最判平23年7月15日の更新料判決についての詳細コメント

　同判決についてNHK京都の記者からコメントを求められ、20分程度話をした。ただ、時間的な制約から仕方ないことであるが、同日6時と7時のニュースでは、そのうちのごく一部のみが使われており、また、NHKの放送概要の紹介ページのまとめ方も、必ずしも私の申し上げたいことが伝わらないように思う。詳しい専門的な検討は、判例批評や論文などに譲るとして、言いたいことの骨子をまとめておきたい。判決文のHTML化したものはこちら。

更新料特約はそもそも借地借家法28条・30条に違反する無効なものである。

　本件判決は、敷引特約を有効とした最一小判平23年3月24日裁時1528号15頁から十分予測された結果である（この判断自体も妥当性が疑わしい）。しかし、敷引の問題と更新料の問題とでは決定的に異なる点があり、その点を看過する本判決は問題である。

　通常、更新料について明確な法律上の規定はないと言われている。しかし、期間の定めのある賃貸借契約の更新拒絶は、正当な事由がなければできず（借地借家法28条）、この点で建物の賃借人に不利な特約は無効とされている（同法30条）。
　たしかに借地借家法は、債務不履行をした賃借人までも保護するものではない。しかし、借家人が約定した更新料を支払わなければ家主が債務不履行を理由に賃貸借契約を解除して借家人を追い出せるとすれば、更新料特約を強制し、実質的に借地借家法28条の潜脱を認める結果となるため妥当でない。賃借人は、家主に正当事由がなければ契約の更新を当然に期待できるのであり、法律が認めている更新に対して対価を払えというのは、「喝上げや嫌がらせなど違法なことはしないでおくからみかじめ料を払え」という不法条件に近いように思われる。

　また、これまで昭和40年代以降、更新料特約が借地借家法28条に反しないとする東京地裁判決がいくつか出ている。その主要な理由は、法定更新の場合には期限の定めのない契約となり、従来の賃貸借契約の期間と同じ利用期間が保障されるものではないから、賃借人は不安定な立場に置かれるところ、合意更新によって従前と同じ長さの期間の利用が保障される。そのような利益を受ける対価として更新料を支払うことは不合理ではない、ということである。
　しかし、建物賃貸借の契約期間は1年ないし2年というものが圧倒的多数であり、法定更新によって新たな契約期間として保障されるのはせいぜい1・2年にすぎない。他方、正当事由がなかったので更新拒絶ができず、法定更新されて期間の定めのない契約となった場合おいて、仮にその直後に両当事者の事情が変わって正当事由が備わったときでも、退去請求ができるのはその半年後以降である。しかも、これは理論的な極限状態を想定した場合であり、賃貸用物件の場合に短期間に正当事由の判断が反転するような事情の変更は考えられない。それゆえ、賃借人は、法定更新の場合にとくに不安定な立場に立たされるわけではなく、幻の「改善」を対価として更新料を正当化することはできない。

　それどころか、合意更新の場合に、上記のような根拠の足りない理由で更新料特約を有効と判断した東京地裁は、その後、さらに不当な判断に傾斜している。すなわち、法定更新の場合と合意更新の場合で、更新料特約の効力を区別する理由は乏しいとして、法定更新の場合においても更新料特約を有効とする少なからぬ判決が登場しているのである。これは、有効性の疑わしいいわば灰色の更新料特約の根拠としていた持ち出していた上記の疑わしい論拠すら棚上げし、正面から強行規定性に反する真っ黒な特約すら、「灰色との区別が難しいので白である」と言いくるめる詭弁というほかない。更新料特約は、今回の訴訟で争われた京都のほか、関東圏の賃貸借契約のほとんどにおいて使われ、100万件以上にのぼるといわれる。最高裁の本件判決は、「一定の地域において、期間満了の際、賃借人が賃貸人に対し更新料の支払をする例が少なからず存することは公知であることや、従前、裁判上の和解手続等においても、更新料条項は公序良俗に反するなどとして、これを当然に無効とする取扱いがされてこなかったことは裁判所に顕著である」と述べており、こうした膨大な事例で更新料特約を無効とすることによる混乱をおそれているのだろう。しかし、違法な特約はどれだけ積み重なっても違法である。「赤信号、みんなで渡れば怖くない」では、社会をコントロールする法の規範としての意義が見失われる。

　強行規定は当事者の自由な合意によることに限界を設けているのであり、両当事者が事態を十分理解し、納得ずくで合意したとしても効力がない。「約束しておきながら守らないのはおかしい」という家主側の主張は、強行法規の意義を理解していない。これまで学説において、更新料特約自体を一般的に無効であるとするものが多数だったのは、以上の簡単な考察からも当然と思われる。

　賃借人側の弁護団は、強行規定違反の主張はいちおうしているが、消費者契約法10条違反（これは任意規定を基準とする）の主張に重点を置いていた。しかし、もう少し強行規定違反の主張を展開しても良かったのではないかと思われる。一方、最高裁の判決は、消費者契約法10条違反にならないという検討結果を踏まえて借地借家法違反を否定する構成となっているが、これは論理が転倒している。まず、借地借家法違反の有無を検討するべきである。そして、強行規定違反とならないとする結論も理由も非常に不十分であり、借地借家法の規定の解釈をめぐる最高裁の（固すぎるほどの）態度とは整合していない。すなわち、サブリース契約における一連の賃料減額請求訴訟において、最高裁は、借地借家法11条や32条の地代・家賃増減額請求権を、当事者の合意によっては排除しえない強行規定と断じている。多方面からきわめて問題があると指摘され、高裁レベルでは11条や32条の強行規定性を否定して減額請求を制限ないし否定する判断が多かったのに、最高裁は、両条が強行規定であることを強調したのである。それと比較して、本件の場合、上述のように賃借人に不利益となる特約がなぜこうも簡単に「建物の賃借人に不利なものということもできない」として強行規定違反とならないというのだろうか。
更新料特約は消費者契約法10条にも違反する

　上述のように私は更新料特約は強行規定に反して無効と考えているため、消費者契約法10条の適用を検討する必要すらないと思う。ただ、最高裁の本件判決を批判するために、仮に強行規定違反でないとしても、なお消費者契約法10条に違反すると思うので、簡略にその理由を述べる。

　最高裁が更新料特約を消費者契約法10条に違反するものでないとする理由は、更新料は「一般に、賃料の補充ないし前払、賃貸借契約を継続するための対価等の趣旨を含む複合的な性質を有する」ため、「更新料の支払にはおよそ経済的合理性がないなどということはできない。」という点と（「性質論に基づく経済的合理性」と呼ぶ）と、上記に引用した部分（「地域的な公知性」と（公序良俗違反としてこなかったという「従前の扱い」）であり、「更新料条項が賃貸借契約書に一義的かつ具体的に記載され、賃借人と賃貸人との間に更新料の支払に関する明確な合意が成立している場合」という限定は付くが、この場合には、「賃借人と賃貸人との間に、更新料条項に関する情報の質及び量並びに交渉力について、看過し得ないほどの格差が存するとみることもできない」（「格差の不存在」）がこれに加えられている。

　しかし、「地域的な公知性」は、判例自身が更新料特約を慣習とは見てこなかったことと矛盾している。「従前の扱い」自体が問題であることは、強行規定違反につき指摘したとおりである。そこで、これらの2点は除いて、「性質論に基づく経済的合理性」と「格差の不存在」という理由を検討する。

　「更新料は、一般に、賃料の補充ないし前払、賃貸借契約を継続するための対価等の趣旨を含む複合的な性質を有する」のはその通りであり、それに相応の経済的合理性があることも否定はできないかもしれない。しかし、賃貸人の目から見れば経済的合理性があるかもしれないが、上述の通り、「賃貸借契約を継続するための対価」という趣旨は、強行規定違反と思われる。
　なるほど賃料の補充ないし前払いという性格を有する部分では、強行規定違反とは言えない。しかし、更新料のどの部分がどれだけ賃料に相当するのかが非常に不透明である。強行法規違反を免れるために仮に本件で更新料の全額7万6000円を賃料の補充ないし前払と解すると、実質賃料は、4万4333円になる（＝3万8000円×14÷12）。さらに、たとえば、契約更新直後に、転勤等の理由によって借主が転居を余儀なくされる場合、借主側からは1か月前の解約告知で契約を止められるという合意があったとすると（そのような特約は非常に多用されている）、更新後の実質賃料は、11万4000円にもなる（1か月の利用で3万8000円×3か月分）。

　賃料については消費者契約法違反の問題にはならないという見解は、学説でもたしかに有力である。「契約の主要な目的及び価格」を定める条項（中心条項）については、消費者にも十分な判断能力があるから法が介入する必要性がないどころか、介入しようにも基準がない。価格決定は市場に委ね、例外的に公序良俗違反（暴利行為法理など）による規制にとどめるべきだ」、という主張である。
　しかし、①中心条項と付随条項の区別は容易ではない。本件では、実質賃料は、名目の月額賃料に契約期間毎の定額補修分担金と上記更新料を加えて12か月の均等割をしないと計算できず（礼金・敷金の敷引分などさらに複雑な形で実質賃料が上乗せされる！）、かつ、上記のように賃借人は将来の事態の推移次第でさらに高い賃料を支払わざるをえない結果になりうる。しかし、そのことは契約時に十分計算し、予測できるとは言いにくい。中心条項と付随条項という区別を使うとしても、このような形で実質対価がわかりにくくなる特約は、中心条項ではなく付随条項とみて規制対象とするべきである。②中心条項について消費者の選択が保障されるためには、その基盤である契約準備交渉・締結段階において、情報・判断力・交渉力の不均衡を解消するするだけの措置が講じられなければならないが、消費者契約法ではこの点が不完全である。①で指摘したようなわかりにくく透明性の低い契約条項については、熟慮の上での明確な合意など存在せず、まさしく看過し得ないほどの格差が消費者の判断を惑わせている。しかも地域によっては、ほとんどの賃貸物件に更新料特約が付いているので、消費者には選択の自由が乏しい。③市場における競争メカニズムが十全に機能しているようには思えない。実質賃料から更新料やその他の負担金を差し引いて名目賃料額を下げるのは、判断能力が不十分な消費者を集めるセコイ手口であり、不正競争というべきである。

　このように見て来ると、実質賃料額を隠して名目賃料額を下げることで消費者の判断を惑わせ不当な競争力を得ている特約条項の不透明さ自体が問題なのであり、これを正当化・合理化する理由は見いだせない。
最高裁判決により更新料の無効を争うのは著しく難しくなった

　本件最高裁判決は、たしかに、「更新料条項が賃貸借契約書に一義的かつ具体的に記載され、賃借人と賃貸人との間に更新料の支払に関する明確な合意が成立している場合」という条件を付け、また「賃貸借契約が更新される期間等に照らし高額に過ぎるなどの特段の事情がない限り」という限定も付している。
　しかし、本件は破棄自判であり、上述のような不透明な実質賃料隠しの点は見過ごされ、前者の条件は充たされていると判断されている。今後は、ますます明確な特約条項が使われることになろう。また、後者についても、1年更新という短期間の契約期間ゆえに実質賃料額が名目賃料額の2割以上増になっても高額に過ぎるものではないとされている。これらの条件や限定は、実際には機能することがほとんどないのではないだろう。こうして、更新料特約の無効を争うことは事実上ほとんど封じられたといっても過言ではない。
違法・無効と思われる不合理な特約がこれまで使われていなかった地域にも広がる自体を憂慮する

　本判決の影響が深刻に憂慮される。これまで更新料を取ってきたのは、首都圏と京都など一部の地域でしかなく慣行としても公認されていなかった。しかるに、本件判決がこれを有効としてしまったため、これまでこうした特約が使われていなかった地域でも、名目賃料額を下げて（見せかけの）競争力を高めるこうした特約が広がっていくことが予想される。取れるものを取って賃借人を集められるのであれば、家主にとっては特約の採用は「合理的な行動」だからである。

　消費者契約法が目指したのは、情報・判断力・交渉力の不均衡・格差により消費者の合理的な判断が妨げられて市場が機能不全を起こしている問題を解消することにあったはずであり、競争条件の透明化もそのような方向に合致する。この判決が、実質賃料の判断を不透明にする違法・無効な不合理な特約の効力を肯定したのは、きわめて不当であり、遺憾である。
消費者はできるだけ更新料特約のない物件を選ぼう！

　この訴訟の効用として原告弁護士団が指摘しているのは、賃貸業者の中に実質賃料額を明示して説明する努力をするものや、更新料や敷金・礼金をやめて賃料一本で勝負しようとする動きが出てきたことである。４で憂慮したように、不合理な特約が広がり事態が消費者契約法の目指したものと反対の方向に動く前に、これを阻止できるのは、ほかならぬ消費者の賢い選好である（それが難しいから消費者契約法ができたはずなので、消費者に賢い選択を期待しなければならない事態自体が困ったことである）。