第１部 契約の締結、有効性および内容
第１章 契約法の理論と実務
Ⅰ 序論
合意に対する法的保護（履行強制・損害賠償・自力救済・解除）という観点
片務契約も意思の確実性のための特別要件が課せられていると理解
契約法の準則の大部分は、法的拘束力の有無の判断に関係する。
Ⅱ 契約と経済秩序
身分から契約へ←資本主義的分業体制と債権関係の独立
契約自由も私的自治・自己決定を価値あるものとするリベラリズムの思想に基づく無効事由の限定
功利主義的な自由経済・市場経済観
段階的に積み上げられた契約が、各人の利益追求の結果、すべての者の利益を最大に達成させ、最適の資源配分がもたらされる。
契約の履行に対する信頼の保護が不可欠で、社会全体の利益にゆえに、法は契約の拘束力を法的に与えて、契約を支援する。
欠缺のない合意の締結には著しい交渉費用がかかるので、法秩序によるリスクの適正な分配の準則が任意法規として不可欠になる。
Ⅲ 契約理論
古典的契約法はリベラリズム（私的自治の尊重）の基本原理に立脚している。自律は他人の利益を考慮なしには考えられないから、表示の名宛人が諸事情に照らして合理的に理解することが許される表示の範囲で意思が考慮されるといっても、基本的な考え方に対する決定的な矛盾は存在しない。
意思原理によって正当化できない欠缺は、公正さ（給付の均衡）・信頼保護・均衡のとれた危険配分などの諸原則によって補充されざるをえない。しかし、意思によって基礎づけられない責任が契約法の周辺にあることは、意思原理自体を否定するものではない。
Ⅳ 契約と福祉国家
約款問題・消費者問題など、契約自由の原則が契約正義の原則（交渉力の弱い当事者の保護＝契約内容の相当性への福祉国家的介入）に代置されるべきではないかとの主張がなされている。しかし、問題にされている状況は、（ケッツを含む）リベラルな契約法の擁護者も認識している。そして、契約相手方への配慮義務は、弱者保護という不明瞭な原理によってではなく、コストを考えた契約上の適正なリスク配分に支えられるべきであり、公正さや社会正義の実現は契約法ではなく、税法や社会法の使命である。契約法に資源の適正配分という目的を持ち込むためには、①契約法上の規制が要保護者の不利に作用しないこと、②税法や社会法によるより大きなコストがかからない、ということが必要である。しかし、住居賃借人の保護の諸準則がかえって住居の提供を阻害し、農産物規制が農家への直接の譲与給付より無駄が多かったことを考えるべきである。
Ⅴ 契約実務
当事者は詳細にわたるまで自由に決定できるとしても、普通は、過大な契約交渉の費用を要するためそこまでは行われないし、事業者としての評判が契約交渉に重要な役割を果たしている（契約法の諸準則は、協調的解決ができない場合に必要なだけではなく、両当事者が交渉する際の枠組みをも提供する）。長期契約の場合には、将来の変化については予め計算に入れるのが不可能で、契約改定条項や交渉義務や、仲裁による解決などが用いられる。
アメリカではこの種の契約を関係的契約として一般化する見解があるが、基準となるのは、合理的な当事者のなしたであろう合意であり、関係的契約理論が強調している視点は、その際に十分配慮されており、わざわさそのための新しい契約法は必要でない。
第２章 契約交渉と契約締結
Ａ 両当事者の合意
ローマの社会では対話者間での契約を前提としていたために、両当事者の合意が申込と承諾という二つの要素に分解されるとは考えられていなかった。これは、郵便制度の普及により隔地者間の契約が普通になって以降である。ここで初めて、合意の成立場所や時期、申込や承諾の撤回可能な期間、撤回の効力発生時期という問題が生じた。しかし、合意の成立を申込と承諾に分解する図式に無理やりにあてはめる必要はない。以下では、申込と承諾への分解が実務的にも重要な事例（国際的売買など）を検討する。
Ｂ 申込
Ⅰ 申込の確定性
申込は、承諾によって直ちに契約が成立する程度に、契約の重要な事項が特定可能でなければならない。その判断は、当該の諸事情において合理人を基準にする。代金が未定であっても、両当事者がそれでも契約の有効性につき一致していれば、契約は有効に成立しうる。
Ⅱ 申込者の拘束意思
申込には、承諾によって契約に拘束される意思が必要であり、これがない場合には、申込の誘引に過ぎない。申込と申込の誘引の区別は、明示の表示がない場合には、相手方の地位におかれた合理人が表示をどのように理解しうるかによって決まる。例えば、価格表やカタログの送付や広告では、申込者に承諾に対応する十分な供給能力があるとは限らないので、一般的には申込とは認められない。もっとも、例外的に広告や陳列が申込と評価される場合はあり、申込だと認めることで、商人がおとり広告で購入者を引き寄せることを防止できる。
Ⅲ 申込が効力を生じること
申込は、受領者の支配圏内への到達によって効力を発揮し、撤回の到達によって効力を失う。
Ⅳ 申込の消滅
申込は承諾適格を失えば失効する。
１ 申込の拒絶および不受領
申込は申込期間内であっても、承諾の拒絶によって失効する。対話者間では、とくに承諾期間を別途定めた場合以外、交渉の終了で失効する。
２ 承諾期間の経過
承諾期間を定めた申込は、期間終了までに承諾がなされないと期間の経過で失効する。期間を定めていない場合には、相当な期間の経過で失効するが、その長さは、両当事者の利益衡量によって定まるが、当該商品やサービスの市場価格変動、とりわけ相手方が申込者を犠牲にして投機をすることを防ぐ点が重要である。
３ 申込の撤回
英米法は、約因法理によって、相手方にオプションを許与した場合以外、承諾期間内でも申込の撤回を認める。撤回の事由を制限するのは、手紙又は電報による承諾が発信時に効力を生じるとするメールボックス・ルールのみである。フランス法の判例は、撤回を認めつつ、それが濫用的である場合には、不法行為による申込者の損害賠償責任で相手方の正当な期待を保護し、ときに履行利益賠償まで命じることがある。これに対して、ドイツ法系の諸国は、撤回の自由が留保される場合を除いて、申込の拘束力を認める。
これら３つのシステムは異なった原則から出発しつつも、実際的な結論はそれほど変わらない。それゆえ国際統一売買法は、承諾発信前の撤回を認めつつ、一定の場合には撤回ができないとする合理的な妥協を行うことができたのである。
４ 死亡または行為無能力
申込者が申込後に死亡したり行為能力を失った場合については、承諾適格が消滅することを原則とするイタリア法や善意の相手方に対してのみ承諾適格が存続するとするイギリス法など、様々な対応が見られる。しかし、こうした準則が適用されるのは、疑わしい場合のみであり、結局は、契約相手方の人的な特性など個々の事件の特別の事情によって結論が定まる。
Ｃ 承諾
Ⅰ 承諾の意思表示
１ 承諾者の拘束意思
承諾は申込の無条件な受諾であり、修正を施した承諾や条件付の承諾は、承諾ではない。
２ 承諾の意思表示が効力を生ずること
承諾の効力発生時点は、通信技術の発達によって、手紙や電報による場合にのみ問題となるにすぎない。多くの法秩序と国際統一売買法は到達主義をとる。英米法の「メイルボックス・ルール」は発信主義のようにみえるが、先に到着した撤回の意思表示を認める判例はないし、承諾期間後に到着した承諾は効力がない。フランス判例で争われた発信説と到達説も管轄に関連した契約締結場所をめぐるものであった。承諾発信による申込撤回の排除と発信後の承諾撤回の可能性、不着・延着の扱いは別の問題である。最近のフランス判例は発信によって不着・延着の場合も契約の成立を認める。しかし、承諾者は通信手段を選択でき、到達も容易に証明できるから、この判決は説得力がなく、不公平であり、国連動産統一売買法18条2項1号の解決の方が優れる。
Ⅱ 推断的行為による承諾
１ 契約内容の実現に着手することによる承諾
申込者の明示または黙示の意思や取引慣行などによって承諾の意思表示の到達が不要な場合には、意思表示でなくても、承諾の意思を明確に表現する行為態様だけでも契約は成立する。商品の発送、受領小切手の換金、代金支払や信用状開設、宿泊客リストへの登録、タクシーへの乗り込みなど契約内容の実現に着手する行為がこれに当たる。
２ 沈黙による承諾
沈黙は原則として承諾にはならないが、特別の事情があれば沈黙も承諾と評価される余地があり、フランス保険法典L2条やドイツ商法362条がその例である。両当事者間にすでに契約関係や取引関係があることのほか、契約交渉の態様から信義則上適時の返答が不可欠とされる場合には、やはり沈黙は承諾と評価されうる（フランス判例やドイツ判例を紹介）。もっとも、すでに成立している契約の修正提案を計算書・納品書等に含める申込への沈黙は、そのような書類の性格からも承諾とは評価されにくい。「商人の確認書」への沈黙はドイツ判例では承諾と評価されているが、合意と異なる内容を盛り込む危険がある。そこで、実際の合意と離れていて受領者が合理的に考慮できない内容は拘束力がない。
Ⅲ 申込に対して修正を加えた承諾
修正を加えた承諾は新たな申込とみなされるが、常に元の申込を拒絶する意思であるというわけではない（超過量承諾の例）。また、些細な点でのずれは、申込者が遅滞なく異議を唱えないと申込の拒絶や反対申込にはならない。自己作成の約款によるべき旨の承諾＝反対申込も、契約が商人間でなされ、約款が契約内容となる条件を満たせば、沈黙による承諾と認められうるが、双方が自己の約款によるとする場合、最後の一撃を加えた当事者の約款が優先するとの基準には説得力がなく、矛盾している約款部分は契約内容とならず任意法規によって補充されるとしているドイツ判例が合理的である。相手方の約款を法律専門家に精査させて交渉することは、その費用がそれによる利益を上回り、おこなわれないからである。
Ⅳ 遅れた承諾
承諾期間経過後の承諾では原則として契約は成立しないが、例外がある。第一に、申込者が遅れた承諾を新たな申込として、これを承諾したか、遅れた承諾をも適時の承諾と認める場合である（契約成立時の点では後者の解決が当事者の意思にも合致する）。承諾者が延着により市場が変化する危険を負うのは、意思伝達方法を選択する自由があるので当然である。
第二に、申込者には延着の通知義務は原則としてないが、期間経過前に到達可能だったと認識できる場合には、遅滞なく通知をしなければならず、通知がないと承諾は適時に到達したものとみなされる。ドイツ判例は、さらに期間が厳密に特定できない場合や延着が些細で期間経過後に新しい事実状態が申込者に生ずるとは承諾者が認識できなかった場合などには、延着通知義務を課している。
Ｄ 契約交渉の破棄についての責任
契約自由の原則から、各人は原則として契約締結に向けた費用を自己負担しなければならない。しかし、契約交渉によっても、欺罔をしてはならないし、特別の信頼関係から相手方に対する一定の顧慮義務が生じる。ドイツ・スイスでは契約締結上の過失責任の理論が、フランスでは不法行為法による処理がとられるが、実際の解決には重大な相違はない。
拘束力は「予約」（未定事項が重要でないことを要する）やこれより効力の弱い「基本的合意」のみならず、相手方の利益で一定の行為準則の遵守を義務づけられる場合がある（公募型の３カ国の事件を紹介している）。契約交渉の際に過誤ある行為をした者は、履行利益ではなく、信頼損害の賠償責任のみを負担する（もっとも信頼損害は履行損害にまで及びうるとしてオランダ・ドイツの判例を紹介）。与信条件の疑義に関する説明不足や誤った説明で損害賠償義務が生じるとした判例が各国にあり（イギリス・ドイツ・スイス）、法的構成は違うが誤信惹起と信頼に基づく処分という点では共通している。契約を締結しない自由という一般的準則にもかかわらず、相手方よりわずかなコストで認識できた締約障害事由について、誤信を惹起した者は、正当な理由のない契約破棄の自由を制約される。イギリスの判例は責任を認めるのに消極的に見えるが、その議論はあまりにも一般的すぎて反論可能性がなく、説得力を欠く。この事例は、ドイツなら履行利益賠償が例外的にしか顧慮されず拘束を受ける意図もなかったとの理由で、フランスなら破棄に正当理由がありフォートがないとの理由でやはり請求が棄却されたであろう。ケッツは、事件の具体的事実がここでは異なっていて、判断自体が異なるわけではないことを強調しているようである。
第３章 契約内容の特定性
Ⅰ 序論
合意内容が十分に確定されていない契約は無効であるが、不完全な合意も必ずしも無効になるわけではなく、任意規定や商慣習がこれを補充する。未決定事項を将来の決定に委ねることにも多くの理由があり、たいていの法秩序は、すでに今の段階で拘束を受ける意思であれば有効であるとする。契約および当該事件の事情から、欠缺を補充して契約を完全なものとすることができるだけの明確な準則が取り出せない場合には、契約は無効である。
フランスの判例は、契約の対象が客観的に確定可能でなければ契約は有効でないとしてきたが、同様の規定を有するベルギー・イタリア法もこの解決に従わない。裁判官には価格決定は許容されていないという理由は、これが許容されている場合があるので、説得力を欠くし、最近では変化の兆しも見える
Ⅱ 事件類型
実際には明確に区別されていないが、両当事者が拘束を受ける意図を有していたか否かという問題と、欠缺補充の基準を合意や事件の事情から取り出せるかという問題は、区別すべきである。
１ 合意の欠如または不確定
両当事者が特定の事項を未決定のままにしておいても、拘束される意図は明確に存在し、たとえば代金額の未決定も、法律の規定により、取引所価格や市場価格、通常の価格、合理的価格などを基準に補充される。
２ 将来の合意の留保
フランス以外の国では将来の合意を留保しておくことも、現在の段階で適切な救済を与えるための合理的にたしかな基礎が存在すれば有効で、合意が獲得できない場合には、裁判官による補充がなされる。そのような基礎がなければ、契約は未成立である。
契約上の拘束の承認にとっての強力な論拠は、両当事者が未決定の事項の存在を認識した上で契約の内容実現へと着手した点にあり、イギリスの判例は、両当事者の行為態様から一方の履行の場合に、価格の取決がなされなくても、合理的な金額が支払われるべきだとした。ドイツの判例も、相当な価格を裁判所が定めることを認める。
これに対して両当事者のいずれも履行していない時点で、未決定事項が重要な契約の有効性に関する紛争が発生すれば、裁判所は拘束力を否定する傾向にある。将来の賃料を確定するための基準が合意されているか否かが、ドイツとイギリスの判例の結論を分けている。より重要な違いは、両当事者が契約を締結したうえで何らかの点につき将来の交渉を留保したのか、それとも、両当事者は単に契約の締結に関する交渉を行うことへと義務づけられたにすぎないのかである。前者では拘束力が肯定され、後者では否定される（ドイツの２判例を対照）。
３ 一方的な価格決定
将来供給されるべき商品の価格を供給者が一方的に定めうるとの合意も有効であるが、競争法に反するか、長期の継続性ゆえに顧客の経済的独立性と行動の自由を著しく制約する場合には、全部または一部が無効とされる余地がある。ドイツの判例は、消費者相手の引渡時時価条項は、価格が予期されるべき範囲を著しく超えているとき、消費者に解除権を認めるものでなければ無効だとする。フランスの判例は、価格が不確定ならフランス民法1129条によって無効だとするが、正義に反して契約の無効を主張する口実に使われるおそれがある。最近フランス破毀院は、価格設定の際に信義則上求められる方法で顧客の利益を顧慮しているなら価格は確定可能だとする判決を下し、諸国で主張されている見解に接近する方向を示した。
第４章 真意性の徴表
Ａ 序論
約束者が真意で債務負担意思を有することを示す厳格な形式その他の徴表が必要か。ローマ法や古い時代の英米法では、特定の諾成契約を除き、そもそも特定の形式を践んだ約束にしか拘束力を承認しなかったので、この問題は登場しなかった。広く真意でなされた給付約束に拘束力が認められたのは、大陸法では17世紀になってからであり、英米法では16世紀半ばに引受訴訟が一般化してからであった。
フランス法は合意に加えてコーズを、英米法は約因を要するとしている。さらに、多くの法秩序では、一定の契約には特定の方式を必要としている。これらは、真意性を確保する目的を追求するものであるが、それらの技術は異なる実際上の意義を有する。
Ｂ 有効要件としての「コーズ」
フランス法系のコーズ概念は、様々な役割を演じており、ときには不要であり、ときには利益衝突の解決に何の役にも立っていない。違法なコーズによる契約の無効判断は、ドイツやイギリスの法律違反・公序良俗違反と同様の目的・意図の考慮を行っており、コーズ概念はこの点では不要である。双務契約がコーズの欠如によって無効となる場合の本当の理由は詐欺・錯誤・公序良俗違反などの考量やリスク分配であり、コーズの欠如は重要でない。
Ｃ 贈与行為
無償契約では真意性が問題になる。
Ⅰ 大陸法における方式要件
大陸法では贈与には原則として公正証書が必要であり、軽率な贈与約束を防いでおり、専門家からの教示を得る機会を保障している。とりわけフランス法系では、遺留分を規定しているので、相続結果の先取りの贈与の際には、公証人は遺留分侵害の有無をも教示しなければならない。無償の役務提供約束は、贈与には含まれない。
Ⅱ イギリス法における約因理論
英米法では、約束は捺印証書という特別の方式か、約束受領者の反対給付約束がなければ拘束力を持たない。商人間では対価のない取引は疑いを持って見られており、商業民族の国であるイギリスで約因理論が行われているのは偶然ではない。しかし、大陸法においても方式を欠く贈与は強制できない点で、基本的な考え方は同じである。
Ⅲ 実行された贈与
多くの国で実際に実行された贈与は方式を欠いていても有効である。もっとも、大陸法秩序によれば、受贈者の忘恩行為や贈与者の窮乏などの要件が備われば、履行の拒絶や引渡済の贈与目的物の返還請求が認められる。
Ⅳ 方式無効の贈与約束の強制
方式を欠く贈与約束は、約束者の慎重な意思表示や拘束を受ける意思が証明されても、強制できない。方式規定の意味は、そのような証拠とその評価の不安定さを回避するために存在するからである。しかし、贈与約束の目的や信頼に基づく相手方の不利益変更などの特別事情がある場合には、例外的に拘束力が認められる。もっともそのための構成として、イギリスの裁判官は約因を強引に見出そうとし、ドイツやフランスでは実質的に有償である、などとされる。
１ 寄付の約束
福祉目的・公共目的の贈与は方式を欠いても約束に拘束力が認められやすい。寄付によって名声が高まっているから交換的契約だとか（フランス判例）、受贈者が約束を信頼して建設工事をすでに始めているとか（ドイツ判例。もっともこれはケッツの推測する実質的理由）、何らかの反対約束がなされている（イギリス判例。学校経営への参加や礼拝堂への冠名など）などの理由付けが使われている。
２ 扶養約束
家族間の扶養約束は、合理的で考慮に値する諸々の事由に基づき、それらの事由を尊重することが公共の利益に合致する場合には、たとえ方式が欠けていても、原則として拘束力があるとされる。イギリス判例では、約因を広く解することによって、そうした結論が導かれている。名目的約因であっても、それを意識的に用いている場合には、拘束力のある取引への合意が真意でなされたことが認識可能であり、そうした名目的約因は、実質的に無償の約束を拘束力あるものとする形式だと解される。フランスでは、誠実義務の実行や自然債務の承認であって、要式行為たる贈与ではないとされる。ドイツでは、行為が無償であることについての合意が欠けるとして、贈与ではないとされる。
３ 既に実現された給付に対する報酬
イギリス法では、約束と交換で何かを犠牲にしたという意味で対価（約因）がある場合にのみ約束は拘束力を持つとされるので、過去の給付に対する報酬支払約束は、約因を欠いて拘束力がない。これに対して、フランスやドイツの裁判所は、逆に、過去の給付を考慮に入れて感謝の気持ちで約束をする場合にのみ贈与約束を認め、過去の給付に対する報酬の意味合いでなされた約束には支払の無償性に関する合意が欠けているので、かかる約束は贈与ではなく、方式なくして拘束力を有するとする。
Ｄ その他の無償行為
大陸法では、情報の提供や債務の引き受けなど贈与に該当しない無償行為がたくさん存在する。ここでは、方式規定が妥当しないため、債務負担意思の真意性を別途考慮しなければならない。これに対して、コモン・ローでは、約因のない無償約束はすべて、捺印証書という方式によらなければ拘束力を欠く。
Ⅰ 契約
１ 保証契約
保証契約には特定の方式が要求され、方式の遵守が法的約束を引き受ける意思を確たるものとする。これに対して、イギリスでは、書面でなされた保証約束も、約因（債権者の貸す義務や現実の貸与でもよい）がなければ拘束力を欠く。既存債務の保証約束は、それと引き換えに債務者不訴求・訴え取り下げ・支払猶予・利息減額などの約束やその実行がなされれば、拘束力を持つ。もっとも、１か月の支払猶予が責任引受に対する「反対給付」として「取引」となるのかどうか疑問がないわけではない。
２ 使用目的の貸与契約
英米法では贈与と区別されない無償貸与約束は、経済的には贈与と同等なのに、大陸法では贈与約束には当たらない。ドイツの判例は借主の生存中無償で住居を貸与するという約束について、性急さから保護する必要のあることを認めつつ、贈与のような公正証書は不要であると判示した。純粋財産損害は、英米法では保護されない。一方、大陸法では契約責任が生じるといっても、無償の貸主については故意・重過失または悪意の瑕疵の黙秘の場合に限られる。
３ 事務処理契約
無償の事務処理契約についても、大陸法では方式規定の遵守なくして契約は有効に成立し、しかも、通常は責任制限すら行われない。英米法は、単なる財産損害についても、注意義務違反による不法行為責任を認めるが、特別の近接関係という要件で考慮されている要素（取引的接触・専門知識・相手方の信頼の認識可能性）は、大陸法で契約上の義務を課するか否かの考慮と同一である。
Ⅱ 第三者のためにする契約
英米法の約因理論では、反対給付を約束ないし実現した者以外の持つ請求権は矯正不可能である。しかし、この結論を支持する者はほとんどおらず、立法的な解決が模索されている。
Ⅲ 契約の申込
英米法は、約因理論に基づいて、承諾がなされる前の申込の拘束力を否定する。これに対して、大陸法は申込の撤回を認めないもののほか、認める場合にも損害賠償責任を課す。もっとも、大陸法では、申込の成否・撤回権留保の有無などの形で、申込者の拘束を慎重に考慮する。
Ⅳ 契約の変更
英米法では、既存の義務に基づく約束は約因とならないとされる。しかし、不法な行為を行わないことや職務上の義務を行うことを対価とする約束は、端的に公序良俗違反と考える方がより説得的である。ここでは、約因理論は不要であるばかりか、重要な視点を隠すゆえに有害である。この準則が実務上最も大きな意義を有するのは、一方に都合の良い契約の事後的変更である。しかし、相手方の急迫に乗じて追加的な給付を約束させることは、大陸法では強迫の一例であり、英米法でも経済的強迫として無効とすれば良い。僅かばかりの反対給付がなされていることによって拘束力を肯定すべきではないから、約因理論は適当でないし必要でもない。また、約因理論は、約束的禁反言の理論によって制約を受けている。たとえ約因のない約束であっても、その約束を信じて相手方が変更に応じ、もはや元に戻ることが公平に反する場合には、約束には拘束力が認められるのである。さらに、商人としての合理的な熟慮に基づく契約内容の変更を、裁判所はなお約因理論で説明しようとしているが、これは説得的ではなく、約因理論は、変更の合意の真意性をコントロールする基準でなくなっている。
Ｅ 法的拘束を受ける意思
法的な拘束を受ける意思を欠く合意は、有効な契約とならない。しかし、この定式の「意思」は擬制的であり、裁判所は客観的事情（例：両当事者にとっての経済的意義、給付不実現の場合の不利益の重大性）に基づいて合理的と評価できるものを「意思」の中に組み入れている。
商人間においてこうした意思が欠けることはない。家族間では法的拘束が意図されていなかったとされるが、真の理由は、家族間のデリケートな関係に法が介入するべきでないということである。別居中の配偶者間や婚姻外生活共同体のパートナー間でなされる合意は、取引として合意がなされる場合がある。合意が無効となることがあるが、その理由は意思の欠如ではなく、合意内容が公序良俗に反する点にある。大陸法の裁判所では、無償の給付約束の場合は、法的債務の負担意思が特別に注意深く吟味され（フランス・ドイツの判例を例示）、約因理論によるのと同じ結論が導かれることが多い。もっとも、約束が無償であっても、給付が約束者の通常の取引活動の領域内にあり、給付が受領者にとって重要な経済的意義があることを約束者が認識しなければならない場合には、約束の拘束力が認められる（職業運転手や銀行の例）。
Ｆ 総括
拘束力のある契約の成立には、両当事者の合意が不可欠であるが、場合によってはそれだけでは十分でないが、どのような付加的要件が必要かについては、統一的な答えはない。イギリス法の約因理論は、統一的な答えの試みだが、当のイギリスの法曹にすら不必要なものだと批判されている。もっとも、この批判は、約因理論の基本的な考え方そのものに対してというより、本来の役割以外を無理に担わされていることに向けられており、この点は法改正によって対処されようとしている。
贈与約束については特定の方式がある場合にのみ有効だという点でヨーロッパの法秩序は一致している。方式は熟慮の上の真意を確証する方法であり、方式によらないで自由かつ真意である意図の吟味を個別事例ごとに行えば、法的な不安定がもたらされよう。
もっとも英米法と大陸法では個別問題については著しい差異が存在する（例：約束的禁反言理論、信頼利益賠償と履行利益賠償、贈与約束の撤回権や贈与物返還請求権の肯否）。贈与以外の無償契約についても表面的には差異が大きいが、大陸法が法的約束意思の欠如で拘束力を否定し、英米法が約因の認定によって拘束力を肯定したり不法行為上の損害賠償請求権を認めることで、両者は実際には歩み寄っている。
第５章 方式規定
Ａ 序論
各国法は特定の契約では方式遵守を契約の有効要件としているが、これは方式の自由の原則の例外とされている。しかし、歴史的にはむしろ一定の方式を践んだ行為によってのみ法的拘束力が生じると考えられていた（例：ローマ法の握手行為や問答契約）。取引経済の発展に伴って、次第に諾成契約の認められる範囲が拡大し、方式も簡素化されていった。もっとも、訴訟上の詐欺を防止する観点から方式が求められることもあった（フランスの書証優越の原則、イギリスの詐欺防止法）。
以上のような理由は今日では認められないとしても、現代では、消費者保護などを理由に方式が求められる場合がむしろ拡大している。しかし、書面が用いられる理由は、取引展開の合理化や約款使用による画一的処理にあるから、消費者保護の名で書面方式を求めても実効性があるかどうかは疑わしい。
Ｂ 方式の目的
立法者が手間のかかる方式規定を必要とするのは、「証拠目的（紛争予防）」、「警告目的（熟慮機会の確保）」、「契約交渉と締結の間の明確な分離」、「情報提供目的（重要事項の開示）」などがある。あまりに詳細に契約内容の事前開示を定めても、人間の情報処理能力には限界があるから警告的機能が働かず拘束力が肯定される結果に終わる。また、パターナリスティックな介入には、契約からの離脱を求める訴訟に裁判所が直面して法的不安定さがひどくなるというコストが十分考慮されているとはいえない。
Ｃ 方式のタイプ
方式の中心は書面であるが、求められる書面の中身にはいろいろなものがある。特別の書面として、イギリスでは約因のない契約は捺印証書によらないと拘束力がない（ただし、捺印の要式性はすでに形骸化している）。大陸法の特別の書面は、公正証書や公署証書であり、時間と費用がかかるが、文章の明確性・警告機能・契約射程の明確化・錯誤等の回避・未熟な者の保護などの大きな効用がある。
Ｄ 方式規定の効果
Ⅰ 証人尋問の排除
フランス民法1341条は、5000フランを越える価値のある取引は文書または公証方式で行われる必要があり、方式に反する場合には証人尋問が排除される。もっとも、この規定は強行規定ではないから、相手方が争わない場合には排除効は生じない。また、この準則には、多くの例外がある。まず、問題の口頭取引が被告にとって商行為である場合には、商業活動の迅速さ確保の利益から、この規定は適用されない。次に、書面方式要件を充たしていない文書のように証拠の端緒となる文書が提出できるときや、相手方が出頭しない・答弁しない・ごまかしの答弁をしたなどから口頭の契約の存在が蓋然性をもって認めうる場合には、証人による証言が許される（「書証の端緒」）。さらに、原告が責に帰すべき事由によらず証書を提示できないか証書の作成が期待できない場合には、証人尋問は排除されない。このようにフランスでは1341条の適用範囲は実務ではきわめて狭いし、同様の規定を持つイタリア、スペインでも口頭の契約は有効であり証人尋問は排除されない。証人尋問排除の規定は書面方式の遵守の動機とはなるが、このような条文がなくても契約を書面で行う動機付けは十分にある。
Ⅱ 無効
方式規定の目的が性急な取引からの保護にある場合には、違反の効果は、大陸法では無効、英米法では有効だが強制不可能、という制裁を伴う。両者には違いはない。英米法では任意の給付は返還を求め得ないし、大陸法でも任意の履行によって無効が治癒されるからである。
１ 贈与約束
無償行為の真意性を担保するため、英米法は約因理論により、約因のない約束は一律に拘束力を欠き、捺印証書によってのみ強制可能とする。大陸法では、贈与約束にのみ公正証書が求められ、方式を欠く約束は無効である。
２ 保証意思の表示
保証人に危険を明確に認識させるために、通常は書面方式が要求されているが、要求される方式の程度も違反の効果も多様でありうる。多くの大陸法秩序は、書面と自署を求めるが、相手方の意思表示は口頭のものでもよいし、推断的なものでもよい。フランス民法1326条は、さらに金額を数字と文字の両方で証書中に自書することを求めている。フランス・ドイツ・オーストリアでは、商人の営業範囲の保証には方式を要しない。スイス・オランダでは、法人の保証には方式を要しない。スイスでは2000フランを超える自然人の保証は公正証書によるべきだとし、それ以下でも責任限度額の自書を求める。
商人か自然人か営業の範囲内かなどの基準は争いの種であり、当事者の能力や保護の必要性とは齟齬する部分があるから、その合目的性には疑問があり、すべての保証の意思表示に書面を求めるイギリス法が優位している。商人間での口頭の合意は、取引上の評判によって履行が担保される。責任限度額を数字で示さなければならないという準則は、債権者に課せられるわずかの手間というマイナスは、保証人がリスク範囲を明確に観念できるという結果によって補われて余りがある。
方式違反は無効または強制不能であるが、フランスの判例は明確でない。不特定の債権につき責任限度額の記載がない場合には、保証意思文言や当事者の性質・経験の有無など諸事情によって、有効となる余地を認めている。書証の端緒理論によって証人尋問による立証の余地を認めるわけだが、個別的正義と法的安定性の間で正しい均衡がとれているかは疑問である。
３ 不動産売買契約
不動産売買契約で方式規定が存在する理由は、契約の対象が非常に大きな経済的価値であるだけではなく、平均的な人の人生ではきわめて稀な経験であり消費者保護の面があること、さらに、公的な登記・登録を行うため専門家が協力した文書による一義的に明確な文書が必要となることにもある。多くの国で公正証書が求められるが、イタリア・イギリスでは書面であればよい。これに対して、フランスでは、書証の端緒理論によって、口頭の不動産売買契約も多くの場合有効となる。しかし、これはあくまで当事者の内部関係に限られ、第三者に対抗できる所有権取得には公正証書による登記を必要とするため、実際には公証人による売買契約の締結が強いられる。
Ⅲ その他の効果
契約の無効・強制不能・証人尋問の排除以外の効果が必要となる場合がある。ドイツ民法は住居賃貸借の解約告知は書面で原因を示して行わなければならず、そのような指摘を欠けば、無効ではないが、後の訴訟において、挙示できた解約原因を援用できないとの効果を与えている。また、売主が瑕疵担保上の消費者の契約解除権を否定するには、無償修繕や取替請求ができること、修理・取替後も解除する余地があることを示さなければならないが、方式違反は免責条項の無効にとどまる。情報提供義務違反の効果についてはＥＣ指令は各国にゆだねており、解決はまちまちである（例：実質年利の欠如では、利息請求の否定もあれば法定利率への制限もあり裁判官の裁量とするところもある。訪問販売における撤回権の不教示も、契約無効・強制不能・撤回期間の延長など種々の効果がある）。
Ｅ 方式無効の契約の維持
方式規定の不遵守が常に無効だとすると容認できない結果となる場合があり、法的安定性と個々の事件における正義の間での合理的な調整が必要である。とりわけ不動産譲渡契約に特別の方式を必要とする場合（ドイツ・スイス・イギリス。これに対してフランスは口頭の契約もかなりの程度で有効）に問題となる。ドイツの判例は、両当事者の関係と諸事情に照らし方式欠缺による無効を主張することが信義則に反する場合（具体的には詐欺、両当事者が契約の有効性を信じていた場合など）、履行請求を認める。イギリスの裁判所は、不動産財産権的禁反言の理論により、約束受領者が表示への正当な信頼に基づいて自らの地位を不利益に変更した場合、無効主張を制限している（信頼の基礎や相当性という点を中心に具体例を紹介）。スイスの判例も、契約の重要な部分がすでに履行されている場合を中心に、方式欠如の主張を権利濫用として封じている。
もっとも、若干の相違もある。ドイツの判例は、約束受領者が約束の有効性を信頼して処分を行ったことを必ずしも必要としないのに対し、イギリスの判例では信頼に基づく不利益処分が決定的に重要となっていて、方式無効の主張を信義則などによって禁止するのに慎重である（ここでも豊富な例示）。不動産財産権的禁反言によりいかなる請求権が認められるかは裁判官の裁量に委ねられているが、この点は、ドイツでも似ており、反対給付の不当利得返還請求、契約締結上の過失責任、履行請求権の肯定など段階的な保護が行われている。
第６章 行為能力
Ⅰ 利益対立の基本状況
理解力や判断力の最低基準を満たさない者が法的取引を有効に行えるかについては、どのような法秩序でも準則が必要となる。ここでは、これらの者を契約の拘束力から生じる不利益から守る必要性（すべて無効とすれば契約相手方がいなくなりかえって不利益となる）と契約相手方の取引安全保護が対立する。未成年者本人にとって有用で内容的にも均衡がとれている場合、未成年者が詐術によって能力者であると詐った場合には、契約は確定的に有効とされるが、相手方が錯誤によって能力を信じても保護されない。
Ⅱ 年齢の設定
意思無能力者の行為は無効である。一定年齢以下の子供の行為は無効だとする法もあるが、必ずしもそのような規律が必要なわけではない。これに対して、一定年齢に達すれば完全な行為能力がある、という規律では一致しており、ほとんどのヨーロッパ諸国が18歳を成人年齢としている。イギリスではさらに年齢を16歳に引き下げる案も見られたが、専門家の多くが反対して法律とはならなかった。
Ⅲ 原則：未成年者は契約に拘束されない
法定代理による場合、未成年者にとってもっぱら有利な契約、成年後の追認などの例外はあるが、未成年者は自ら結んだ契約に拘束されない。
Ⅳ 例外：未成年者が契約に拘束される
１ 有益な契約
未成年者が契約に拘束される場合の一つは、その必要性を合理的に充たす必需品（イギリスでは有益な役務についても同様）の購入契約である。適正価格を超える契約も全部無効ではなく、通常価格の限度で支払い義務があるとされるが、この結論の根拠付けは難しい。フランスでも、保存行為に当たるあらゆる未成年者の行為が有効であり、日常生活上の取引も有効である。この範囲外の契約も当然に無効となるのではなく、未成年者が経済的不利益を受けることを訴訟上証明しなければならない。フランス法とイギリス法はその限りで同じ解決に歩み寄っている。
しかし、フランス法では、重要な契約（土地取引など）を結んだ場合には、不利益の立証を要せず、未成年者に有利となっていても契約は無効である。イギリス法には法定代理はなく、土地の購入や長期賃借、会社持分取得などフランス法で重要な契約に当たるものも未成年者が結ぶことができるが、成年後も一定期間は契約の破棄権を有する。なお、相続や生前贈与による重要な財産の取得は、むしろ信託形式がとられる。
２ 両親の同意を得た契約
ドイツ法系では、未成年者の両親その他の法定代理人が同意または追認した契約のみが有効になる。ここでは取引の有用性は直接問題とならない。同意のない取引は無効というのが原則であるが、利益のみを取得する契約（ドイツ、スイス）や同年代の未成年者が通常締結する種類の契約で日常生活上の些細なもの（オーストリア）は有効である。さらに、ドイツ法は小遣い条項を有し、オーストリア法は14歳以上の未成年者に、生活の必要を充たすことが危険にさらされない範囲で、自己の得た収入一般に自由処分を認めている。
両親の同意を要するとするドイツ法の解決は、未成年者にとって独自の利益がある契約については、若者の独立性も誠実な契約相手方の利益も十分配慮されていないため適切でない。
３ 成年になった契約当事者による契約の追認
成年後の追認は一般的に認められている。
Ⅴ 行為能力ある契約当事者の法的地位
１ 契約への拘束
行為無能力者の相手方は、行為無能力者が無効を主張しない限り、自らは無効を主張できない。不確定状態による相手方の保護のために、催告権が与えられ、相当期間内に法定代理人等が追認しない契約が無効となる。ドイツ民法は、善意の相手方にも撤回権を認めるが、成年者と判断した相手方が後で未成年者であると知っただけで、自己に不利な契約から離脱できることは説明できない。
２ 返還請求権
ドイツ法は相手方は未成年者に対し一般の不当利得規定によって給付の返還を請求できるとするが、イギリス法やフランス法は行為能力に関連づけて特別の処理を行っており、未成年者を受領給付の完全な返還義務からも保護している。多くの国で、現存利得のみの返還義務を認めるが、ドイツ法は利得の消滅を理由とし、フランス法は、未成年者は「受領された物がその利用のために用いられた」限りでのみ、返還を義務づけられるとする。イギリス法は、かつては準契約理論によっていたが、1987年の未成年者契約法3条1項により、裁判所の裁量の余地を広く認め、適切衡平となる限りで返還を認める。
３ 損害賠償請求権
未成年者が能力者であることについて偽ったとしても、契約無効が主張できないのは、フランス法では故意または重過失がある場合、イタリア法では特別の策謀による場合に限られる。他の諸国では、未成年者が悪意であっても契約の無効主張を許す。イギリス法は未成年者の詐欺による損害賠償義務も否定し、オーストリア法やスイス法は、とくに巧みな欺瞞的策謀がなされた場合に限って不法行為責任を認めている。
第７章 契約の解釈
Ⅰ 序論
言葉は多義的であるから意味づけ（解釈）の問題が常に生じるが、法律家にとっては、法的に通用力があるテキスト（条文や契約条項）に、すべての利害関係者にとって同一の統一的な意味を与える点で、特別な問題となる。
契約解釈には、合意に用いられた言葉の意味の探求だけではなく、様々な理由から（楽天的であったり、誠実な交渉に期待していたり、想像力を超える展開が生じたり、想定して対処するコストをかけないためであったりする）合意が欠けている部分を任意規定などによって補充する、ということも含む。
Ⅱ 意思主義対表示主義
表示の解釈について、法的拘束力の根源を意思自治の原理に求める考え方が内心の真意を中心に据えるのに対し、取引安全・信頼保護を重視する見解は、外部的な事実やその表示がどう理解されたのかが決定的だとする。ローマ法は古くは客観説を採ったが、ローマ法大全の時代には、ギリシャ哲学やキリスト教の影響の下で主観説が支配的となった。ヨーロッパ法史の中では、19世紀までは主観的解釈が支配的であったが（例、フランス民法）、取引の誠実な慣行を重視する客観的解釈準則も併存している。
当事者の意思が合致しているところでは、表現の一般的な意味は問題にならない（「誤表は害さず」。例：「鮫肉」事件、不適用の法律への準拠契約、売買対象土地の誤表示）。保護に値する信頼が表示の客観的意味で成立してはいないからである。
Ⅲ 客観的解釈
当事者が表示に異なる意味を与えている場合には、共通の意思は不存在であり、合理的な人間がその表示に付与する意味が決定的となる。国際統一売買法8条はこれを定式化し、当事者間の契約交渉、慣習、当事者の事後の行動などが基準として考慮される。たとえば、貿易商の間での「請求即時払い」の保証と、取引経験のない借主の妻の保証とでは、請求に対して提出できる抗弁には差が出る。ヨーロッパ諸国でも同様であり、取引慣行や、信義誠実の要請などが考慮される。
当事者の共通の意思の探求が強調されるところでも、それが確定できないところでは、すべての事情を考慮して当事者が合理的に意欲したと思われること（仮定的当事者意思）が基準となる。その結果を裁判官が共通の意思と称することはあるが。
表示の客観的な解釈の方向に作用するのは、明確条項の解釈を禁止するフランス法の理論である。この理論は明確性が解釈の結果であることを看過している点で問題があるが、あまりにも主観的な解釈を制限する機能を果たした。たとえば1942年の破毀院判決は、これを理由に二度も事実審の限定的な契約解釈を破棄した。
意思主義と表示主義の対立は、契約解釈の問題に関して、今日ではもはや実際的な意味を持たない。当事者が契約上の拘束を意欲しなければ契約は成立しないが、他方で、意思は表示されて伝達されなければ効果がないため表示は社会的行為であり、合理的な名宛人が受け取る意味に即して理解されなければならない。とりわけ商取引における契約条項は、多数の他の契約や書式に取り込まれて第三者の手に渡ることも多く、第三者の保護に値する信頼を裏切らない解釈が求められる。
合理的な当事者の目から見ても表示が多義的な場合には、それが重要な事柄に関するときは、当事者の合意がなく契約は成立しない。しかし、これは稀な事態である。売主買主不明の電報というドイツの例は、原告が電信交換の前に価格表を送付していることから、被告の電報は買受申し込みと理解されたはずである。これに対して、同名の二隻の船の積み荷が問題になったイギリスの事件では、契約不成立の可能性が高い。
Ⅳ 解釈方法
多くの法典は、解釈準則を条文化していないが、フランス法系の諸国は、詳細な解釈準則を有している（有効解釈の原則、不明確な表現の射程の限定、契約全体の趣旨の重視など）。しかし、これらの準則はそれほど大きな役割を果たしておらず、結果を正当化するために持ち出されているとの印象が強い。
債権者や売主に不利にという解釈準則は、ローマ法に由来するが、前提とする当事者の力関係が常に成り立つとは限らず、より少ないコストで多義的表現のリスクを回避できる当事者に負担を課するという意味で、契約作成者に不利にという限度でのみ有用である。この不明瞭準則は、とりわけ約款の解釈に妥当する。不明瞭準則は、顧客に不当に不利な約款を制限することが裁判所に授権されていない国で役だったが、こうした授権を認める規定がヨーロッパ諸国に定着するに至って、不明瞭準則という回り道よりも、直截に、約款条項の公然たる内容コントロールが適している。
Ⅴ 補充的解釈
契約の欠缺をいかにして補充するか、その場合に契約解釈がどのような役割を果たすか。
１ 任意規定による契約解釈
ヨーロッパ大陸の法秩序では、裁判官は、補充規定・任意規定と判例によるその継続的法形成を参照して、当事者間の典型的な利益を調整しようとする。これは同時に当事者にとって、任意規定の衡量を信頼し、個別の合意をしないで交渉コストを節約するというインセンティブが与えられることにもなる。
典型契約以外の契約も契約自由の一般原則により許されている。ここでは、契約の欠缺補充として、どの典型契約の任意規定に依拠するかが問題になる（例：ホテルの部屋の瑕疵の場合には賃貸借契約、いたんだ食事の提供については売買契約、預けた荷物の盗難については寄託契約）。イギリスでも、制定法や判例上発展した諸準則による補充が行われている（例：建築請負、場違いの広告方法が契約違反となった例、モーターボートの賃貸、高層住宅の賃貸とエレベーター等の機能不全、労働者への安全配慮義務。一方、労働者のための責任保険締結義務は否定）。
２ 補充的契約解釈
その契約に特有の解決が必要とされる点については任意規定等は役に立たず、当該契約の趣旨が考慮される必要がある（例：医者の競業避止、川底についての説示義務）。イギリスでは、この場合、中立的な第三者の目から見て補充される合意が契約内容に入ったであろうことが明白であり、補充が必要なことが要件となる（川底の例では、川底の状態についての情報への近さから義務を肯定）。ドイツでも、契約目的全体から問題の点が表示されていたであろうことが、信義則や取引慣行に沿って肯定される必要があるとされる。医師の事例では2～3年内の競業避止が肯定されたし、営業譲渡には競業避止義務が肯定されやすい（例：同種営業者に賃貸しない義務）。フランスでも、ラジオドラマの脚本委託には制作・放送義務が肯定され、価格表が存在しない場合にも価格保証条項は可能な限り合意に近い形で生かされている。
補充的契約解釈を一般の解釈から区別することは不可能だし必要でもない。裁判官は、その契約を手がかりにして契約目的・利益状況を考慮し、実際の合意と同じ考え方に沿って欠缺を補充するだけで、仮定的当事者意思の探求とはいえる。しかし、実際の合意に矛盾する解決も（給付の不均衡の是正も含め）当事者の誤りを修正することも、当事者がその締結時に考えていた以上に拡張することも行ってはならない。例えば、インドのジュートの売買契約で、輸出管理局から割り当てを得られなかったからといって、それを考慮して代金が定められた契約ではないので、売主は、引渡義務が割り当てによって制限されるという抗弁をすることはできない。不可抗力による運送費用の劇的上昇の場合は別で、行為基礎脱落やフランストレーションの理論の適用が問題になるが、ここでも合理的な当事者の合意したであろうリスク分配が手がかりとなる。
３ 契約上の付随的義務
付随的義務について合意が欠けている場合には、欠けている合意による補充を問題にするのは技巧的であり、裁判所はたいてい契約解釈による処理を行わない。ドイツでは信義則を定める242条が根拠とされ、契約解釈による157条との区別は不可能かつ不要だとされている。フランスでは、衡平・慣行による補充を行う1135条や1160条が根拠とされる。しかし、これらの事例は純粋の裁判官法である。フランスでは、1911年の破毀院判決が、運送事業者に契約上の安全義務を認め、外部的事情によることの立証責任を業者に負わせた。これは、（合意にではなく）、一方当事者が身体や所有権を他方の領域に委ねることによって契約の履行がなされ、その危険に対する安全対策措置を期待する以外にない、という契約類型自体から生じる一般的な義務である。契約責任構成は、不法行為法が発展して契約構成の必要性が部分的にはなくなっていても、なお維持されている。ドイツでも、合理的なリスク配分を求めて、やはり広く契約上の安全配慮義務を認めている。
同様の発展は、情報・助言・警告などに関する契約上の付随的義務にも見られる。問題の情報等が相手方当事者にとって重要であるということを債務者が知らなければならず、職業上の智識から相手方より容易にアクセスできる場合には、必要な情報等を与える義務が課せられている。
イギリス法は川底の事件では契約上の警告義務を認めているが、通常は、不法行為法のネグリジェンス要件の充足を問題にする。ドイツでは、完全性利益の侵害については不法行為法によることもできるが、純粋財産損害だけが問題となる事例では、契約責任構成によらなければ救済できない。これに対して、フランスでは、非重畳原則により、契約上の請求権が成立すれば、不法行為法上の請求権は排除される。
契約上の附随義務の成否につき重要なのは、当事者の意思ではなく、そうした義務の設定が合理的なリスク分配のために必要かどうかであり、契約責任か不法行為責任かは技術的な問題にすぎない。重要なのは、問題となる法秩序においてどちらの請求権によれば、救済目的がよりよく達成されるのかである。両方の道が可能であれば、どちらによるかは重要ではない。
第８章 契約自由のコントロール
１ 序論
契約は、法的な拘束意思を欠くか、重要な点を決めていなかったか、契約の内容が確定できないか、違法に第三者の利益や控除に反するか、法律規定や良俗に反する場合には無効となる。また、当事者の一方は、合意のプロセスに瑕疵がある場合、すなわち、意思能力や行為能力を欠いているか、詐欺・強迫によるか、錯誤による場合には、無効を主張できる。
契約締結のプロセスに瑕疵があるのは、訪問販売やキャッチセールスなど経験の少ない者が不意討ちによって熟慮せず契約をしてしまった場合である。こうした場合には、ヨーロッパのすべての国が、商人でない者に無理由で契約から逃れる権利を認めている。
逆に、契約の有効性に関して給付の不均衡は考慮されず、契約締結手続きが正当である限り、まずい取引をした者は自己責任で契約に拘束される。英米法は、約因の実質的価値を問題にせず、内容の不均衡だけでは契約を無効としない。交換的正義の一般的要請は、実際には、契約解釈や（信義則、誠実な慣行など）詐欺・強迫・錯誤・公序良俗違反の推認によって隠れた形で考慮されているが、手続的な瑕疵から契約の理由が引き出されることも稀ではない。しかし、契約締結が経済的・個人的事情を濫用的に利用する形で行われたという補充的な事情が付け加わると、その結果給付の不均衡が生じている契約は、不公正な契約として無効とされる。
当事者の適切な保護は、契約全体を無効とすることではなく、不利な条項（免責条項など）だけを無効とすることである。問題は個々の条項を無効とする要件である。契約自由が最も広く制限されるのは、強行規定によって包括的に内容を規定される「規制された契約」である。
Ⅱ 規制された契約
１賃借人保護
住居賃貸借契約では、住居需要の着実な増加と供給を増やせないがゆえの住宅投資の停滞を理由に、賃貸人の市場での地位が強力となる。市民に適切な住居が公平な価格で保証されなければならないという社会国家の考え方に沿って、ヨーロッパ各国は、第一次世界大戦後、税金による住宅建設の促進や住居費用の補助に加えて、賃貸人の瑕疵担保責任を強化し解除権を制限し市場の状況に適応する賃料値上げを難しくした。
２ 労働者保護
労働契約では、重要問題についての合意は集団的に行われるとともに、労働契約の拘束力を強化し、労働者に有利な変更のみが可能とする種々の規定が定められている（例：職場の安全確保、病気欠勤の場合の報酬前払、解約期間の法定、解雇権の制限など）。
３ 消費者保護
(a) 消費者信用契約 1986年のＥＣ指令は、構成国が最低限度の保護を強行法的な規定で行うよう定めているが、そこでは、与信者に年利をはじめとする広範な情報提供義務が課され、受信消費者には与信者に対する抗弁の対抗を認め、訪問販売形態以外についても広くクーリング・オフを認めている。
高額の利息が暴利行為として無効になる基準として、フランスの消費法典Ｌ313-3条は、4ヶ月毎に告知される平均利息をその3分の1以上超過することを定め、明確ではあるが、最高利率を徴収しようという動機となってしまう欠点がある。多くの論者は、1974年イギリス消費者信用法138条のように、グレーゾーンを定め、具体的事例の諸状況を考慮して暴利行為性を裁判所の判断に委ねるべきだとする。ドイツ判例は、民法138条1項により、割賦販売の与信利率の2倍以上の高利は著しく給付と反対給付が不均衡だとし、この要件が満たされれば、与信者が故意または重過失で強制状態を利用したとする推定を行っている。
(b) 他の消費者契約 多くの国は、旅行主催契約、通信講座教育契約などにおいても消費者保護の強行規定を置いている。スウェーデンのように労務提供契約や一定の保険契約につき強行規定を置くものもある。さらに、多くの国が、消費者売買契約について特別規定を置き、瑕疵担保責任免責などの合意を無効にして消費者を保護している。
４ 規制された契約の利用とコスト ★
強行規定が置かれるのは、経済的な優位の者による不利益の押しつけの危険を防止するため、契約自由を制限して社会的正義を確保するためである。この考え方は広く指示されているが、制限に伴うコストを直視すべきである。すなわち、情報義務の賦課や契約が解消される危険の負担、契約解消権の制限などは、コストを上昇させ、自衛できる顧客も高い価格を支払わされる。また消費者信用契約の規制は、定収入の消費者に払いきれないほど借入金利息を上昇させる危険もある。
とりわけ問題は、賃料や賃金が抑えられている賃貸借契約や雇用契約の場合のように事業者がコスト上昇を価格転嫁しえない場合には、住宅提供や職の提供のインセンティブを殺ぐ結果になる（住宅建築の抑制、海外の安い労働力探求、機械化による人員削減、若い女性の不雇用など）。このような負担を覚悟するべきことを忘れて弱者保護を一面的に強調するのは愚かである。
Ⅲ 不公正な契約
１ 給付と反対給付の不均衡
古典期ローマ法は給付の不均衡を問題にしなかったが、3～6世紀頃には、過酷な税制で貧困化した農民層が都市の資本家に土地を二束三文で買いたたかれるのを防ごうという社会政策的目的から、時価の半分未満での土地売買につき売主に解除権が認められた。中世には、キリスト教のモラルの要請から、給付の均衡が契約の有効要件だとされ、自然法学者も人間的な理性の要請から同様の見解をとった。もっとも、実務における適用には争いがあった（買主は代金追加支払いで契約解消を避けうるか、土地の売主以外も解除ができるか、あまりに高い代金を払った買主も解除ができるか、正当な価格はどのように見いだせるのかなど）。19世紀には、莫大損害の理論は、オーストリア民法には広く受け入れられた（商行為には適用しないし例外を認めるが、給付の価値が反対給付の半分以下の場合に広く解除権を認める）。一方フランス民法は慎重で、土地の売買契約についてのみ限定的に取消権を認め、（適用は困難だが）買主の利益との調整規定も置いている。
２ 契約相手方の強制状態の利用
こうした規定は、経済的自由主義の時代には採用されず、裁判官の契約へのパターナリスティックな介入は法的安全の見地からも極力控えられた。しかし、正義感情に相応して、たとえばドイツ民法138条2項は、手続的公正（強制状態、未経験、判断能力欠如、意思の弱さなどの利用の禁止）と内容的公正（給付の著しい不均衡の禁止）を組み合わせた規定となっている。
多くのヨーロッパ民法典はこれに従っているが、イタリア民法のみが給付の量的不均衡に固執する。反対に、オランダ民法は、事情の濫用という手続的不公正に焦点を置く。フランス判例は、詐欺に基づく契約の取消を拡張したり（強制状態の意識的な利用で足りる）、価格の不存在による無効を理由として、同様の結果を認めている。
英米法にも、一般原理ではないが、経済的強迫を理由に契約の取消権を認める個別の規制や、信頼を置く当事者が明らかに不利益を受ける場合には、交渉力の不均衡を理由として信頼関係の濫用を推定する不当威圧法理が形成されつつある（例が詳しい）。フランスの判例も、知識や経験のない者が保証契約を錯誤により取り消すことを認めている。ドイツでは、給付の著しい不均衡を認定できない場合には、原則として138条による公序良俗違反は否定されるが、特別な事情が加われば保証契約が公序良俗違反となる余地を認めている。
３ 要約
単に給付の不均衡だけで契約を無効とすれば、市場の需給調整機能が阻害されてしまうので、付加的な要件が必要である。立法者は、良俗違反、非良心性、状況の濫用、交渉力の不均衡による給付の不均衡などの一般的な定式を立てることができるだけで、実際の適用に際しては事例類型毎に問題を検討しなければならない。
第一に、相手方の未経験や判断能力の不十分などの弱点を利用した契約は、無効とされる場合が増えている。錯誤や詐欺によるか（フランス法）、公序良俗違反によるか（ドイツ法）は、法律上の規制方法の違いにすぎない。
第二に、交渉力に劣る当事者が不利な契約を解消できるのは、相手方が特別な理由から説明義務や知識力の優位を放棄する義務を負う場合に限られる。
第三に、情報が均衡している当事者間においても、その相手方として契約を締結できない状況で選択を強要された経済的強迫の場合には、契約は拘束力を欠くが、解決は契約の無効ではなく、適正な価格への減額である（例：法外な報酬をふっかけられたサルベージ契約では、十分な経済的インセンティブを与える限度にまで報酬額を減額するのが妥当）。
Ⅳ 普通取引約款のコントロール
１ 問題
たいていの契約当事者は、契約全体ではなく、不利益な条項のみを無効とすることを望んでいる。こうした契約条項は、通常、普通取引約款で定められている。約款は大量取引の合理化（処理の迅速、費用の節約）を目的とした19世紀の産業革命の落とし子であり、取引の簡素化やコスト・商品価格の低減に役立っている。一方、事業者は自己の利益の追求から、約款によって、適正な危険配分に反して顧客に不利益や危険を押しつける危険がある。約款条項の有効性に一定の限定が必要なことには共通の了解があるが、介入を正当化する根拠には疑問がある。通常、交渉力や知識情報量などの不均衡がその理由とされ、弱い消費者を保護する諸国の立法の根拠となった。しかし、事業者間のようにこうした関係が成り立たないところでも、約款は広く用いられている。交渉コストがそれによって保護される利益と釣り合わないからである。
２ 不公正な契約条項の裁判官によるコントロール
判例は保護のための一般原則を徐々に発展させた。最初は、当該条項が契約内容になっていないという構成がとられた（例：イギリスの判例における契約締結後の宿泊条項、駐車場チケットの裏に印刷された免責条項）。イタリア民法やドイツ約款規制法は、契約内容が顧客に認識可能であることを求める。しかし、契約条項が事前に提示されたからといって子細に検討した顧客が契約を止めることは期待できず、実際的有用性には疑問がある。曖昧な条項を作成者に不利に解釈するという原則に対しても、それが裁判官の実質的な判断を隠蔽するとともに、条項が解釈で攻撃できないほど明確に定式化されるという結果につながるだけだとの批判がある。
明確な法律上の根拠なしに顧客に不合理に過大な不利益を与える契約条件を無効とする国はわずかである、フランスでは、営業的売主は商品の瑕疵につき悪意であると看做され、担保責任免責条項は悪意の買主に対してしか効力を持たない。ドイツ判例は、民法242条を根拠として、契約条項全体につき公然と内容コントロールを行うに至った。これは裁判官法である。その後、多くのヨーロッパ諸国でも、濫用的な契約条件を裁判所が無効とすることができるとする法律が定められた。もっとも、これがあらゆる契約に妥当するか、約款あるいは消費者取引に限定されるかは、様々である。1978年法によって前提が作られたにもかかわらず、フランスの裁判所が契約に対する一般的な審査権を実際に獲得したのは、1991年判例とその後の消費者契約における濫用条項に関する1993年4月5日のヨーロッパ共同体の指令3条に基づく国内法の整備以降である。
３ 立法者の選択肢
(a) 商人間での取引における不公正な契約条項
商人間取引の不公正な契約条項にまで裁判所のコントロールが及ぶか否かは、各国によりまちまちである。フランス法・ＥＣ指令は主として消費者を保護の対象とする。北欧法やアメリカ法は商人間取引をも対象とし、ドイツ・オーストリア・ベルギー・オランダの一般条項も消費者と事業者を区別しない。イギリスの不公正契約条項法は、免責条項に関してのみ対象を消費者としている。
商人間取引であっても、経済的な力の不均衡が生じうるし、高い取引コストから契約条項の変更交渉を行わないことも妥当する。さらに、消費者取引とそれ以外との区別は、異なる種類の取引で法的システムが違う場合には意味があるが、一般的には恣意的で困難である。したがって、約款審査権限を消費者契約に制限すべきではない。
(b) 約款と「個別に交渉された」契約条項
ＥＣ指令はドイツの抵抗で、審査対象を個別に交渉されていない条項に制限したが、その他の国ではこの区別を行わない。個々の合意をも審査できるとすると裁判所が給付の均衡にもコントロールを及ぼすことになるのではないかとの懸念には理由がない。ＥＣ指令でも明らかなように、裁判官の審査は給付の価値や均衡には及ばず、付随的合意のみが対象になる。違反に無効の効果を与えている特別法は個別交渉の有無を問題にしない。予め定式化された条項のみが審査対象となるというのでは重大な法的不安定をもたらす。個別交渉があったからといって顧客が条項内容に影響を及ぼしえたかが疑問で、条項は、濫用的で不適切な場合が十分ありうる。
(c) 禁止された条項のリスト
ＥＣ指令は一般条項と並んで、これを補充する濫用的条項のリストの採用を推奨しており、ほとんどの国もとりわけ免責条項に関してそのようなリストを使っている（例：業者の責任の排除・制限、無理由解除権、給付内容や時期の変更権、価格上乗せ留保条項、顧客への過酷な違約金などの条項、顧客の権利の不当な制限条項、沈黙を権利放棄や同意とみなす条項）。これは許される契約条項の限界線を見いだす手がかりとなる。条項の無効主張は、消費者のみが可能であるが、ドイツの経験では商人間取引でも、リストに掲げられた条項は一般条項により無効とされることが稀ではない。
４ ある契約条項はいつ「不適切」となるのか ★
立法者も裁判官も、「著しい不均衡」や「合理性」「不適切性」など、ある程度不確定概念を用いざるを得ない。そうした定式は具体的内容を持っていないが、衡平感情や健全な理性以上の意味を持ちうる。事業者は、取引コストとの対比で交渉を行わないという顧客の合理的な行動を自己の利益のために利用しているのだから、取引費用がかからない世界で交渉がなされたら行われていたと想定される合意から、現実の契約条件が乖離していれば、「不適切」あるいは「不合理」であると評価されるべきである。
契約上のリスクは、より安価な費用でそれを回避できるか、より少ないコストで保険をかけるなどして自衛できる当事者の負担とされることになろう（抽象的な説明例として商品の瑕疵に関するリスクの配分と商品価格への転嫁。具体なドイツ判例として、暖房用オイルの容量チェック費用の配分と免責条項、造船所従業員の過失の危険配分と免責条項。イギリス判例では、警備会社の警備員の過失による失火と免責条項、航海中の船員の過失による積み荷の損害と免責条項、堪航能力無担保条項）。
同様の準則により売買契約における免責条項の効力も判断できる（例：種の瑕疵と免責条項。販売者の保険による自衛が容易なので条項は無効）。
５ 契約条項一部無効
条項が無効であるときに契約全体を無効であるとすると、保護の目的に反することになるので、当該契約条項のみが無効となって、任意規定などによって補充される（例：相殺禁止条項が無効なら、一般的な相殺要件が満たされれば相殺ができる）。許容範囲を超える部分が無効であっても、許容できる部分と分離できるなら、後者は有効であるとみてよい。イギリスの判例には条項が全体的に不合理で無効だとしたものがあるが、この事例でも、代金支払留保禁止条項が合理的な場合もありうる。
これに対して、両者が分離できない場合には、条項は全体として無効だと解される。この場合残部を有効だとすれば、騙されて黙っている顧客がいることや、無効とされても顧客にとくに有利になるわけではないことを、当て込んで不当な条項を使い続ける業者が出てくるからである。
６ 予防的コントロール
個々の当事者が条項の無効を主張できるだけでは、コストを考慮してそうした主張をしない顧客がいることを計算に入れて不当条項を使い続ける業者が残るため、そうした不当条項を根絶する目的は達成できない。行為を正す別の制裁が必要であり、様々な可能性がある。
(a) 刑事制裁
消費者保護法規定違反だけで刑事制裁が科されるのは稀であるが、フランス消費法は、書面による情報提供義務違反などにも刑事制裁を用意している。しかし、処罰の程度が違反行為による利益以上でないと刑事制裁には実効性がないが、訴追官庁の活動コスト上の制約や純益没収規定の不存在により、実効性はあがらない場合が多い。
(b) 団体訴訟
消費者団体訴訟は大きな実際上の効果を期待でき、ＥＣ指令はその導入を構成国に義務づけている。これにより不当条項の将来の適用禁止の判決が、罰金などの制裁により担保されるとともに、勝訴判決の公表や公的記録への登載によって周知される。原告が損害賠償を請求できれば団体訴訟はいっそう効果的になるだろうが、これはフランスでのみ認められている。
団体訴訟の有効性に対する評価は割れていて、ドイツでは、訴訟ないし訴訟通告を通じて業者の譲歩が勝ち取られているという評価の一方、団体訴訟によっても許されない条項の使用が続いているため期待ほどの効果はないとの批判もある。
(c) 行政的コントロール
消費者団体の力は、財政力の限界によって著しく限定的なので、スウェーデンの消費者オンブズマンやイギリスの公正取引庁などのように、監視・交渉・不公正な行為の差止めなどの包括的な権限を持つ公的機関の設置が行われている。実務上は、事業者団体との交渉により、公正な自主規制を受け入れさせることが重要であり、こうした交渉の担い手として公的機関が期待されている。オランダは、政府委員会による標準契約に、任意規定同様の効力を与えるという方法を採っている。
第９章 法律違反と良俗違反
Ⅰ 序論
偽証約束のように当事者の真意に基づく合意であっても、法律に反したり公序良俗に反した契約は無効である。一方当事者が相手方の無知・無経験その他の窮迫状態を利用して給付の対価的均衡を欠く契約を結ばせた場合も、公序良俗違反で無効となる。両者の区別は困難であるが（例：過度の競業避止義務は優越的地位の濫用（被害者保護）とも職業選択の自由の制限（公共的利益の侵害）とも解される）、素材整理の上では有用である。
いずこの立法者も法律違反、公序ないし良俗違反という漠然たる規定で対処している。フランス法は不法のコーズ理論によって問題を処理するが、ここでのコーズは目的や動機を含み、イギリス・ドイツの裁判官と同様の事情を考慮しており、コーズ概念の有益性は疑問である。いずれにしても、規定は一般条項であり、具体的な内容をみるため、以下では代表的な事例群を検討する。
Ⅱ 家族生活および性道徳の要請に対する違反
公序良俗の内容は時とともに変化する。例えば、家族生活および性道徳は近年大きく変化し、娼婦宿の賃貸借も事実婚破綻の場合の不利益補償約束も愛人関係にあった者への生活保障や援助などは現在では有効とされ、娼婦からの搾取・愛人関係への報酬や事実婚解消阻止の合意などが無効とされるにすぎない。
Ⅲ 人格的および経済的行為自由の過度の制限
１ 原則
人格的・経済的行為自由を過度に制限する契約も無効である（例：債務者の転居・転職禁止、融資を受けることの禁止、財産処分の制約、処分能力の喪失）。この事例では、自由な活動についての公共的利益の確保と弱者保護の問題が重畳する（例：わずかの報酬で長期の拘束と全曲著作権の譲渡を行う契約、将来の全著作物の無償提供約束）。
２ 長期的な契約拘束
長期的な契約拘束には、それによって投下資本を回収することを保証する点で、合理性がある（例：ガソリンスタンドやレストランなどの長期にわたる特定会社からの仕入義務は設備等への援助・投資貸付と対価関係にある）。しかし、過剰な拘束は無効となる（5年程度は過剰でないとし、21年や25年以上のものは長期すぎるとしたイギリス・ドイツ判例を紹介）。こうした契約は、競争制限の観点からも無効となりうる。
３ 競業禁止
競業禁止にも秘密や顧客・ノウ・ハウの保護など一定の合理性があるが、労働者の唯一の収入源を著しく制限する危険があるので、各国労働法は特別の要件のもとでのみこれを許容しており、イタリア民法やフランスやイギリスの判例の準則は、競業禁止の範囲等を制限したうえ金銭的補償があることを必要だとしている。営業譲渡人の競業禁止も同様で、譲渡人の競業の自由が制限してもよいのは、譲渡される営業と付加的価値を譲受人に移転するために必要な範囲に限定される。時間的・地域的に無限定の競業禁止が有効なのはきわめて稀である（例：武器弾薬類の営業譲渡の場合、販売が全世界を相手にしていたため、包括的な競業禁止も有効とされた）。ドイツ判例は、10年間にわたり譲渡された事業所から半径25キロ以内での競業を禁止する条項を、競業を認めても新規参入業者との競争以上の危険がないという範囲を超え、長期にすぎるため、無効とした。また、競争者を一般的に排除する契約は無効となる。これに対して、公認会計士が退社後2年間は退社直前の3年内に顧客となっていた企業と取引関係に入ることを禁じた合意は有効だとされている。
４ 一部無効
合理的な範囲を超えて自由を制限する約定は全部無効なのか、許容範囲に縮減されて有効となるのか。イギリスのマンソン事件判決は、広範にすぎる競業禁止を許される範囲に縮減することは、雇用者の過大な競業禁止行為を奨励することになるとして、全部無効説を採用した。これに対し、24年におよぶビールの仕入拘束を16年の範囲で有効としたドイツ判例や10年間の競業禁止を合理的範囲で有効としたイギリス判例など、反対の見解も多い。縮減・有効となるには、疑義のある部分とそうでない部分が分離できるか、分離後に給付の均衡が肯定できるか、ひいては、自由の過剰な制限の禁止という政策をよりよく実現するには、どちらが適切かという点が問われるべきである。全部無効だけが必要な威嚇的効果を生み出す場合には、それが支持されることになる。
Ⅳ 法律規定に対する違反
ドイツ競争制限法１条のように違反行為が無効である旨を定めている場合以外でも、契約は無効となるか。刑事罰や許可の撤回などの制裁のみを定めている場合には、法律の規制の意味や目的が契約の無効をも求めるものかどうか、解釈により明らかにしなければならない。
禁止が両当事者に向けられており、両当事者ともが故意に禁止に違反すれば、契約は常に無効となる（例：売主買主双方に認可を要する取引－☆メモ☆事例としては不適切、ドイツ不法労働防止法違反）。一方当事者のみが違反している場合、法規制の目的を達成するために契約の無効まで必要かどうかが基準となる（例：フランス破毀院は、執行官が自己の計算で取引をすることを禁止する規定は、不法な利益の吸い上げを含めた適切な秩序罰が規定されており、手数料請求を否定すると相手方が不当な利益を得るとして、契約を有効だとした。類：無許可営業や禁止業務の対価、不法労働による履行は請求できないが損害賠償は可能）。一方当事者のみが法規に反しているだけでも、法の目的から、たとえば他方当事者の保護を目的とする法規違反では、無効とされやすい（例：銀行業者以外とのリース契約、旅行事業者の営業所以外の場所でおこなう消費貸借）。保護目的に入らない者からの無効主張は斥けられる（建築組合の土地債務の順位確保違反、節税目的で商人が旅行業者から営業所外で融資を受けた場合）。
Ⅴ 給付の返還
契約が無効なら履行請求や損害賠償請求はできないが、履行済みの給付が取り戻せるかは別問題であり、ローマ法は公序良俗違反の場合を中心として、無数の否定例を示していた。多数の国で法規定や判例によりこの旨が承認されているが、今日ではその適用は困難を増している。基本倫理に反する行為や犯罪行為を行った者に制裁として返還請求を認めないことはなお説得力がある。しかし、今日では、当事者が契約時点で知らない場合さえある多数の禁止規則が存在しており、その違反ゆえに契約を無効とすることも、給付の返還を排除することも合理的かどうか疑わしい。禁止規定の目的の実現のために、契約の無効や給付の返還の排除が必要・妥当なものかどうかが検討されなければならない。公序良俗違反でも同様で、保護対象たる公的利益が返還の排除まで求めるか否かを、具体的帰結を考慮して吟味しなければならない。
原告と被告の責任を衡量して、被告の責任が重い場合には返還を認めるという準則がある。イギリス・フランス・ドイツの判例はいずれも、この趣旨を認める。また、たとえば、賃借人や消費者の保護を目的とする禁止規定にこれらの者が違反していても、返還請求を認めないと規制目的に反するため、返還請求は肯定されている。スイスの判例は、禁止規定に反する場合に消費貸借元本の返還自体を否定したが、違反に厳しい罰金があるところからすると、返還請求の否定による補充的な制裁は不要であり、顧客の利益保持を認める理由はない。これに加えて、規制目的は信用を受けた者の保護ではなく景気抑制にあるので、返還請求を否定するとこの目的に反することにもなり、妥当ではない。
フランスの学説が、良俗違反の場合と法律違反の場合とを区別するのも、核心を突いている。技術的な禁止規定は、履行請求権や制限超過部分だけを否定することで目的を達成できる場合が多いからである。もっとも、常に重要なのは、禁止規定の目的と個別事例の特殊事情である。被告が原告の信頼を悪用して原告が違反を認識していない場合、禁止規定が単なる技術的性格しか持たない場合、禁止が国民一般の意識に組み込まれていない場合などでは返還請求が認められる。不法労働の客観的価値の返還は、これを否定することが不法労働禁止の目的の達成に不可欠ではなく、委任者に労働の成果を無償で保持させる必要性はないから、肯定される。
イギリス法では、悔悟を理由に完全に履行されていない契約では既履行給付の返還が可能だとされることがあるが、中止の理由が悔悟か否かの判定など、実務上の適用は容易ではない。他のイギリスの判例やフランス・ドイツの判例は、所有権に基づく請求を認める傾向にある。しかし、この場合も実質的考慮は禁止目的から返還請求を承認することが妥当か否かである。
第１０章 錯誤
Ａ 序論
錯誤を理由に契約の拘束力を免れることは原則としてできないが、例外的にできる場合がある。しかし、法的に重要な錯誤とそうでないものとを区別する基準を示すことはできない。この問題に対する基本的な立場として大きく異なる二つのものがある。一つは、拘束力の根拠を意思に求め、錯誤のある場合には意思欠缺により契約の取消しを認めるとする意思主義的な考え方であるが、この論理では相手方の利益が十分顧慮されないという弱点がある。そこで反対の立場は、誤った表示のリスクは原則として表意者が負担すべきものであり、錯誤取消は相手方の信頼が保護に値しない場合に例外的に顧慮されるにすぎない、とする。19世紀の法典編纂は意思理論を土台とした。もっとも、フランス民法は、無効の主張を、本質的性状の錯誤や人の同一性の錯誤のうち重要なものに限定している。
英米法は19世紀まで錯誤による無効を認めず、詐欺や不実表示による錯誤誘発あるいは黙示の条件に契約解消の根拠を求めた。商業の民の法として、表示に対する合理的な信頼を重視したからである。19世紀後半にポティエの影響で錯誤無効が判例により承認されるに至っているが、英米法の基本原理との接合にはなお疑問が持たれている。さらに、英米法では一般的な善意取得的保護がなく、錯誤無効は後続取引の安全を害するので、契約の有効性が肯定される傾向にあった。大陸法諸国が錯誤取消に寛容な理由は、取消主張者に損害賠償責任を負わせていることにもある。
Ｂ 錯誤取消の適用領域
１ 契約なしには取消もなし
当事者の表示が、契約解釈を通じ、客観的な意味で一致していると評価されえなければ、錯誤以前に契約は不合意により成立しない。
Ⅱ 錯誤取消と契約責任
１ 契約に適合しない物の引渡を理由とする買主の諸請求権
性状錯誤に基づく取消の主張は、瑕疵担保などの契約上の請求権が短期期間制限で消滅していたり、担保責任が免責されている場合に意味があるが、有効な免責の合意がある場合には錯誤主張を放棄する旨だと解されるし、十分な理由がある期間制限の潜脱を認めるべきではない。ドイツ・イタリア・イギリスの判例では、錯誤主張は最初から制限ないし排除されている。これに対し、フランスの判例は、最近、中古自動車の重大な瑕疵の発見後に期間が徒過された事例で、おそらく消費者保護を考慮して、錯誤主張を認めた。スイスの最近の判例も同旨であるが、そこで挙げられた「大量契約」の特質という理由付けは高額の絵画売買である事案とは齟齬していたし、消費者保護が問題となっていたのでもなく、疑問である。期間の問題は錯誤によるのではなく売買法内部で解決すべきである。国際統一売買法は、排他的特別法として、錯誤主張を排除しているものと考えられる。
２ 契約の不履行の基づくその他の請求権
権利の担保責任などその他の契約責任の規律も、錯誤取消に優先させるべきである。契約上リスク負担が合意されていると解されるときにも、その点の錯誤は排斥される（例：リースバック機械に関する顧客の詐欺、難破船の存在を保証する売買契約）。前者の判例で錯誤の考慮は傍論にすぎない。
Ｃ 錯誤取消の要件
Ⅰ 歴史的発展
ローマ法は契約の重要な部分について合意が欠ければ契約は成立しないとした。売買目的土地の不一致（物についての錯誤）、消費借主の同一性の誤認（人についての錯誤）、消費貸借と金銭の預託の誤認（法律関係の錯誤）、金製の指輪と銀製の指輪・ワイン樽と油樽（本質的性状錯誤）などがこれである。金製指輪売買での金メッキ指輪・売買ワインの腐敗など異種物とは言えない瑕疵物の引渡は錯誤かどうか疑問視されていた。
今日の民法典でも、本質的な錯誤か否かという区別は引き継がれているが（例：スイス債務法）、自然法学者はすでにこの区別を疑問視し、表示意思と表示を区別して錯誤が主張できるのは相手方の信頼が保護に値しない場合であり、錯誤無効は錯誤者の主張をまって初めて生じることを主張していた。
Ⅱ 物または人の性質についての錯誤
ローマ法源に由来する錯誤類型は、本質的錯誤と人の錯誤についてはなお多くのヨーロッパ大陸民法典に引き継がれている。
１ 総説
フランス民法は物の本質の錯誤のみを考慮するが、判例ではこの規定を物の本質的な性質の錯誤にも拡張し、ドイツやオーストリアの民法と同様の規律になっている（例：建築ができない建築用地、契約と異なる土地、作者違いの絵画（売主も主張可能）、本真珠と養殖真珠、買収された会社が半数以上の株を売却済で営業を中止していた場合、相続権の行く先を誤認した相続放棄、保険契約の解消の遡及効により保険金請求権を失う場合）。もっとも、こうした錯誤がすべて、取消権を生じるわけではない。
２ 錯誤の因果関係
重要でない錯誤を口実にする取消しを防ぐため、錯誤が表意者にとって決定的な動機であることが広く必要とされている。錯誤を否定された例として、ドラクロアの絵が生前にその寝室の壁に掛けられていたと錯誤した場合、スポーツカーのエンジン排気量の違いがあってもレース出場に影響がなかった場合。逆に、同等の価格の絵画でも、作者が違えば買主に対する主観的価値が異なる場合には錯誤主張が認められた。
３ 動機錯誤
多くの大陸法秩序は、サヴィニーの影響の元に、動機錯誤は取消の原因にならないとしている。ドイツでは動機錯誤の一種である本質的性状錯誤は実務的にも重要で考慮されているが、それにもかかわらずサヴィニーの命題は法政策的には正しい核心を突いている。相手方に感心のない期待や計画などを理由に契約の有効性を左右できるとすれば破滅的なことになる（例：結婚祝いの購入と結婚式の中止、住居賃貸借と転勤の中止、保険契約の締結と保険料償還の期待外れ）。広告契約が期待通りの効果をあげなくても解除できず、消費貸借の目的とした自動車購入契約が成立しなくても消費貸借には拘束されるのと同じである。
一方の期待の実現を、黙示的にでも契約の条件とした場合はこれとは異なる。フランス法で用いられる定式によると、「契約の領域に入り込んだ」事情は、錯誤として考慮される（例：人や物の性質の契約不適合、合意された性質との齟齬）。建築請負契約で事業者の仕事が不法労働に当たることだけでは取消しはできないが、注文者がその性質が重要であることを明確にし、請負人がそれを承認している場合、すなわち認識可能な形で契約の基礎とされた性状の錯誤の場合には取り消しうる（フランス判例：会社の債務を保証した取締役が在任中の債務についてのみ責任を負うという期待は決定的な動機であっても、契約の範囲には入れられていなかったので錯誤は主張できない）。
４ 物の価値についての錯誤
物の価値についてのみの錯誤は顧慮されず、物の性質の錯誤となって初めて価値は意味を持ちうる。受領する給付の価値の判断は、それぞれの当事者が負担しなければならないリスクであり、これを錯誤として顧慮すれば取引の安全が害される（例：医療器具の経済的な利用可能性に関する医者の錯誤は顧慮されない）。
価値そのものの錯誤と性状錯誤の区別は流動的である（例：株式購入の場合の、株式自体の価値の錯誤と会社の支配権獲得についての錯誤、賃貸住宅の売買契約における、家の価値の錯誤と家へのアクセス道路・駅の建設についての錯誤）。後者の場合も、原則としてリスクは買主の領域にあり、自ら情報を入手するのが困難な買主は売主に確約を求めて重要な性状を合意に取り込む必要がある。これをしない買主は自ら責任を負わなければならない。
５ 自己のリスクによる取引
契約によるリスク引き受けの結果を錯誤取消しで回避することはできない（例：主たる債務者の支払能力を誤信した保証人、真贋鑑定リスクを引き受けた芸術品の取引）。オランダ民法はこのことを明示している。
６ 過失ある錯誤
錯誤者に過失がある場合には取消しはできない。狩猟権を賃借した者は期待以下の鳥獣しか生息していないことがわかっても錯誤を主張できない。この結論は、契約締結前に鳥獣の生息状況を確認できたはずだという理由でも、あるいは、期待量の鳥獣の生息が合意された性状となっていないため単純な動機錯誤にすぎないという理由でも、さらには、賃借人がリスクを負う契約だということでも根拠づけることができる。フランス・ベルギー・スペインの判例は、錯誤者の過失を問題にし、合理人が同様に判断したかを基準とする。専門知識や経験があれば過失が認められやすいし、逆に、未経験や情報の価値や情報へのアクセス方法を知らない場合には無過失とされやすい。
スイス法やドイツ法は、過失者の損害賠償義務を規定するので、過失ある錯誤者の取消自体は否定しないように見えるが、実際には、動機の錯誤か否かや錯誤が表意者のリスク領域にあるか否かの判断で、フランス判例と同様の考慮を行いうるので、過大評価すべきでない。
７ 錯誤の帰結から解放するとの申出
相手方が取消の意思表示に対して錯誤がなかったら締結していたであろう契約に変更すると申し出れば、取消はできなくなるとされているが、実際上の意味はあまりない。
Ⅲ 惹起された錯誤
故意なく錯誤を惹起した相手方は、たとえ契約の成立を信頼していても保護の必要性がなく、錯誤取消ができる。不当な表示や説明が契約内容となっていない場合でも、錯誤者は契約の効力を否定できる（イギリスの不実表示法理、オーストリア法、スイス法、オランダ法）。
イギリスの判例では、単なる意見の表明・法的見解・普通人が真に受けることのないセールストークを除いて、契約交渉中のあらゆる不当表示を不実表示とする（例：賃借人が理想的なテナントであるとの売主の表示と賃借人の賃料遅滞。これに対し、農業用地の肥沃性に関する表示、実際に羊を飼育していない土地の飼育適性に関する主張）。錯誤者は相手方の錯誤惹起に過失がなくても契約を解消できるし（善意不実表示）、過失がある相手方には損害賠償を求めることもできる。ただ、契約の実現が錯誤者にわずかの不利益でしかなく、解消が相手方に重大な損失となる場合には、裁判所は、解消を否定して場合によって損害賠償による補償で調整することができる。
沈黙が不実表示や錯誤惹起と評価されるのは、相手方に説明義務・情報提供義務がある場合に限られ、悪意の欺罔と扱われる（→次章）。
Ⅳ 認識可能な錯誤
イタリア法やオーストリア法は相手方に錯誤の認識可能性があることを要件とし、スイスの判例は、錯誤の重要性の判断でこの要素を基準としている。しかし、売買目的物の使途や買主が経済動向を読み誤っていることを売主が知りうるからといって錯誤取消を認めるべきではない。このことは、リスク配分や動機の錯誤の不顧慮でも理由づけうるが、錯誤の認識可能性を問題とするなら、相手方が誤認を訂正する義務を負っていることが要件となろう。ここでも情報提供義務違反が問題となる。
Ⅳ 共通錯誤
性状錯誤は性状が相手方に認識できる形で契約の基礎とされていないと顧慮されない（一方的性状錯誤の不顧慮）。逆に、両当事者が共通錯誤に陥っている場合には、多くの法秩序が特別の類型を設け錯誤主張を認めている（オランダ・スイス法・ドイツ判例（行為基礎の脱落）・イギリス法）。錯誤事情が両当事者にとって重要な契約の基礎となっていることが共通の要件となっている。
オランダ法やイギリス法は、将来の事情に関する錯誤を考慮しない（イギリス法ではフラストレーションの準則）。しかし、この区別は結果的には重要ではなく、むしろ、契約当事者間でのリスク分配が決定的である。リスクを分配される当事者の取消は許されないのである。たとえば、契約目的物が存在しなければ契約は無効となるというのが一般的であるが、売主が目的物の存在を保証してリスクを負担している場合には、共通錯誤であっても、売主は契約を解消できない（類：担保責任が問題となるその他の事例と保証）。共通錯誤の対象が売主の給付義務と関係していなくても同じである（例：賃料統制の存在の錯誤、遺産分割の合意の際の遺産評価の誤りなど）。錯誤主張の可否は、共通錯誤であるか否かではなく、いずれの当事者がリスクを負担すべきかである。リスクが両当事者に平等に配分されているか被告に配分されているときのみ錯誤主張ができる（ドイツ判例：サッカークラブ間の選手の移籍に伴う移籍金の支払で、当該選手が裏金スキャンダルに巻き込まれていて選手登録ができなかったリスクは被告の負担により近く、原告は錯誤主張ができる）。
Ⅴ 要約
ヨーロッパ法秩序は錯誤取消の成否に、混乱した多くの視点を用いている。いずれを採用するかは、法秩序の伝統や法的センスの問題である。しかし、共通して、一方当事者の意思の瑕疵だけでは錯誤主張は認められず、相手方の信頼保護が考慮されており、取引保護および法的安全ゆえに錯誤取消が認められるのは例外的である。それは、以下の２つが充たされる場合に限られる。
１ 契約の優越
契約違反に基づく買主の諸請求権が存在すれば錯誤主張は排除される。また、契約上リスクを負担すべき者は錯誤主張ができない。契約を十分吟味すれば、リスク配分によって錯誤を否定する根拠が見いだされる場合が多い。
２ 錯誤取消についての「特別の理由」
伝統的な錯誤の分類は、契約の有効性を信頼した相手方の利益が錯誤主張に屈しなければならない理由をほとんどあきらかにできない。錯誤取消が認められるには特別の事情が必要だという考え方は、イギリス法の基本的立場で、オーストリア法やイタリア法・オランダ法に受け入れられ、ドイツ・フランスも判例によって取引の安全と信頼保護に配慮してきた。
契約の存続についての相手方の信頼が保護に値しないのは、①錯誤を現に認識していた場合、②錯誤が認識可能で錯誤を訂正する義務に反した場合、③錯誤と相手方の保護すべき信頼を惹起し錯誤がなければ締結しない契約を結ばせた場合、④契約の基礎となる事情についての共通錯誤がある場合である。いずれも、リスクを負担すべき当事者の錯誤主張は認められない。
Ｄ 錯誤取消の形式と期間 ★
錯誤取消権は錯誤者のみにあり、黙示的行為や推断的行為による取消権行使が可能である。フランス法系の法秩序は訴えないし訴訟上の抗弁による行使を求めているが、このルールには説得力のある根拠はなく、相手方が取消に同意すれば訴訟による必要はない。
錯誤の主張可能な期間やその起算点については、非常にばらつきがある。しかし、契約の種類に応じて問題となる利益は多様であり、価格変動の激しい商品や短期に転売される商品の売買契約の取消可能期間は土地売買契約のそれより短くあるべきであり、取消可能期間を固定することは、相手方のコストで投機的な判断ができることになってしまう。ドイツ法は錯誤発見後遅滞なく主張しなければならないとして柔軟に対応するが、その分、取引の安全は一定程度犠牲となる。
第１１章 詐欺と強迫
Ａ 詐欺
Ⅰ 要件
詐欺は惹起された錯誤の特別事例である。イギリス法では、錯誤惹起の態様によって善意不実表示、過失不実表示、詐欺的不実表示と区別する、フランス法系では悪意の詐欺、ドイツなどでは詐欺や悪意の欺罔、策略などと呼ぶ。詐欺を立証できれば、重要な錯誤でなくても契約の取消しができるのみならず、損害賠償をも請求できるし、取消期間の制限も長い場合が多い。詐欺に基づく錯誤取消の排除合意があっても、契約を解消することができる。しかし、詐欺取消には、表示の不当性を詐欺者が知り得たことを立証しなければならず（過失による不実表示は詐欺にはならない）、一般には立証は困難である。もっとも、詐欺取消制度の目的は損害からの保護ではなく、正当な事実的基礎のうえに契約上の意思を形成しうることを確保することにあるから、加害の意思までは必要ではなく、客観的に相当な価格の物の売買でも詐欺となりうる。
欺罔が契約締結の原因ではない場合には詐欺取消はできない。フランス法系のいくつかの国では、被欺罔者が正しい情報を得ていれば契約を締結しなかったことが必要だとの主張がある。この要件が満たされなければ、たとえば適性価格との差額の損害賠償を請求できるにすぎない。実際、買主はそのような場合には代金減額で満足することが多いが、事情によっては契約の解消も許されよう。
商品価値についての売主の意見表明は割り引いて考えねばならず、通常人が真に受けないような推奨や価値判断で錯誤に陥っても、悪意の欺罔とは言えない。詐欺取消ができるのは、具体的な事実を告げた場合でなければならない。
Ⅱ 必要な説明をしないことによる詐欺
１ 説明義務－総説
フランス法系の多くの国では、特別に意図的な策謀を要するとの規定が置かれているが、単純な嘘や、相手方にとって重要な事実を認識可能なのに沈黙していた場合も欺罔となりうるとされている。もっとも、沈黙は説明義務が生じる場合にのみ欺罔となる。説明義務は錯誤においても意味を持つ。相手方の錯誤を認識可能であったとしても、錯誤取消を甘受しなければならないのは、錯誤を修正する義務の違反が認められる場合に限られる。沈黙が錯誤を惹起したといえるのも、説明義務が存在する場合に限られる。
したがって、重要なのは、どのような要件の元で説明義務が生じるかであるが、この点については、各国法典も判例の一般的定式もほとんど手がかりを与えない（オランダ民法とフランス・ドイツ・スイスの判例の定式を例示）。
２ 説明義務の正しい位置づけ ★
ライヒ裁判所が夙に指摘するように、一般的には利益の対立する相手方に対して市場の騰落などにつき説明する義務は生じず、各自が第三者から情報を獲得しなればならない。競争経済の法規範は、情報収集の努力が報われるとの動機付けを与えねばならず、努力や教育や経験などによって得た情報を相手方に伝えることによって自らの努力を無にするような義務を課してはいけない。キケロはロードス島の設例で後続の穀物船団が来ることを黙って高い価格で穀物を飢餓状態の島民に売ったラドスを非難する。しかし、告知義務を課すならば、利益獲得を目指して飢餓状態の島にいち早く食料を提供しようというインセンティブが失われる。ドイツの判例は、映画会社と映画ライセンスディーラーには長期で密接な取引上の接触や個人的な関係があったとして、許諾権料の高騰を黙って安くテレビドラマシリーズの使用許諾権を映画会社に売らされたディーラーの詐欺取消を認めたが、専門家であり市場の状況をわずかの努力で知り得たディーラーに取消を認めるのは疑わしい。したがって、情報の優位性が他方当事者の努力の結果である場合には、説明義務は成り立たず、情報取得が偶然によるか相手方よりも著しく小さいコストで情報にアクセスできる場合にのみ成立する、たとえば、商品の性質についての製造者やディーラー、車の欠陥についての中古自動車販売業者、土地の建築可能性や利用制限、外見と異なる建物の材質や腐食菌による建物骨組みの被害歴、建築可能と告げた後に決定が取り消されたこと、住居兼営業所として売却する場合に居住目的の一部利用許可が取り消されたことなどについての売主は、説明義務を負う。これに対して、近隣に別のケーキ屋が開業することは買主も工事によって平等に認識できるから、ケーキ屋の売主はそのことを告知しなくてもよい。
３ 説明義務の過失による違反
多くの法秩序は、過失によって説明義務に違反し沈黙していた場合にも、フランスの判例は欺罔を問題とせず損害賠償責任と契約の解消を認めている。ドイツ法系の規律は情報の沈黙が欺罔行為となることを取消の要件とするが、契約締結上の過失理論に基づく損害賠償請求権を介して、契約からの離脱を認めている。
４ イギリス法の「開示義務」
イギリス法は、当事者の情報獲得についての自己責任を強調して一般的な開示義務を認めてはいないが、相手方が錯誤を知り、わずかの労力で錯誤の訂正ができる場合には、例外を認める。また、不適切な表示によって錯誤を惹起した者は、不実表示の責任を負うし、特別な忠実義務が成立する場合には、広く説明義務を認める。イギリス法は、説明義務の肯定には慎重だとの印象を受けるが、アティアは商人間取引以外では妥当でないと批判している。しかし、アティアの挙げる事例について、大陸法の裁判所も常に説明義務違反を認めるわけではなく、買主が発見するには多大な費用を要する瑕疵についてのみ説明義務が課されるのであり、このことは契約正義と正当な経済上のリスク配分に合致する。
Ⅲ 第三者による詐欺
第三者の詐欺の場合には、それに関与していない善意の相手方を犠牲にして取消をすることはできない。代理人や受任者・交渉補助者などが行った詐欺は、第三者の詐欺ではなく、自らの利益のためにこれらの者を用いる者が、詐欺についての認識可能性にかかわらず、取消を甘受しなければならない。これに対して、主たる債務者の詐欺による保証契約は第三者の詐欺である。売主の詐欺の場合、買主は売買代金の融資契約を取り消せない。ただし、売買契約と融資契約が密接に結びついている場合には、例外であり、この規律は消費者信用を規制する多くのヨーロッパ法に採用されている。しかし、ここでも契約に無関係の第三者によって詐欺が行われた場合に取り消せないという原則は維持されている。
契約の相手方が善意ではあるが、疑念を持つべき場合や少し調べればわかった場合には、第三者の詐欺でも取消ができる。例えば、妻を連帯責任者や担保提供者とする夫への融資の場合には、銀行は夫がリスクを過小に説明したり隠すことを考慮しなければならない。イギリスの判例でも、擬制悪意の法理により同じ結論に至っている。銀行は、夫のいないところで妻にリスクの種類と範囲を説明したり、中立的な法的助言を受けるよう勧めるべきだとされている。★
Ⅳ 損害賠償
契約解消だけでは被った損害を回復できない場合には、取消に加えて損害賠償をも請求できる。また、取消をせずに損害賠償を求めることも認められている（例：買収企業の収益額に不当なデータ提供がなされた場合。過分になった代金額の払い戻しの請求も可能）。
これらすべての場合、賠償されるのは信頼損害である。この法的基礎については様々で、フランスは不法行為と構成し、イギリスは詐欺または過失不実表示を理由とする。ドイツでは、故意で良俗違反の不法行為となるが、契約締結上の過失理論の方が好まれている。
Ｂ 強迫
Ⅰ 強迫と窮状の利用
強迫も意思の瑕疵の一例として承認されており、被脅迫者は契約を解消できる。イギリスでは元々は肉体的暴行の場合のみを強迫としたが、今日では経済的強迫も取消原因として承認されている。さらに、間隙を埋めるため、不当威迫の法理や、信任関係の不当な利用、交渉力において優位に立つ者が不利な契約を結ばせた場合の非良心性の法理などによる取消が認められるに至っている。イギリスでは、意識的な不利益付与に当たる強迫と既存の窮状の利用が区別されており、この区別は正当である。
Ⅱ 強迫の要件
申込の承諾か拒絶かを選択しなければならない場合に、拒絶が不利益だと言うことを多少誇張して述べてもそれだけでは強迫とは言えない。これに加えて、脅迫者の行為が違法であること、すなわち、被強迫者の意思が捏造されたことが必要である。取引停止による強迫が違法となるのは、市場支配的な地位を濫用した場合に限られる。
法律に反する措置を用いるとして圧力をかけるのは違法である。刑事告発や手形取引の停止、契約解除などのように問題の行為自体が許される場合の判断が難しい。イタリア法は不当なこと、スイス法は過剰な利益の獲得を目的とすることを要件としており、フランス判例は法的手段が目的に反したり、被強迫者の本来的な義務と関係ないものであったり、不均衡な利益を得る形で使われる場合を濫用的行為だとして違法とする（具体的説明は略）。ドイツ判例によると、犯罪者の家族に対する刑事告発の脅しは、その家族が犯罪行為に関与していたか犯罪行為から利益を得ていた場合のみ違法性が欠けるとされる。そうした特別な事情がなければ、家族は給付約束を強迫や不当威圧を理由に取り消せる。
契約を履行しないと脅かして契約の事後的な変更を強要する場合には、被強迫者は契約違反の責任を追及できるが、多くの場合、法的手段をとることは期待できないから（例：賃金支払停止によって脅かされている労働者）、変更の同意は強迫を理由に取り消せる（類：外国の売主が出荷停止の脅しによって価格上乗せを要求した場合）。これに対して、不利益な契約の変更も、新たな状況に対応する調整であって十分考慮して甘受した場合には取り消せない。当事者の抵抗の有無や法的手段の可能性、考慮の時間的余裕などが門団となる。不均衡な契約の是正や契約の欠缺の合理的補充、窮迫状態から脱した後の同意や追認などの要素があれば、取消しは認められない（タンカーの引渡を拒む造船所の代金増額請求を経済的強迫だとしつつ、注文者が強迫状態がやんで８ヶ月も黙認した場合には「追認」であるとした例）。
Ⅲ 第三者による強迫
多くの国は、詐欺の場合と同様、相手方が第三者の強迫を知りまたは知るべきであった場合にのみ取消を認めるが、フランス法系諸国とドイツ法は、相手方が善意でも取消を認める。特に過酷な強迫の場合にのみこれを許すという国もある。スイス法は、相手方善意でも取消を認めつつ、場合によって、被強迫者に相手方に対する信頼損害の賠償義務を課す。