宮脇君の要望を受けて、ゼミ掲示板で行われた過去の質疑を時間順に再録します。ただし、無権代理の効果不帰属の途中以前のものは、すでに消えてしまっていますので、再録できませんでした。
また、発言内容は、挨拶文など質疑に関係ない部分を除き、原則としてそのまま掲載しましたが（修正発言は修正後のものを収録）、行頭の一字空きや、行末改行については、調整させていただきました。さらに、文字飾りについては再現できませんでした。
再録できませんでしたが、無権代理の場合の効果不帰属の意味を問う植村君の質問だったと思います。
無権代理の件ですが、錯誤や公序良俗違反のように意思表示や法律行為のなかみ自体にかかわるものと異なって、効果不帰属という用語を使い、通常の無効と異なることを明示する見解も最近では多いです（四宮など）。
効果不帰属・・。Ａ（本人）Ｂ（無権代理人）Ｃ（相手方）がいた場合でＢがＡのためにＣと取引しました。この場合１．ＢＣ間に債権債務が発生してそれがＡＣ間に帰属しないのか、２．ＢＣ間には何も発生しないのか？ＢがＡのために取引してる以上１は無いような気がするんですが。でも２だとすると、Ｃは１１５条で何を取消すのか、Ａは１１６条で何を追認するのか？１だと１１７条は契約責任的で２だと法定責任的なイメージになる気が。。だいたい、本とかをぱっと見ると、無権代理人の典型的な図のところに、ＡＣ間は点線でむすんでいてＢＣ間は実線でむすんでいるから、まるで１かのように思えるんです。効果不帰属という言葉も僕には１を連想させます。
ＢＣ間にも直ちには何の効果も生じません。Ｂは無権代理人とはいえＡのためにする意思を表示しており（顕名）、Ｂ自身が契約当事者となる意思は、ＢにもＣにもないからです。誰にも効果が帰属しない契約は、この意味で、無効と表現してもいいわけです。
次に、Ａが追認するというのは、Ｂの行った無権代理の効果が有権代理と同じように自己に帰属することを認めることです。その結果、Ａが（追認がなければ誰にも効果が帰属せず無効と言ってもかまわない）契約の当事者になるのです。ＢＣ間を実線で結んだ図は、たしかに誤解を生むおそれがありますね。
さらに、Ｃが取り消すのは、１１５条の表現では「契約」ですが、同条の趣旨と上記のような効果不帰属の理解からより正確に表現すれば、「Ａが追認することによってＡに効果が帰属しうる契約」だということになるでしょう。自分の契約交渉の相手方であった自称代理人Ｂが無権代理人であることが判明したのに、本人Ａがいつまでも追認するかしないか態度を明らかにしないと、Ｃはいつまでその契約の履行準備をし続けていなければならないかわかりません。そんなややこしい契約にはとっとと見切りをつけて、他の契約相手方を捜したいところですが、そうした後で本人から追認されて契約違反の責任を問われてはたまりません。だから、追認か追認拒絶かはっきりしないうちに（すなわち効果帰属・不帰属の確定する前に）取消権を認める必要があるのです。他の箇所の取消権とは違って、いったん有効に成立した契約を取り消すのとはちょっと違うのです。
僕は、基本的には代理人Ｂと相手方Ｃの間には債権債務関係は発生しないと理解しています。
相手方Ｃも取り消しをしないうちは、本人Ａの追認がされてしまうと契約に拘束される地位に立っていおり、追認がない間は、取り消しによってそのような法律上の責任をおわなくても済む。無効だけれど、有効にされるおそれのある状態を解消することが取消だと考えると言うわけです。
１１７条を読むと、Ｂの責任は代理が有効に成立するか（代理権の証明）、追認によって有効とならない場合に初めて追及されるものです。だから、最初からＢが契約当事者としての地位にあると考えるのは、おかしいと思います。ＡＣ間の契約の成立がまず決まってから、もしそれが不成立の場合にＣはＢに責任を追及していくと考えるのが正当だとおもいます（植村くん風にいえば、「法定責任的なイメージ」でしょうか？）
文言上気になる無権代理での「契約」という言葉は、ＡＣの間に生じる法律関係であるけれども、状態としては本人Ａからしてみると無効だけれど追認によって有効にできるものであり、相手方Ｃからしてみれば追認のないうちは、取り消すことができ、または無権代理人Ｂとの間で代理契約が有効にが成立した場合の本人Ａと同じ地位に立つよう請求できるものだと、そう理解すればいいんじゃないでしょうか。
有効な法律行為が存在するかといわれると、無権代理で追認のないままでは債権債務関係は発生しないことからＡＣの間にも、ＢＣの間にも存在しないというべきだとおもいます。ただ、ＡやＣによって通常の契約成立とは異なる要件で契約が成立するという意味でまったく無効とはいえない。効果不帰属といっても、「効果は発生しているが帰属していない」という意味だと考えるのではなく、「効果の内容は決定されているが発生していない」という意味だと考えるのがよいのではないでしょうか（もっとも、イメージであって、帰属していないのに効果が発生しているといえるのかと突っ込まれるとつらいです。いわば、実線か点線かといわれたら点線に書きたいイメージなんです）。
よく不動産の二重譲渡の177条適用の場面で、単なる悪意者は自由競争原理のもとでは保護されるべきと主張され、フムフムと考えていましたが、よくよく考えてみるとよくわかりません。
自由競争原理から単なる悪意者を保護すべきという考えがどうして生じるのですか。
つまり、単なる悪意者を保護する必要は実質的にはどこにあるのですか。
わかっていたようで、実は何も全くわかっていないのではないかと不安に駆られています。
かなり抽象的な質問ですが、よろしくお願いします。
二重譲渡との場面において、背信的悪意者排除論においても、悪意者は「保護される」のではなく、「ただそれだけでは排除されない」というのではないでしょうか。また、悪意者が排除されないのは、公示の原則による公的な画一的処理というものが実質として考えられていたのだと僕は理解しています。「登記がなきところでは物権変動がない」との公的要請がある以上、たとえ契約関係の存在を知っていたとしても、なお、契約を締結するのは自由主義経済の枠内では許されうる、と考えられたのではないでしょうか。
うーん，確かにそういわれると難しいですよね。
あくまでも私個人のイメージで，全然違うかもしれませんが・・・。
債権というのは物権と違って排他性がなく，２重３重に成立しますよね。
それはたとえ１つを履行してしまえば，もう１つは履行が出来ないものであってもです。
別に後から成立したほうが無効だとか，そういう話にはならないわけです。
そしてこれは後から成立した債権の債権者が先に成立した債権のあることを知っていてもです。
こういう状態では，債務者に早く履行を求めた方が優先するわけです。（ちょっと違う話ですが，何となく金銭債権の回収に熱心だった債権者が保護される・・・という話を連想します。）
先に債権を成立させていても，きちんと履行を求めていかないと，足元をすくわれるってわけです。ぼーっとしてるやつは保護に値しないってことなんでしょうか。
これを自由競争といえば自由競争なんでしょう。
要するに対抗要件を備えるところまできちんとやっていない者は，一旦は（一応は）手に入れた所有権を失っても仕方がない，ということです。
（自由競争と背信的悪意者排除論のかみ合わない理由）
背信的悪意者はあたりまえの話ですが、もう一方の買主との関係で、所有権の取得を主張できないというだけで、売主の利益は正面からはでてきません（結果としては債務不履行責任を負うことになりましょうが）。
でも、自由競争の論理のなかでは、さきの契約の履行が終了するまでは（対抗力のある所有権の移転まで？）、売主のよりよい条件での売却交渉の機会は保障されるべきだという考慮があると思います。そのような自由競争が保護されるべきでないということは予備校以外では有力に主張されていると思います。そもそも刑法にふれるんではないかということからして、保護すべきとはいいづらいでしょう（この点については、刑法学者と民法学者が対話する、とある本をお読みください）。
（対抗問題とその前提問題の第三者の範囲）
もっとも対抗関係というのは食うか食われるかの関係という面が強調されるのでよくわからなくなりますが、対抗問題になるということは、権利として並び立ちうることが前提ですよね。対抗問題は対等な権利対権利の対決にどのように優劣をつけるのかという面があると思います。
このように対抗問題を考えると、対抗問題を問う前に、まず対等な権利・利益を持つ者同士の勝負なのかということ、つまり第三者が保護に値する権利・利益をもっているかという「第三者の（主観的）範囲の問題」を先に考えなくてはいけないということになりますよね。そこで、悪意者は主張すべき正当な利益をもたないとすれば、悪意者は対抗関係に立たないことになるわけです。
ですから、逆にいえば、対抗関係に立つといっている時点ですでに権利を主張すべき正当な利益を有していると評価されているわけで、まず問うべきは第三者の主観的範囲であって、対抗要件ではないことだと確認しておきます。
対抗要件を備えるところまできちんとやっていない者は、いったん手に入れた所有権を失っても仕方ないというのは、あくまで正当な利益を持つと評価された人たちの争いの中でどう決着をつけるかという話（自由競争もこっちの話です）であって、正当な利益をもっているかという点につき悪意者はどうだというのはその前提問題であるというところで、やや僕はうまく議論がかみ合わない気がします。
そしておそらくatazouさんも、野澤さんも後者の部分の評価をおっしゃっているのだと思います。 atazouさんのおっしゃる「保護される」というのは対抗問題における優越をさすもので、「排除されない」というのは第三者の主観的範囲の問題において第三者に該当することなのだと思います（判決を読めば明らかでしょうが・・・）。
あたりまえのことをいっているようですが、第三者の範囲できちんとした第三者だけに限定すれば、対抗問題でおかしなことは起こりえないですよね。
みなさん、熱心な解答ありがとうございます。
とりあえず、野澤さんの見解に質問です。
野澤さんの見解は「対抗要件を備えるところまできちんとやっていない者は，一旦は（一応は）手に入れた所有権を失っても仕方がない」という一文に集約されますね。
で、先輩の考えとしては、単なる悪意者を自由競争の観点から積極的に保護するというわけではなくて、むしろ対抗要件を具備しない、いい加減な奴にペナルティを課すことで、登記制度の利用を促進させ、登記を通じて取引経済の安定を図るという点に主眼を置くわけですか。
えーとですね，僕の考えとしては，単純悪意者保護の必要性がめちゃめちゃあるってわけじゃないと思っています。
ただ，いい加減なやつにペナルティというよりも，下に述べた債権の性質上，単純悪意者を排除するのもなあ・・・，というふうに考えていた，ということです。
もちろん，債権であっても第３者に主張していく，債権侵害に対して何ら手を打てないというわけではないと思います。ただ，そのような場合って，背信的悪意者を想像してしまうのですが。
みやわきさんのおっしゃるとおり、僕も二重譲渡の場面では第二譲受人の「主観的範囲と客観的範囲」というものを考え、それゆえ
「保護」ではなく「排除されない」ではないか
と書いたのですが、ただ、「主観的範囲」が「客観的範囲」の前提状態というのはいかがでしょうか。逆に、「客観的範囲」の確定があってその後はじめて「主観的範囲」の考慮が始まるのではないでしょうか？僕は二つの理由を考えていて、
＜まず第一に＞
主観的理由を考えてしまう前に、まず当該法律問題が確かに１７７条問題であるかを確定すべきだからです。「登記」にかかわる問題では、対抗問題以外で処理されうる問題もありえますし、そのときに前提として「主観的範囲」というものが出てくるとすると、おかしいような気がします。
＜第二に＞
悪意者を排除するとしてもそれは第一譲受人との関係で相対的に考えられる、つまり、第一譲受人に対してのみその登記の欠ケツ（字が出ません）を主張できないのであり、第二譲受人から譲渡され登記も経由された第三者は完全に第一譲受人に対して自らの所有権を主張できます。ここでは、客観的範囲では対抗問題が成立しているのではないでしょうか。
なにか僕の文章の用語法に間違いがあったのでしょうか、atazouさんのご指摘は正しいと思われますが、僕は指摘されるようなことを言ってないと思い込んでいました。確認しておきたいのですが、あくまで、対抗問題よりも、第三者の範囲の問題が先行するといっているだけで、第三者の範囲の確定にあたって、主観的範囲よりも客観的範囲の判断が後になるといったわけではないです。
主観的範囲と客観的範囲ではたしかに客観的範囲がさきに問題となるでしょう。しかし、客観的には第三者にあたるから１７７条の適用場面だとはいえないでしょう。主観的にも第三者にあたるとして、はじめて１７７条適用の場面となり、対抗問題（登記の有無の問題）となります。その意味で、第三者の主観的範囲は対抗問題の前提問題であるという考えは誤解ではないと信じています。
たしかに背信的悪意者が登記を備えていなければ争いにならないので、対抗問題のように思えますが、背信的悪意者は登記があっても対抗できないのですから対抗問題ではないですよね（対抗問題ならば登記があれば優先するはずです）。
みやわきさん、ありがとうございます。僕の誤解だろうと思います。ただ、誤解が生じるに至った要因があるようなので、確認させてください。
＜「対抗問題」という言葉＞
対抗問題という言葉は何をさすのでしょうか？みやわきさんは、「登記の有無の問題」と書かれています。だとすると、対抗問題という言葉で現されることは、当該法律関係がすでに１７７条の土壌に乗っていて、もはや判断すべきことは誰が登記名義人であるか、ということなんですよね？僕自身は対抗問題という言葉はもう少し広い言葉であると考えていました。
ご存知のように１７７条は文言からは誰もが登記の欠ケツを指摘できるかのようにあるため、これを制限することは妥当だとされ、いくつかのメルクマールが考えられました。つまり、１）当該法律関係が対抗関係であるのか ２）第三者の位置づけ①ー客観的範囲 ３）第三者の位置づけ②－主観的範囲 の三つです。僕自身は、当該問題が対抗関係であるのか、という判断と第三者の客観的範囲というものは同じではないか、と考えていますが。このような判断がされたのち、１７７条の土壌に乗せることが適切と判断されると、登記の有無が問題となるわけですが、僕はこの一連の判断枠組み全ての問題が「対抗問題」だと考えていました。
したがって僕の対抗問題の定義から考えると、
＞第三者の主観的範囲は対抗問題の前提問題
という言葉が奇異にうつったんです。だから考えるところは同じだと思います。ごめんなさい。
対抗問題について、内田貴教授の「民法Ⅰ（第２版補訂版）」ｐ４３７によると、「１７７条の適用によって解決すべき問題を対抗問題と呼ぶ」そうです。
１７７条の「第三者」に当たらない場合、１７７条の適用はありませんので、対抗問題ではないということに一応なりそうです。ですから、対抗関係と第三者の客観的範囲の問題は異なりますね。たかが、用語の問題かもしれませんが、一応。
対抗問題という用語はたとえば「取消と登記」で、「判例は対抗問題としてこれを処理し、有力説は権利外観法理として処理している」といって使われたりします。今回の議論のように、典型的な二重売買の時には、「対抗問題」などというよりは、よりあきらかにするため「対抗要件を具備しているかどうかの問題」などと表現した方がわかりやすかったですね。すいません。
自由競争については、法律上とくに明確な定義はありません。一般的な理解では、すでに他人が契約を結んでいても、その履行がまだの間には、より有利な条件を提示するなどして競合（矛盾）する第二契約を結ばせ、出し抜いてもかまわない、ということです。未履行段階では、同時に履行できない複数の契約のいずれを履行するのかは、債権者から強制履行がなされる場合を除いて、債務者の自由意思に委ねられているのです。
こういう理解を二重譲渡紛争に応用したものが、質問でいわれている自由競争論で、有泉亨先生が最初に主張し、舟橋諄一『物権法』によって最大公約数的な理解が定着していました。自由競争論が悪意者をも保護するのは、積極的に保護に値するという判断ではなく、他人の落度（ここでは第一譲受人の未登記）を利用して第二契約を結び先に登記を備えて優先を主張してもかまわない。なぜならば、不動産については、登記という画一的な基準に従って取引し、紛争も画一的に解決するのが望ましく、悪意者が保護されるのは、必要悪にすぎない、というわけです。そして、自由競争の枠を踏み越えた背信的悪意者を例外的に排除するによって、必要悪を超える場合の弊害を是正しようという理解です。
しかし、このような考え方には、強い批判があります。第一に、とりわけ、判例のように、所有権移転時期論について即時移転説を採れば、第一買主はすでに所有権を取得しているのだから、契約締結の競争の場面はすでに過ぎている、という批判です。近時の通説は、即時移転説を批判していますが、それによってもすでに第一買主に所有権に点が認められる場合には、悪意者や善意・有過失者は、自己が第二契約を結んで先に対抗要件を備えることによって、第一買主の取得した所有権を侵害する不法行為者であり、自由競争論によっては正当化できないはずです。この観点を最も強く主張するのは、私の「不動産所有権二重譲渡紛争について」という論文です。
第二に、仮に第一買主が未だ所有権を取得していないとしても、やはり少なくとも悪意の第二買主は、第一契約上の利益（履行請求権）を侵害する者ではないか、という債権侵害論からの批判です。磯村保教授の「代償請求権について」と吉田邦彦教授の『債権侵害論再考』がこの観点を強調しています。両教授は私の考え方にも批判をされていますが、それについては、「民法一七七条の第三者・再論」と姫路獨協大学での座談会「物権変動論の最前線」などで触れています（この座談会は、当事者が思っている以上に面白いと言われています）。
第三に、判例・通説自身が、背信的悪意者排除によって、登記のみで決着を付けない場合を認めています。また、判例における背信的悪意者の認定は、実質的には悪意者排除にきわめて近いのみならず、ときには善意者をも排除しているというのが私の分析で、これにはかなり支持があります。私の学会デビュー論文と言っても良い「判例おける背信的悪意者排除論の実相」と上記「民法一七七条の第三者・再論」に詳しいです。学説にも、川井健先生や広中俊雄先生のように、善意有過失者をも背信的悪意者概念に取り込もうとする見解があり、背信的悪意者排除がきわめて例外であるという出発点はすでに見失われています。さらに、そもそも、登記以外に対抗力を認める特別法や判例（旧建物保護法一条、旧借家法一条、現在は借地借家法一〇条、三一条。立木の明認方法など）によって、登記のみによって取引を整序し紛争を解決する、という一七七条の理解の前提自体が成り立たなくなっています
内田さんの表現は、広義の対抗問題の定義でしょうね。より厳密な狭義の対抗問題は、両立しえない物権変動の優劣を一七七条を適用して対抗要件具備の先後によって決する（ほかない）問題、ということになります。
背信的悪意者排除論には、主張者によってかなり幅があります。一方の極は、善意悪意不問を原則とし、背信的悪意者排除をあくまで例外とするもので、この考え方は、背信的悪意者排除を一七七条の枠内で解決するというよりは、一七七条を適用した結果の不当性を民法一条（信義則）によって是正するという発想です。第二譲受人が背信的悪意者である場合も、一七七条が適用される対抗問題だということになります。第三者の主観的態様という問題の立て方には消極的な考え方で、鈴木禄彌先生がこの主張者と見てよいように思います。自由競争論や背信的悪意者排除の例外視という出発点に忠実な考え方です。
これに対して、他方の極は、川井・広中両教授にみられるように、背信的悪意者排除をかなり広く認めるもので、背信的悪意者排除論を一七七条の枠内に組み入れ、背信的悪意者は一七七条の「第三者」から除外され、この者との間には対抗問題は生じないと理解するものです。
ちなみに、公信力説や私の説（不法行為説と呼ぶ人もあります）も、一七七条の「第三者」に善意ないし善意無過失を要求し、このような主観的要件を充たさない者との間では対抗問題は生じないと主張します。これらの主張者と背信的悪意者排除説に立つ人との違いは、背信的悪意者を物権的にも無権利者だ解する点です（一七七条自体が、第一譲渡によって無権利となった者から第二譲受人が権利を取得できると規定していると理解しています）。
宮脇君は、後者の考え方によっているので、「第三者」の主観的態様の問題が先決だというのは論理一貫しています。しかし、そうでない理解もありうることは知っておいてください。ちなみに判例の立場は、背信的悪意者概念の確立期はともかく、転得者に関する判決を見ると、おそらく一七七条の「第三者」論に組み入れる方でしょう。
ＡＢ間（Ｂ未成年）でＡ所有の土地の売買契約が締結され、ＣがＢ未成年について悪意の保証人であったとします。Ｂが取り消した後ＡがＣに代金請求をしたときにＣは請求を拒むことができませんよね（４４９条）。
その場合、土地の所有権は誰に帰属するのですか？
Ａが取り消しにより所有権を取り戻すのか（代金をもらった上に所有権も取得するのは二重取りになっておかしい）、Ｂが取得するのか（取り消したはずなのに土地所有権を手にいれるのはおかしい）、それともＣが所有権を取得するのですか（代金を払ったのだから取得できるのは二重取りにはなりそうにない）？
私見としてはＣが取得するのがおさまりがいいと思うのです。でも、４４９条は「債務を負担したものと推定」するのであって、債権は取得していないような書き方になっているので、４４９条でＣが取得するというのも難しいような気がするのですが。
そうすると、不当利得であるとしてＣがＡまたはＢ（登記移転があった場合）に対して土地の移転登記を請求できるのでしょうか。
誰が土地所有権を取得して、その法律構成を教えてください。
矢田君の質問は難しいですね。注釈民法を見てもヒントはありませんので、とりあえず考えてみましょう。ＡＢ間の売買契約は取り消されていますから、有因主義の原則によれば、Ｂに所有権が移転するはずはなく、いったん移転した所有権は遡及的にＡに復帰するということになりそうです。一方、Ｃは取消し前は保証人でしかなく、Ｂの所有権移転請求権をＣが取得する理由はありません。そうすると、指摘されているように、Ａが二重の利得をすることになってしまいます。この結果は明らかに不当ですね。ではどうすればよいかですが、すぐには良い知恵が浮かびません（４４９条の適用自体を何らかの理由を付けて否定するという方向性や、推定される合理的意思に基づいて「同一ノ目的ヲ有スル独立ノ債務」の内容を債権者に実質的に迷惑をかけない範囲に縮減するということが考えられますが、詰めができません）。皆さんも考えてみてください。
もし売買の目的物が土地でなくバイクで、Ｂが自損事故を起こしてバイクが鉄くず同然になったのちにＢが売買契約を取り消した場合はどうでしょうか。未成年者の取消しについては現存利益の返還で足りるとされているため（１２１条但書）、Ｂとしては鉄くず同然のバイクを返還すればそれで足りるとなりそうです。とすればこの場合はＡに代金請求を認めても二重取りにはならないのではないかと思います。
ただ矢田さんが挙げた例のように目的物が土地の場合は、滅失とか毀損はあまり考えられませんね。目的物がバイクの場合であっても滅失・毀損せずに未成年者が取消した場合はやはり二重取りという問題が残ります。このような場合はやはり先生のおっしゃるように、４４９条の適用を否定するか、「同一ノ目的ヲ有スル独立ノ債務」の内容を縮減する必要があると思います。私見では、Ａの損害を填補するという一種の損害担保義務をＣが負ったものと推定するのが妥当と思われますが、このような考えは「同一ノ目的ヲ有スル独立ノ債務」という文言に反するような気がします。難しいですね・・・。
７０５条で非債弁済の規定がありますよね。４４９条は７０５条の特則で、債務を負っていないことに悪意の者が返還請求できなくなるのと同じように、未成年者であることについて悪意の保証人は、非債弁済をしたものと同視すると考えることはできないでしょうか。
こうすれば、二重取りも一応の説明はつくとおもうのです（妥当だとはちっとも思ってませんけれども）。非債弁済についても債権者（？）は利得を得るわけですから、似たような場合とも思えるのです。
ただ、このように考えても、保証人は任意に支払ったわけではないので、この辺に問題が残るとは思いますが。
う～ん。自分でもこの説明はいまいち納得がいかない（苦笑）
中山君の一種の損害担保契約というのが一番妥当な結論は導けると思うのです。未成年者が取り消したけど、なかなか返さないときは返すまでの損害賠償額を保証人に請求できるとか、滅失したとき等はこれでいい気がするのです。
ただ、やっぱり「同一ノ目的ヲ有スル独立ノ債務」という文言からは離れるのでここに大きな問題があると思います。
さて、４４９条についてですが、矢田さん、中山さんおふたりともお考えいろいろですね。
考えれば、考えるほどわかりませんが、お二人の意見を参考にさせていただきながら、ここ２週間ほど考えてみたことを書いてみます。無権代理人に対する相手方の追及との比較です。結構苦労して考えたんですけどね、やはり難があります（泣）。
（結論先取り！？）
４４９条について、保証人が土地の所有権を取得することはどうやってもムリでしょうか・・・。最初は、保証人は土地の所有権を取得する理由がないし、土地を欲しいわけでもないから、土地所有権は債権者に帰属することで問題ないと思っていました。でも、この人は土地が取り戻したいわけはないし、土地プラス保証債務の弁済を受けるというところまで保護することもないことは確かです。そして取り消し前の段階では、保証債務が履行されれば、別の者に対してであれ、所有権を移転していたはずですよね。
保証人は債権者に損をさせないために独立の債務の負担により保証したわけ（僕が教科書を読む限り、中山さんの説明は正当だと思います）です。賠償者の代位や無権代理のときと見比べて、本来取得する理由がなかった場合にも土地所有権を取得する構成はありえないものかと考えています。
（理由 その１・・・債権者の過保護）
例に挙がっているような保証の場合、債権者側としても相手方が未成年であることについて悪意であることを知っている場合がほとんどだと思われるのに対し、無権代理の相手方は当然善意ですよね。したがって、債権者（被担保債権の債権者）が無権代理の相手方以上に「債務者自身（無権代理人の場合は本人というのでしょうか？）による債権が実現する期待」が大きいとは言いづらいと思います。無権代理の場合には、無権代理人に責任を追及した場合には相手方は自分の債務を無権代理人に対して履行しなければなりません。それより「債務者自身による債権実現の期待」が小さいのですから、保証債権者は自分の債権を保証人に実現させるためには、無権代理人の相手方以上に力を尽くさなければならないと思うのです。つまり対価関係にある引渡し債務は履行しなさいというわけです。
（理由 その２ 契約が有効であったならば得られた利益を誰から得るかについての意思の類似）
債権者は保証人によって契約が実現されたのと同等の利益を得ているおり、本来の契約の相手方はもう当事者としては存在しません。保証人が債権者の売買契約における目的を実現させ、債権者も保証人に請求し売買契約上の目的を達成することを意図した点をとらえれば、無権代理への責任追及に類似するように思えます。
以上のように考え、無権代理の規定の類推がありえないかと考えるわけです。
（やっぱり無権代理人への責任追及とは違う？）
しかし、無権代理の場合と比べると、保証では非担保債権と対価関係に立つ債権（土地の引渡）について保証人は関知しないのですから、保証人を無権代理人に近づける理解には問題があるとは思います。また、保証人がかりに無権代理人より保護に値するからといえても、だから土地の所有権は保証人に帰属すべきだというのは論理の飛躍があるでしょう。それに、無権代理人の責任追及の場合には契約の内容を決めたのが無権代理人自身という点でやはり保証の場合とは違いますしね。この構成は、結論の妥当性に引きずられすぎて、もはや法解釈ではない気がします・・・。
４４９条は、法典調査会での立法趣旨の説明によると、取消原因を知って行った保証には、主債務者が取り消した場合にも債権者に損害を被らせない意思があると推測されるからです。この立法趣旨と「同一ノ目的ヲ有スル独立ノ債務」という条文文言に齟齬があるのです。立法趣旨の方を重視すれば、前に述べたように（中山君の考えも同様でしょう）、この独立的な債務の内容は、主債務者が取消しによる返還債務を履行しない場合にその履行に代わる責任と、無効に帰した契約の有効な成立を信頼して債権者が被った信頼損害について補填する責任を内容とすることになり、未成年者が当初負っていた代金債務そのものではないことになります。このように限定的な解釈が可能であれば、債権者の二重取りは生じず、土地所有権は取消しにより遡及的に売主＝債権者に帰属する（復帰する）と考えてもいいでしょう。なお、この条文の合理性には古くから疑いがあり、少なくとも能力制限以外の取消原因には適用されないと解されています。
また、ほとんど指摘されることがありませんが、合意の推定である以上、債権者側も取消原因すなわち主債務者が法定代理人等の同意を得ていない無能力者であることを知っていることが必要だと思われます（拙稿「保証の成立とその効力」加藤一郎＝林良平編『担保法大系５』19頁、21頁注33、27頁も参照（1984年））。この点で、善意の相手方を保護する無権代理制度との対比は、そもそも難しいと思います。
譲渡担保の法的性質について担保権的構成をとる法律構成のうち、担保権者からの譲受人の保護のあり方として、９４条２項類推適用説がありますが、その構成に対して、松岡先生は『新 物権・担保物権法』（法律文化社、2002年）の中で、虚偽表示構成に問題がある一方、対抗問題構成でも「第三者」である譲受人には善意無過失が必要だとすれば、９４条２項類推適用説とほぼ同様の結論を得られると書いておられます。
そこで、１７７条の問題として、設定者と担保権者からの譲受人との関係をどう構成してよいのかいまいちよくわかりません（譲渡担保権設定者を甲、担保権者を乙、担保権者からの譲受人を丙とします）。
僕は譲渡担保の法的性質について二段階物権変動説を採れば、乙から甲への物権変動と乙から丙への物権変動の対抗問題と構成できると思います。つまり、いったん乙に完全な所有権が移転したうえで、あらたな甲への受戻権設定という物権変動と丙への完全な所有権移転という物権変動という両立しない物権変動があると構成します。しかし、二段階物権変動説は物権変動の実態をうまく捕らえているとは言いがたく、むしろ対抗問題で決着させるために用意された譲渡担保の法的性質のような印象をうけ、技巧的に感じられます。その意味で二段階物権変動説には心からの納得はできません。
そこで、質問なのですが、、二段階物権変動説をとらない担保的構成をとるならばどうすれば対抗問題としてどう理論構成すればよいのでしょうか。なお、予備校では背信的悪意者を除き第三者は悪意でもよいというのが絶対的通説のようですが、最近の本を読んでいると松岡先生の採られる単純悪意者排除論はかなり有力だと思います。さらに進んで信義則上無（重）過失を要求する説（内田Ⅰは悪意者排除説はあきらかにしていますが、もう一歩進んで無過失も考えている感じがします）や端的に信義則と構成する説（今月の法学教室の加藤雅信教授の説）がありますね。
僕は無過失の内容は物権変動によって異なりうるけれども、登記がなくとも通常或る物権変動をしようとすれば当然調査すべき事項というのは存在し、それをすれば知りうることは公示する必要はないと考えています。さっき触れた通行地役権についての判例はそこまで射程が及ぶと解することはできないのでしょうか。この判例と第三者の主観的範囲について先生はどのようにお考えでしょうか。
つまるところ、質問は次の二点ということになります。
１、担保権的構成をとったときに対抗問題としてどう構成するか
２、通行地役権についての判例が第三者の主観的範囲の問題に対して持つ射程
第１点（譲渡担保の法的構成と対抗問題）
担保権的構成を採ったうえで、転得者丙の所有権取得と受戻権（あるいは、設定者甲の受戻権行使による譲渡担保権の消滅という物権変動）を対抗問題と構成するためには、対抗問題を同一の権利者乙を起点としていわば枝分かれした両立しえない物権変動の優劣と解する限り、鈴木禄弥先生のように、二段階物権変動説を採らざるをえないでしょう。もし一度も乙に完全な所有権が移転していないとすれば、丙の所有権の承継取得は成り立たないからです。このことは逆に言えば、貴兄の指摘されるとおり、二段階物権変動説は、問題を対抗問題として処理するための技巧的な法律構成だと評価することになります。
これに対して、対抗問題について上記の前提を採らないという選択をすれば、担保権的構成を採ってもなお、対抗問題（正確には典型的な対抗問題に準じる拡張された対抗問題）として構成する余地はあるように思います。すなわち、乙は、受戻権という物権的負担のついた権利（譲渡担保権）を取得しているだけで、丙に有効に完全な所有権を譲渡することは本来できないはずです。しかし、そもそも、典型的な二重譲渡自体も、第一譲渡によって完全に所有権が移転しているとすれば、第二譲渡は不可能なはずですが、この問題を対抗問題と構成しようとして１７７条規律が設けられたゆえに、第二譲渡が可能となったと見ることができます（広義の法規説ないし法定制度論）。だとすれば、今問題にしている甲と丙の関係も、それを典型的な対抗問題である二重譲渡に類するものだと評価できれば、１７７条による処理は可能だということになります。そして、甲は、譲渡担保権の設定とそれに伴う乙への所有権移転登記によって、乙が譲渡担保設定契約に反して第三者丙に転売する危険を覚悟するべきであり、そのことは、二重譲渡の第一譲受人が譲渡人の契約違反による第二譲渡の危険を覚悟するべき程度と同程度と考えられます。そうだとすると、善意・無過失・有償の丙は、１７７条によって完全な所有権の取得を対抗できるとしても不自然ではありません。
もっとも、近時の議論の趨勢では、譲渡担保について所有権的構成を採るか担保権的構成を採るかによって、具体的な問題の解決が一義的に決まるわけではない、と考えられる傾向にあります。所有権が譲渡担保権者乙に移転しても、設定者甲には、受戻権の行使によって所有権の復帰を受ける法的な期待が存在し、それは物権的期待権として一定の対第三者効を得られると考えられます。そう構成すれば、丙の所有権取得という物権変動と甲の受戻権行使による所有権の復帰的変動の優劣は、やはり上記のような177条のメカニズムによって処理してよいと思われます。丙の所有権取得は、甲の物権的期待権という負担の付いた所有権取得なので、単純な承継取得ではなく、そうした負担のない所有権を丙が取得するためには、やはり善意・無過失の取得者を保護するものと理解される１７７条の法定効果によると考えられるのです。
第２点（地役権を善意有過失者に対抗できるとする判例の射程）
現地調査や関係者への照会を義務と構成できるかどうか自体が争われています。背信的悪意者排除論にとどまる通説的見解では、なお、登記による画一的な問題処理を原則としますから、そうした義務を広く認めることには、非常に強い抵抗を示します。したがって、通行地役権についての判例も、せいぜい通行地役権の特質（権利者に未登記の帰責性が定型的に低いうえ、現実の道路使用等によって、それほどややこしい調査をしなくても何らかの権利の存在がこれも定型的に推知しうる）による・きわめて限定的な例外と理解されることになります。
これに対して、私は、そもそも典型的二重譲渡紛争を中心とする問題処理においても、判例・裁判例の実質は悪意者排除説といって良いと評価しています。また、不動産をめぐる権利関係の情報を一元的に登記に独占させて登記のみを基準として取引すれば安全だ、という「理想の登記制度？」は、建物保護法・旧借家法・農業動産信用法などの特別法や明認方法の判例法理の展開等によって、とうの昔に実現が不能となっています。通行地役権の判例も、このような判例と特別法の流れからすれば、特殊の例外ではないと理解されることになります。とりわけ、対抗力を欠く賃借人に対して、土地の所有権取得者が建物収去・土地明渡を求めうるかという紛争類型では、現在は権利濫用構成が中心になっていますが、善意の有過失者を排除するため、背信的悪意者排除論とも異なる通行地役権判例のような構成による処理が今後登場することが予想されます。
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