益権を残して不動産の有効利用を認める抵当権制度の趣旨にも合致しなくなるから、抵当権と利用権の調和を図るために短期賃貸借制度を設けるというのです。
ところが、この短期賃貸借制度を悪用するものが目立ちます。月一〇〇円など賃料がきわめて低い。額はまともだけれど賃借人が全額三年分をすでに前払いしている。巨額の敷金を賃貸人に支払ったということになっている、などなど正常な賃貸借には見られない約定です。こうした約定が有効ですと、買受人は所有権を取得して賃貸人の地位を引き継いでも、ほとんど賃料をとれない反面、賃貸借契約が終了したときには巨額の敷金を賃借人に返してやらねばならない負担を引き継ぎます。このように買受人が短期賃貸借契約を引き継がねばならない、すなわち短期賃貸借契約を対抗されるとしますと、そのような負担を見越して、不動産の売却価格は著しく下がってしまいます。これを「対抗減価」と呼んでおくことにします。
民法も、対抗減価に目を瞑っているわけではありません。三九五条但書は、賃貸借が抵当権者に損害を及ぼすときは抵当権者の請求により、その解除を命じることができる旨を規定し、占有者の占有権原を失わせる方法を用意しています。そして、裁判実務は、短期賃貸借の保護の要件を様々な構成によって厳格化することで対処してきました。たとえば、東京地裁執行部は、訴訟にのぼってくる短賃は、ほぼすべて三九五条但書の詐害的短期賃貸借とみているようです。
しかし、解除されて占有権原を失った短期賃借人であれ、最初からの不法占有者であれ、占有者が抵抗して明渡に応じなければ、買受人は占有者を排除するために多大な費用・労力・時間をかけなければなりません。民事介入暴力とも密接な繋がりがあることが多い怪しげな占有者が占有を続ける物件ですと、そうしたリスクを考慮して買受希望者は相当低い価格でしか入札しません。これを「対抗減価」とは別に問題になる減価として「占有減価」と呼ぶことにします。占有減価どころか、そもそも誰も買い受けようとせず競売が進行しないこともあります。そこで、抵当権者としては、適正価格での競売を速やかに進行させるために、占有者を排除したいわけです。そのための法的な根拠として、一つは、抵当権という物権侵害に基づき妨害者に対して直接に請求する物権的請求権が使われます。もう一つは、所有者は不法占有者に対して所有権に基づく妨害排除請求権を持っていますので、所有者がその権利を行使しないときには抵当権者が代わりにその権利を行使するという民法四二三条の債権者代位権によるものです。これを簡略には代位請求と呼んでいます。
しかし、これらの請求には大きな障害があります。抵当権は、三六九条の定義規定に明らかなように、目的不動産の使用収益を設定者に委ねておいて、交換価値から優先弁済を受けることを質権との決定的な違いとします。この制度の建前からしますと、不法占有者に対してすら、抵当権者は明渡等を求めることができないことになります。このような筋論を、非占有担保性とか価値権論、価値権ドグマなどと申します。本判決の扱った問題の核心は、制度の建前と、占有減価に対する抵当権者の保護の現実的な必要性とをどのようにして調和させるか、ということなのです。
昭和四〇年代より前は、裁判例・学説とも、価値権論を根拠に占有では抵当権は侵害されないから、不法占有者に対しても抵当権に基づく妨害排除請求や代位請求を否定していましたが、昭和五〇年代に入って肯定裁判例がぼつぼつ現れ、昭和六〇年代に入って増加し、平成三年判決の直前頃には、むしろ肯定裁判例が否定裁判例を数で上回っていました。
このころは、占有者をより容易に排除する実務上の工夫として、代物弁済予約や併用賃借権が用いられ、抵当権とあわせて不動産担保の三種の神器と呼ばれていました。しかし、代物弁済予約は、昭和五四年の仮登記担保法の制定によってメリットが乏しくなり、ほとんど利用されなくなりました。抵当権者が自ら賃借人となる地位を先に確保しておくという併用賃借権も、最高裁の平成元年六月五日判決によって、賃借権としての実体を欠くから無効だとされ、使えなくなりました。そこで、肯定裁判例の増加や内田先生などの詳細な研究の登場を背景に、そうした小手先の対応でなく、抵当権に基づく妨害排除を正面から認めるべきだという見解が、学説や実務では圧倒的多数となり、最高裁判決による肯定説への統一を待ち望んでいたのです。
ところが、最高裁の平成三年三月二二日判決は、伝統的な価値権論に依拠して占有減価を否定し、抵当権に基づく妨害排除と代位請求を共に否定しました。事案は典型的な詐害的短期賃貸借の事例で、抵当権者が短期賃貸借の解除請求をしたうえで、転々借人で現実に占有しているＹに対し、目的不動産を、自分にではなくて所有者に明け渡すよう求めたものです。第一審は、抵当権に基づく妨害排除請求を認め、控訴審は、代位請求を認めました。
これに対し、最高裁は、どちらも否定しました。その判決理由はたいへん長いのでごくかいつまんで要約しますとこうです。価値権論をベースに、占有者の排除は引渡命令や引渡訴訟で行うシステムであり、それに必要なコストは織り込み済みのものであって担保価値の減少をもたらさないから、占有自体は抵当権の侵害にならない。短期賃貸借による抵当権侵害は、対抗減価を問題にするものであって占有そのものによる侵害ではなく、解除によって占有権原が消滅すれば、侵害状態は解消される、とするものです。代位請求を否定する理由も、侵害がないから救済発動の前提が欠けることにあります。
学説の多くやマスコミは、執行妨害の現実に目を瞑るものだと強く批判しましたが、執行妨害の排除の強化には執行手続を整備することが正道であるという趣旨で、平成三年判決を受け止めるものもありました。そうして、現に、裁判実務は、問題をもっぱら執行法上の救済として捉え、民事執行法五五条等の適用において、「反制定法的」とすら評価される解釈をとりました。主に二つのやりかたです。一つは、当時の同条は、価格減少行為の禁止命令などの名宛人を債務者に限定していたのですが、占有者を債務者の占有補助者とすることで、占有者を名宛人とする保全命令を発したのです。もう一つは、それまで物理的状態の変更が念頭に置かれてきた価格減少行為を、第三者の占有行為自体にまで広げたのです。こうした対応は、バブル経済崩壊後の競売事件の急増と、競売手続の適正な運用への期待の高まりから生まれたものです。こうした解釈が採りえたのは、民事執行法上の保全処分が無担保の差押債権者にも適用されることから、実体法上の権利と切り離した議論ができ、平成三年判決との牴触を表面上は避けられたことが理由の一つと考えられます。
バブル経済時の甘い担保評価のつけがその後の不動産価格の低落により表面化したことに加えて、金融危機で金融機関の体力が落ちたことから、問題は困難さを増してきていました。こうした状況を受けて、平成八年と一〇年に民事執行法が改正されました。この改正は、先ほど簡単にご紹介した執行実務を追認して制定法との溝を埋めたほか、担保権者が競売開始決定前にも保全処分を行える旨の一八七条の二や自ら買い受けることを申し出た差押債権者が目的不動産の占有保管をなしうるとする六八条の二が新設されました。これによって、手続法による対応がかなりの程度とれることとなったため、あえて実体法上無理をしてまで明渡を認める実益はなくなっているとの評価もありました。しかし、本判決の事件のように法改正前に競売が開始している事件には改正法は適用されませんので、救済の谷間に置かれるものがなお問題となります。また、法改正後も、実体法上の妨害排除請求権を認めないと、手続法との齟齬が問題として残るほか、手続法上の救済だけでは万全とは言えないことが、縷々指摘されていました。こうして、平成三年判決の見直しを求める声が大きくなり、問題は再度実体法に投げ返されていたのです。本判決はそれに対する答えであります。
それでは、本判決の内容をみていくことにいたしましょう。
事件の概要は、ごく単純化して申しますと、こうです。抵当権者Ｘは、債務者Ａが債務の弁済を怠ったため、所有の本件土地建物につき根抵当権の実行を申し立てました。しかし、不法占有者Ｙらがいるため、買受希望者が現れず、競売手続が進行しませんでした。Ｙらは、Ａから土地建物を借りたと称するＢからさらに建物を転借したと主張していたのですが、ＡＢ間の賃貸借契約はＢが書類を偽造したもので不存在だったため、親亀こけたら子亀もこける理屈で、Ｘとの関係では純然たる不法占有者ということになります。ある文献に注記されていたのですが、Ｙらは女性ですが名古屋地区ではその筋では知らぬ者がない名うての占有屋の一味のようです。
そこで、Ｘは、貸金債権の保全のために、抵当権設定者Ａが所有権に基づいてＹらに対して有する妨害排除請求権を代位行使して、Ｙらに本件建物の明渡を求めました。第一・二審は、共にＸの請求を認容しました。両判決とも平成三年判決を引用していませんが、短期賃借人が占有者だった平成三年判決とは事案が違うということで、判例との牴触を回避する意図だったと考えられます。ちなみに、上告後、競売が実施されて買受人が占有を取得できたようで、上告審では、実際の明渡しの可否ではなく、法律上の問題が純粋に争われたことになります。
判決理由を読み上げてから整理すると時間がかかりますので、命題風に整理して申し上げます。お手元の資料でご確認下さい。また、判例評釈のように非常に詳細な奥田裁判官の補足意見が付いておりますが、これには、検討の際に適宜言及することにいたします。
まず、三の冒頭で、@抵当権は非占有担保であるから抵当不動産所有者の使用・収益には干渉できない、という原則を確認しています。これは平成三年判決を維持している部分ですが、大事なのは次の段落でその例外を認めたところです。それは、A（Ａ）第三者が抵当不動産を不法占有することにより、（Ｂ）競売手続の進行が害され適正な価額よりも売却価額が下落するおそれがあるなど、（Ｃ）抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となる状態は、抵当権に対する侵害と評価できる、です。この部分の読み方は四通りありうるという指摘があり、どう読むかで本判決の射程の理解が変わってきますが、細かい議論になりますので、ここでは立ち入りません。ともあれ、Ｂの部分で占有減価が抵当権侵害になることを明確に認めていることが、非常に重要なわけです。抵当権侵害があることを前提要件として、代位請求の要件に説示は進みます。同じ段落の中程から終わりにかけての部分で、B抵当不動産所有者は、抵当権侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理することが予定されている。続いて命題Cです。「右の状態があるときは」と言っていますが、これはAの抵当権侵害状態を指しますから、抵当権侵害があるときは、抵当権の効力として、抵当権者は、抵当不動産所有者に対し、侵害状態を是正し抵当不動産を維持・管理するよう求める請求権を有する、と言い換えられます。この請求権を仮に侵害是正請求権と呼ぶといたします。奥田補足意見は、この命題BCの構造と少し異なっていまして、抵当権による交換価値の排他的支配が抵当権設定当初から恒常的・継続的に存在していて、抵当権者には、抵当不動産の担保価値を維持又は保存するよう求める請求権があるとされ、この請求権は「担保価値維持請求権」と名付けられています。法廷意見が抵当権侵害があって初めて請求権が発生するとするのに対して、奥田補足意見では、当初から存在している担保価値維持請求権の存続・実現が抵当権侵害によって困難となっているとみるのです。
いずれにしましても、次の命題Dですが、そういう請求権を保全する必要があれば、抵当権者は、民法四二三条の法意に従い、不法占有者に対する所有者の妨害排除請求権を代位行使できる。判旨五の末尾で触れているように、根抵当権の被担保債権ではなく、侵害是正請求権あるいは担保価値維持請求権を、債権者代位権によって保全される権利だとしています。代位権行使の効果としては、少し飛びまして四の末尾の段落ですが、E抵当不動産所有者のために抵当不動産を管理することを目的として、直接抵当権者に対する明渡を求めることができる、とします。
ここまでが本判決の判例としての本体ですが、抵当権に基づく妨害排除請求についても、傍論として、三の「なお」以下の段落で簡単に触れています。F抵当権の侵害があれば、抵当権者は抵当権に基づく妨害排除請求として、侵害の除去を求めることもできる、とします。命題AのＡＣ部分がそのまま命題Fでも繰り返されておりまして、抵当権侵害が、抵当権に基づく妨害排除と代位請求に共通の・中核的な要件であることが示されています。これに対して、直接の妨害排除の効果については論じられていません。奥田補足意見は、「抵当権者が自己への明渡しを請求し得るのか、抵当不動産の所有者への明け渡しを請求し得るにとどまるのかは、更に検討を要する問題である」と結論の留保を明言しています。
それでは三に移って、本判決の意義と問題点を考えていきましょう。先に述べましたように、本判決は占有減価による抵当権侵害を肯定し、妨害排除請求と代位請求という二つの救済を認めるという構造を示していますので、まずは、共通の前提となる点、すなわち、不法占有が抵当権を侵害するものであると認めた部分を検討し、代位請求固有の問題は、四に回すことにいたします。
平成三年判決とは逆に、抵当権者の妨害排除請求を肯定する見解は、代位請求固有の論拠を除いて、ほぼ七点に集約できます。レジュメにメモ程度の要約を書いておきました。個別に説明していると細かいことに気を取られますので、省略して対立をどう考えるかという結論に飛びます。
肯定説と平成三年判決のような否定説との対立点は、占有減価を法的にどう捉えるかに集約されるように思われます。肯定説のB以下の論拠は、占有減価による抵当権侵害が存在することを前提にした救済の妥当性の議論でありまして、抵当権侵害がなければ、救済を論じようがありませんから、占有減価自体を否定されてしまうと、前提を欠いてそれほど説得力がなくなってしまうわけです。
では占有減価はどうかと申しますと、肯定説に立っても、通常の用法に従った債務者の使用・収益を抵当権侵害だとはいえません。したがって、債務者自身が行なうのと変わりのない第三者の使用・収益は、たとえ第三者が不法占有者であっても、抵当権者が把握していた交換価値の減少とは言えないわけです。執行実務において最低競売価格を決定する際には、競売による不動産の取得には一般市場での購入と異なって買受人に特有の負担があるとして、いわゆる競売市場修正という減価が行われています。つまり、競売はいわば「化粧直し」をした後に転売することを予定した一種の卸売であり、占有関係を整理するコストをすでに競売価格に織り込んでいる、というわけで、それを超える減価があって初めて抵当権の侵害となりうるのです。
また、短期賃貸借の負担が付くことによる減価は、占有減価ではなく、対抗減価ですから、対抗減価に対しては解除請求による救済で足りることになります。解除請求が認められなければ、短期賃貸借が存在することによってそれが存在しない場合に比べると不動産売却価格は、たしかに若干低下します。買い受けても数年間は自己使用ができないからです。しかし、正常な短期賃貸借なら、適正な賃料収入があって使用できない不利益は幾分カバーされるわけです。対抗減価はそれでも現に存在するのですが、このような価格低下は、短期賃貸借の保護を認める民法三九五条が存在する限り、覚悟すべき負担として、抵当権者が担保評価の際に最初から考慮しておかなければならないものです。以上のようにとらえるかぎりでは、平成三年判決は理論的に正当なものを含んでいたと思います。
しかしながら、買受人が現れる前の段階ですでに、徹底抵抗を公言して憚らないとか、本件のような悪名高い占有屋が占有しているなど異常な占有形態が存在すれば、引渡命令や引渡訴訟にかかるコストは、もはや平均的に織り込み済みコストを超えます。さらに、そもそも買受希望者が登場しないことで、競売自体が成立しません。平成三年判決は、この点を十分考慮せず、事件の解決としてはやはり非常に不当だったと思われます。
(ｱ) 占有減価論の肯定
以上の理解を前提に考えますと、本判決は、まず、命題AのとりわけＢ部分で占有減価のおそれがあることを抵当権の侵害であると認めた点で、平成三年判決を軌道修正したわけです。平成三年判決以降、長引く不動産不況とバブル経済の崩壊に端を発する住専や相次ぐ金融機関の破綻処理のなかで、不動産担保融資を中心にした巨額の不良債権をいかに回収するかが、政治的・社会的に国民の最大の関心事の一つとなってきています。最高裁判所も、このような社会情勢の下では競売がなかなか進まない実態を直視せざるをえなかったのです。平成三年判決では、抵当権者の実体法上の占有排除の権利が否定されたことから、仮処分に対応する本案が存在しないことになり、民事保全法六二条の仮処分が使えませんでした。今回の判決で、実体法上の権利が認められましたので、抵当権者は、占有移転禁止の仮処分などを打つことができ、不法占有者に対しては強力な対策となります。本判決は、占有屋がもはやうまい商売にはならないということを強く示しており、その点だけでも非常に大きな意味があるという評価がされています。
ただ、先に述べましたように、平成三年判決は正当な考え方をも含んでいます。本判決が平成三年判決を軌道修正したと申しましても、不法占有が直ちに抵当権侵害となる、と見ているわけではありません。本判決の命題@は平成三年判決の原則論を確認し、さらに「抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態がある」ことを抵当権侵害の要件としているのです。単純な占有減価論を採用するものではありえないと私は理解しています。
(ｲ) 抵当権侵害の具体的判断基準
次にどのような場合に抵当権侵害となるかという基準について考えましょう。本判決は、具体的には、不法占有により「競売手続の進行が害され適正な価額よりも売却価額が下落するおそれがある場合」を挙げるだけです。しかし、この意味での占有減価のおそれは、例示であって不可欠の要件ではないように思われます。まず、抵当権に基づく妨害排除について述べる命題Fの部分では、このＢ部分が脱落していますから、例示だと見るのが素直です。また、「競売手続の進行が害され」「交換価値の実現が妨げられ」「優先弁済請求権の行使が困難となっている」という表現を使い、競売手続が進行しないこと自体を抵当権侵害と見ているように理解できます。さらに、なにより具体的な本件について、原審までの認定も判決理由の四のまとめも、占有減価を明確に認定せずに請求を認容しています。したがって、理論的には、たとえば、時価一億円、実行時の競売市場修正後価格が八、〇〇〇万円の不動産で、被担保債権額が五、〇〇〇万円であるとしますと、売却さえできれば抵当権者に何の損害も生じませんが、悪名高い占有屋が占有していて誰も買い受けようとせず競売手続が停止してしまっているか停止のおそれが高い場合には、抵当権侵害が肯定されるのではないかと思います。これは、抵当権の換価権能を侵害して交換価値の実現を妨げていると見るのです。
従来の議論では、物権的請求権の要件として、賃貸借契約の内容をも考慮するとか、不可分の原則から、抵当権の侵害又は侵害のおそれがあれば発生する。侵害によって目的不動産の交換価値が被担保債権を担保するに不足することとなったかどうかは考えなくてもよいなどの指摘もありました。しかし、短期賃貸借の契約内容は、原則として、対抗減価を解消させるための解除請求の要件として考慮すれば足りると考えられます。また、前提として、抵当権者が把握している交換価値を考えるときには、不動産の時価や被担保債権額（ないし極度額）ではなく、当該時点で通常の占有が付いたままで競売を行ったと仮定して想定される落札価格、すなわち、競売市場修正減価をしたうえでの価格を基準とすべきでしょう。通常の使用による減価は抵当権侵害とならないとすれば、不可分性原則を拡張的に援用して、抵当権者が目的物の交換価値全部を当然に把握していると考えるべきではないのです。奥田補足意見にあるように後順位抵当権者の濫用的な請求を退けるためにも、先順位の者の被担保債権額を右の価格から控除したものが、侵害対象となる交換価値支配と解するべきだと思います。
（この段落は時間の関係上カットしました）
いずれにしても、判断基準については、今後さらに議論を重ねる必要があることはたしかです。
(ｳ) 救済発動の時期
いつの時点から抵当権侵害が生じていると認められるかは、抵当権に基づく妨害排除請求と代位請求に共通します。判決は、この点についても何も述べていません。抵当権者は設定当初から交換価値を支配している、という点を強調される奥田補足意見からしますと、競売申立前の救済発動を肯定する考え方も十分考えられますし、何より実務上は強いニーズがあります。つまり、抵当権者からすれば、競売手続を介さずに市場価格に近い高値で目的不動産を売却して、より多くの額を回収できる任意売却の場合こそ、予め占有を排除することが大きなメリットとなるからです。また、抵当目的物が物理的に侵害された場合や短期賃貸借の解除請求の訴えは、従来から、競売申立はおろか被担保債権の弁済期とも関係なく提起できると解されています。そうだとすると、抵当権侵害の要件さえあればいつでも占有排除ができなければおかしいとも言えます。現に、実務家のみならず、たとえば民事訴訟法学者の福永先生は、競売を申立てても直ちに退去させることはできないのが普通だから、担保価値維持請求権を保全する必要があり、もし競売申立を要するとすると、不法占有者から明渡しを受けて適正な競売手続により抵当権の実行が終了するまでに時間がかかりすぎ、場合によっては、民事執行法六八条の三により競売手続自体が取り消されてしまいかねない。債務不履行がない限り仮処分ができないとすると実効性のある保全ができない、と指摘されています。そこまで徹底する見解は多くはないのですが、抵当権の被担保債務が履行遅滞になった時点からは抵当権が実行可能段階に至っているから、競売申立を要件とする必要はない、との見解もかなり多数を占めています。
しかし、私は、本判決の射程は、慎重を期して競売申立を要件していると解すべきではないか、せいぜい拡張しても、民事執行法一八七条の二との均衡から、抵当権の実行が確実視される場合に限るべきではないかと思います。その理由は、第一に、従来の肯定裁判例もすべて、競売開始決定以後の請求についてのものであり、肯定学説もその多くが競売申立を要件として明言するか、少なくとも暗黙の前提としていたからです。本判決の法廷意見の用いる表現はこうした従来の議論と平仄が合いますし、奥田補足意見も「競売手続の進行が害され」という表現を使っています。本判決が、一足飛びに競売申立を外してよいとまで認めていると解するだけの材料は見あたりません。第二に、平成三年判決を肯定的に捉える論者は、競売手続と無関係に抵当権者が占有管理に乗り出すことに危惧を表明し、抵当権者による明渡請求の濫用を憂慮しておりました。この点は、後に抵当権者自身への明渡しについての疑問のところと関係してきます。第三に、競売申立を介さない任意売却すなわち一種の私的実行は、法が公認するものではありません。なるほど任意売却には経済的な合理性があると思いますが、競売回避を奨励するために救済を発動するのは本末転倒のように思えます。第四に、不法占有は、抵当目的物の物理的損壊とは異なり、占有を排除すれば原状回復が比較的容易です。ある論者が挙げる・土砂や産業廃棄物が大量に運び込まれたり、抵当土地が墓地や有害物処理場などに転用されるという事例は、原状回復が困難なものとして、物理的損壊と同視すればいいでしょう。第五に、訴訟手続に時間がかかることはそのとおりですが、被担保債権の弁済期前に広く救済の発動を認めることは、債務者がいまだ経済的危機状態にないうちから抵当権者が目的物件の使用方法に干渉できるということになり、設定者の使用収益の自由を保障する抵当制度の本来の趣旨を損なうおそれがあります。抵当制度の趣旨との調和を考えますと、時間的な制約はないという発想ではなく、換価権の侵害という視点から競売申立を基本にしつつ、この意味での侵害の蓋然性の高さをみてどの時点まで救済を前倒しできるかという方向で慎重に検討すべきだと考えます。
続いて代位請求について検討します。
一般に、民法四二三条の債権者代位権は、無担保の金銭債権の最後の拠り所となる責任財産を保全する制度である、と理解されていますが、判例・学説は、いくつかの類型で転用を認め、転用型では無資力要件を必要としないと解されています。本判決は、被保全権利が侵害是正請求権あるいは担保価値維持請求権という金銭債権以外の権利であり、代位によって確保されるのが一般財産ではなく抵当目的物の交換価値であり、さらに上告理由の指摘する無資力要件を問題にしていないことを考えると、明らかに転用です。しかも、３で見るように被保全権利は物権的な権利と解されます。だから、表現のうえでも「民法四二三条の法意に従い」とされているのでしょう。
これまで、議論の中心は、抵当権に基づく妨害排除請求の可否にあり、代位請求に関する議論は乏しかったと言えます。そこで、まずは、これまで債権者代位権の転用が一般的にどう評価されてきたのかを確認しておきます。学説は、転用型を必ずしも広く許容してきたわけではなく、転用に対して批判的な見解も少なくありません。転用を許容するものも、直接的な手段による解決が困難であること（不可欠性ないし補充性）や、代位請求を認めることに弊害がないか、弊害があっても望ましい結果と比較すれば僅少なものでやむをえないこと（合理性ないし目的と手段の均衡という一種の比例原則）など、かなり厳格な条件付けを行ってきました。たしかに、債権者代位権の転用は、救済のすき間を埋める法創造として、重要な役割を果たしてきてはいます。しかし、しっかりとした歯止めを考えないと、他の制度を掘り崩し、法的安定性を害するおそれがあります。この視点から見ると、本判決の転用にはかなりの疑問が残ります。
法廷意見は、侵害是正請求権を被保全権利としています。この侵害是正請求権は、「抵当権の効力として」発生するとされています。結局、その実質は、抵当権の侵害に基づいて抵当権者に直接発生する妨害排除請求権が抵当権者と抵当不動産所有者との間に反映しているもので、物権的請求権なのだろうと思われます。大阪高裁の昭和六一年の判決に、物権的請求権を被保全債権とするものがありますが、この判決でさえ端的に抵当権に基づく物権的請求権を認めればよいので不要・迂遠な構成だと批判されています。侵害是正請求権構成は、それよりもさらに回りくどい構成になっています。これに対して、奥田補足意見は、担保価値維持請求権を被保全債権とします。このような構成もすでに、東京地裁の昭和五二年の判決に一例見られます。たしかに、この構成では、担保価値維持請求権は増担保請求権等とも共通の基盤に立つとして物権的請求権とは異なり、不要・迂遠な仮象的構成との批判は免れうるかもしれません。しかし、契約関係のない第三取得者との関係でも、この請求権が成り立たないと均衡を失しますから、結局は、担保価値維持請求権も、物権的請求権の一種だと考えられます。道垣内先生は、ご自身は本判決には反対なのだが、本判決の内在的な論理を追究してみるという観点から、次のような理解の可能性を示しておられます。第三者に対する物権的請求権とは別に、抵当不動産所有者が不法占有者に対してしかるべく明渡しを請求しないこと自体を、特有の抵当権侵害の形態と見ることができる。侵害是正請求権や担保価値維持請求権は、そうした特有の侵害形態に対して、代位請求の形態を借りた権利保護を構想するための装置ではないか、というのです。こうした理解はたしかに可能ではありますが、当事者間と対第三者間で物権的請求権の内容が異なるという見方は、物権的請求権をめぐる従来の議論とは整合しない、いささか突飛なものです。
また、賃借権に基づいて賃貸人の物権的妨害排除請求権を代位行使するという従来の転用事例では、判例はたしかに代位債権者への引渡請求を認めています。しかし、そこでは、被保全債権自体が賃借権ですから、目的物の引渡を内容として含んでいました。これに対して、侵害是正請求権にせよ、担保価値維持請求権にせよ、当然に引渡請求権を含むとは考えにくいわけですから、自己へ明渡せという効果とはうまく結びつかないのです。
さらに、被保全権利が抵当権設定当初から発生しているとみる奥田補足意見においては、民法四二三条二項但書により、弁済期に関係なく、裁判外の代位請求が保存行為として認められかねません。もちろん、抵当権侵害による救済発動を競売申立や弁済期到来に関係なく認めようという見解からは、このような代位請求も歓迎され、何ら矛盾ではないということになりましょう。しかし、そのような結論に疑問があることは、先ほど述べたとおりです。
原審のように被担保債権を被保全債権とするのでは、物上保証人や第三取得者の妨害排除請求権には代位ができません。抵当権設定者と直接の契約関係にないからです。本判決の構成は、この難点を回避しようとするものです。代位請求だけを主張してきた原告の救済を認めるための苦労には敬意を惜しみませんが、その法的構成は、本来物権的請求権として処理されるべきものを債権者代位権制度に乗せるべく、無理な技巧を重ねているように思われます。
なお、私の論文では、被担保債権を被保全権利とする富越裁判官や工藤教授の見解も検討しておりますが、今日は時間の関係で割愛させていただきます。
本件のような転用型では、債務者の一般財産ではなく抵当不動産の価値の保全が問題の核心となっていますから、無資力要件を問題にしないこと自体は正当でしょう。しかし、２で触れましたように、転用型では、無資力に代わる歯止めが論じられるべきです。本判決の法廷意見は、本件でなぜ保全が必要なのかについては、抵当権が侵害されているということ以上には、何も論じておらず、転用の歯止めという意識自体が欠けています。
この点、奥田補足意見は、抵当権に基づく妨害排除請求権の要件・効果の議論が尽くされていないから、代位請求による救済の道を閉ざすべきではない、とされます。たしかに原告は、代位請求に絞って訴訟を遂行してきていますので、補充性などを理由に代位請求を否定するのは、法的には筋が通っていても、時間的な無駄が大きいですし、裁判制度への信頼を揺るがす不正義な結果とさえ受け取られかねません。その意味で、結論的には本件で代位請求を認めたこと自体は仕方なかったのかもしれません。しかし、繰り返しになりますが、手続上の問題だけを理由に、転用の歯止めを十分議論せず代位権行使を何の支障もないと簡単に認めてよいものでしょうか。本来は物権的請求権で処理すべき問題であり、本判決はあくまで過渡的な事例判断である、というように奥田補足意見を読みたいところです。
本判決の最大の問題点は、代位権行使の効果として、抵当権者に対して直接の明渡請求まで認めたことです。本来型・転用型を問わず、たしかに、判例・通説は、代位債権者への直接の引渡を広く認めてきました。債務者が受領しない場合には保全の目的を達しえないし、債務者が受領するかどうかは、代位訴訟の段階ではわかりません。また、債務者が受領した物を消費したり再譲渡するおそれもあります。さらに、賃借権に基づく妨害排除請求権の代位行使の場合には、転用の目的が目的物そのものの占有の回復ですから、かまわないのだとも理解できます。そして、代位債権者の受領権限は、一種の財産管理権に基づくか、債務者の受領権限をも代位行使するものだと説明されています。抵当権者への直接の明渡しを認める裁判例や学説は、こうした通説的理解を踏まえています。ただし、抵当権者に占有権原がないことから、主な肯定説は、実体法上の受領・管理権限の問題を避けまして、設定者への明渡執行につき代理受領する執行法上の権限を認めるべきだとの考え方にとどまっていたものと思われます。実体法上も抵当権者への明渡しを肯定する考え方は、民法三七一条の趣旨から、抵当権者は、法定果実に匹敵する所有者の占有に干渉することが認められており、抵当権者による抵当不動産の占有を容認することができる。代位行使による代理占有は、あくまで所有者のために保管するという寄託の関係にすぎず、抵当権に使用収益を認めるものではないから、非占有担保性に反しない。抵当権に基づく妨害排除の場合には、抵当権によって支配されている価値保持のために抵当不動産の占有権能が認められているとも考えうる、などと主張しています。
（この部分もカットして次の段落の反論部分で抜粋する形に挿入して話しました。）
しかし、物理的侵害として考えられている抵当山林の不当伐採・搬出などの場合にも、元の場所に返せということにとどまって、抵当権者への返還請求が認められてきたわけではありません。民法三七一条によって抵当権の実行後には天然果実に抵当権の効力が及ぶとしても、民事執行法四六条二項で、差押後も債務者には通常の用法に従った使用・収益が原則として保障されています。最近の判例では、賃料など法定果実に対する物上代位が認められていますし、私も一定限度で賛成していますが、これはむしろ賃借人等の占有・利用には干渉しないことの代償として認められているわけです。根本的には、日本法が抵当権に基づく強制管理を認めていないことが制度的な難点です。このような点から、物権的請求権に基づいて抵当権者への明渡請求を認めることには、疑問が残ります。また、代位請求の形態を採れば、抵当権者への明渡しが認められやすくなるとするのもいささか短絡的ではないでしょうか。先にも申しましたが、転用型も含め、代位債権者への直接的な給付が認められてきた例は、いずれも被保全債権自体が目的物の引渡しを内容とするものだったからです。
本判決は、法廷意見も奥田補足意見も、目的物の継続的な管理占有を許す点で、従来の見解よりもさらに先を行くだけに問題はいっそう多いのです。抵当権に基づく明渡請求を認めること自体についてすら、抵当権者による明渡請求の濫用を危惧する見解が少なくありませんでした。なるほど、本件は保護の必要性の薄い不法占有者だったから、占有者の利益はそれほど考慮する必要性はなかったでしょう。しかし、本判決は、たいへんな広がりをもつ可能性があります。というのは、これ自体事例との関係での再検討が必要だと思いますが、最高裁の平成八年九月一三日判決は、濫用的な内容の契約でなくても抵当権者に損害が生じる限り短期賃貸借を解除できるとします。また、平成六年三月二五日の最高裁判決は、解除請求が認められると、短期賃貸借契約は消滅して、短期賃借人は無権原占有者になるとしています。これらの二判決と本件判決を併せますと、正常な短期賃借人の占有も解除請求を介して不法占有として排除されてしまいます。とりわけ、明渡認容判決の確定後に、競売申立が取り下げられるなど抵当権が結局実行に至らなかった場合、保護に価する占有者の現実の利用がひっくり返されるのを認める結論の妥当性は、きわめて疑わしいと思います。また、抵当権者にもいろいろな者がいますので、悪質な抵当権者による濫用の危険を心配する見解も少なくありません。
最後に、管理権限の範囲、管理費用の償還問題、管理者の注意義務の程度や工作物責任などの有無、専門業者への管理委託の可否、所有者からの返還請求を認めるか否かなどなど、解決されるべき多くの問題が指摘されています。金融実務家の中にも、悪質な占有者と対決するリスクとコストや管理コストは抵当権者にとっても負担となるので、必ずしも望まない、抵当権者がせいぜい家屋の鍵を握るだけで執行官が鍵を保管するのと大差がないとの意見があります。抵当権者に明渡を認めるメリットとして、内覧と言うそうですが、目的不動産の中を買い受け希望者に見せることができることがあげられます。しかし、この点も、執行官保管であっても内覧を許容している実務があるとうかがっています。そうだとしますと、結局、実体法上の妨害排除請求の内容としては、執行官の代理受領の形式で抵当権設定者への明渡しを認めて、民事執行法一八七条の二や五五条の執行官保管につなげる。できるなら専門の管理機構を立法によって整備する、というのがよりよい方向ではないのかと思います。
すでに持ち時間をオーバーしていますので、派生的な問題点については割愛させていただき、簡単なまとめをさせていただきます。
まず第一に、学生諸君には、法が固定的なものではなく、正義の実現を目指し、社会経済情勢を反映して常に変化するものであることを認識していただきたいと思います。本判決が、不法占有による抵当権侵害を断固許さないという姿勢を示したことは、高く評価できると思います。しかし、第二に、結論が良ければ理屈はどうでもよいのではありません。ことに最高裁の判例は、ともすると抽象的な一般論として一人歩きし、その後の紛争解決に少なからぬ副作用を生むことがあります。一方で、当該事件の事実関係との対応をしっかりと見定めて安易な拡張・転用をしないこと、他方で、これまで積み重ねられてきた論理との整合性を意識することによって、ほころびや副作用のより少ない理論付けを求めていく努力が大事であると思います。この第二の観点から見ますと、今回の最高裁判決には、いささか問題があるというのが私の評価です。