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講義内容等の記録 |
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4月10日 |
受講生の確定とガイダンス・講義進行の打合せ
私を含めて8人でスタート（さらに5月下旬から1名参加予定）。参加者の自己紹介をしていただいた。
DCFRの意義を概説し、そのモデル条文の飜訳や現物を回覧した。冒頭で紹介したのは、姫野学郎「エドゥアール・ランベールの比較法(1) ── 法の『社会化』と『国際化』」國學院法學51巻4号（2014年）99頁-168頁
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4月17日 |
Ⅲ.-5:203条を講読（読んだコメントＢの終わりまで掲載）。
ＧＤ間の契約を必須だとし、事前承諾の場合にかなり技巧的な申込みと承諾に分解する分析を示しつつ、申込み・承諾構成は結局要らないという叙述が謎です。宿題としましたので、皆さんも考えてきてください。
略語表のpdfも、3MBと意外とサイズが小さいのでここに掲載します。
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4月24日 |
この章の「consent」を「承諾」、「agreement」を「合意」、「original debtor」を「旧債務者」に用語統一し、既読部分もファイルを更新しました。
本日は、Ⅲ.-5:203条の残りと、204条のコメントＣまで講読しました。債務者の交替と、更改・免除・第三者弁済の扱いについて、現在の民法改正の議論を含めて議論をしたので、講読の進度は遅いですが、これはこれで意味のあるものと思います。
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5月 1日 |
本日は、Ⅲ.-5:204条のコメントの残りを講読しました。
今回も、全体の論旨はわかるが、とりわけ抽象的な命題の表現が難解であったり、日本語に訳しにくい個所が多々ありました。
講義中でも申しましたが、段落やコメント全体について、要旨をまとめながら訳を振り返ってみると、誤読が発見できることも多いですし、後に飜訳した文書を読み返すときにも便利です。一手間の積み重ねが技量と理解度を伸ばしますので、お勧めします。
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5月 8日 |
本日は、Ⅲ.-5:204条のノートを講読しました。担当していただいた受講生が、多数国の条文や文献まで確認してきて資料を提供していただいたので、たいへん勉強になりました。
債務引受けと更改の規律の微妙な関係が各国法の違いでよくわかりました。更改とは別に、債権債務の同一性を保持したままでの債務者の交替の制度を独立させるのが、大きな方向と思われます。そして債務が存続するにしても、第三者の提供する担保は、同人の承諾がなければ消滅するというルールはほぼ確立しています。
次回からはⅢ.-5:205条を読みます。
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5月15日 |
本日は、Ⅲ.-5:205条のコメントを講読しました。債務引受において消滅時効の抗弁が接続されるのは、時効中断もしくは時効完成後の援用権喪失との関係でどういう場合かを議論しましたが、結論は出ませんでした。素直に同時履行の抗弁権とか瑕疵担保に基づく損害賠償請求などを例示してくれていればよいのに。
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5月22日 |
本日は、Ⅲ.-5:205条のコメントの続きを講読する予定でしたが、体調不良で松岡は休み、和田准教授に進行をお任せしました。
コメントＤの終わりまで講読が進み、その最後の個所の意味が議論になって解決は持ち越されました。
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5月29日 |
本日は、Ⅲ.-5:205条のコメントＥからと続きを講読し、ノート6のポーランドまで終わりました。
最初に先週の持ち越し課題を議論しました。債権者が、免責的に債務を引き受けた者の詐欺を理由に引受けへの同意を取り消したとき、免責されたはずの旧債務者の債務が復活するか、という問題です。和田准教授の意見は、三人の当事者うちの各二当事者の三つの契約関係はそれぞれ独立しているので、原則として債務は復活せず、旧債務者が引受人の詐欺的行為に関与している場合にのみ例外となる、というものでした。私の意見は、逆で、債務を引き受けるＧＤ間の契約は、たしかにその原因となったＳＤ間の債務引受委託契約からは無因であるが、旧債務が存在しなければ引受けも成立しないから、ＧＳ間の契約関係に依存するし（それゆえＳのＧに対する抗弁は、債務不成立の抗弁を含めてＤに引き継がれる）、ＧＤ間の債務引受契約が有効に成立する効果としてＳの免責も生じるので、ＧＤ間の契約が取り消されれば、Ｓの関与の有無に関係なく、Ｓの免責は生じず、Ｓの債務は復活する、というものです。
議論のきっかけとなった原文の3行の記述には、いずれであるかの決定的な決め手はありませんから、前者のような解釈もなお可能ですが、Ｓに対する債権が復活しないのに権利を失うだけの結果となる詐欺取消権をＧがＤに対して行使するのは不自然だと思いますので、私はなお後者の解釈が良いと思います。
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6月 5日 |
Ⅲ.-5:205条を読み終え、206条と207条も読みました。
105条のノート10のフランスの学説の叙述は、誤記があると思われますので、末尾にその旨を加えました。
Ⅲ.-5:205条
Ⅲ.-5:206条 ファイル毎に独立してリンクしています。
Ⅲ.-5:207条
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6月12日 |
Ⅲ.-5:208条と209条を読み終え、次回から契約上の地位の引受けに入ります。209条のコメントにおける錯誤取消しの規定の適用の仕方についての説明がやや混乱しているように感じます。
Ⅲ.-5:208条
Ⅲ.-5:209条
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6月19日 |
第3節の契約上の地位の移転に入り、Ⅲ.-5:302条のノート1まで進みました。
契約から脱落する当事者の債務が免責されるかどうか不明な場合にどう解釈されるのかで議論になりました。規定が準用されている債務者の交替又は追加においては、連帯債務関係として残るという追加型がデフォルトとされていますが（Ⅲ.-5:02条２項）、当事者の債務が残るのであれば真正な契約上の地位の移転ではないという記述があり、混乱します。
債務引受概念を採用せず、債権者の不利益を最大限緩和するという理由で追加型をデフォルトとした時点で、単純に債務の移転とは考えないとしているわけですから、契約上の地位についてのみ「移転」とする理由が理解しにくいわけです。もし書いてあるとおり移転に限るなら、やはり脱落する当事者の元々の相手方当事者の保護のために、補充的債務が残る不完全な交替型がデフォルトになるのでしょう。しかし、こういう大事なことが規定されず、解説からも落ちているのは不可解です。
Ⅲ.-5:301条
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6月26日 |
Ⅲ.-5:302条のノート3から8までを各国の条文を丁寧に確認しつつ読み進めました。イタリアの学説の一部が、契約上の地位全部の引受けにおいて解除権や取消権の承継を認めないのは理由がわかりません。DCFR自体もその問題については明確な規定を置いていません。コメントは債権譲渡と債務引受の組み合わせには解消されない権利・義務の移転としているので肯定的ですが。
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7月 3日 |
Ⅲ.-5:302条を読み終わりました。
Ⅲ.-5:302条
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7月10日 |
受任者が倒産した場合における債権および債務の移転を定める第4節に入り、Ⅲ.-5:401条のコメントＥまで進みました。
DCFRの飜訳本では agent を受任者と訳しています。DCFR全体では、agent は、委任関係から生じるものに限らず本人の法的地位に影響を与える権限を有している者を指し、間接代理を含めて外部関係を示す
representative とほぼ同義ですが、権限の授与を受ける内部関係での呼び方のようです。
本節の規律は、間接代理人と契約した第三者（相手方）に対する本人の直接請求権を規定しており、この関係を間接代理人の第三者に対する債権を本人が承継するという構造として理解しており、内部関係の拡張ということでagentという用語を使用しているのでしょう。
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後期分は後に書き込みます。前期の残りを続いて読みます。その後は、動産担保の個所を読む予定にしています。
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10月 2日 |
松岡が校務出張で不在のため、和田准教授に続きの講読の指導を依頼しました。
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10月 9日 |
前回議論いただいたことを踏まえた質疑を行いました。詳細はこちらのメモを参照。
引き続き、Ⅲ.-5:401条のノート7から講読し、402条のコメントまで読み進めました。後１回分に相当するノートの部分が残りました。
DCFRは受任者が倒産した場合などに受任者の契約相手方に対して直接に請求する選択権を与えると共に、選択権が行使された場合に相手方に受任者に対する債務の履行を本人に求める選択権を与えていますが、単なる抗弁にとどまらない権利として与えるべき場面とその理由が必ずしも明らかではありません。コメントの解説はいささか説明不足だと感じます。
Ⅲ.-5:401条の全部を掲載し、Ⅲ.-5:402条はコメントまでを掲載します。
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10月16日 |
前回に続いて、Ⅲ.-5:402条のノートを講読しました。比較法的には、直接請求を認める国と認めない国を対極として、その間に、第三者(受任者である問屋などの契約の相手方）の直接請求だけを認め、本人＝委任者の直接請求を認めないフランス法など、多様な法制度があることがわかります。契約関係自律の原則からすれば、一切否定するのが原理的にはすっきりしますが、他方で、転用物訴権の扱いなどと同様に、一定の場合に契約上の債権に第三者効を与えて優先的な処遇をすることが適切な場合というものがあることも否定できません。このあたりは、法政策的配慮も含めて、まだ国際的にも方向性が明確になっていない難問なのです。
Ⅲ.-5:402条全部を掲載します。
引き続いて、第Ⅸ編動産担保を講読することを決定し、最初に概念とその翻訳について、短い解説をした後、和田准教授の用意していただいた訳案にそってコメントＡだけを講読し、次週以降の割当を決めました。
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10月23日 |
第Ⅸ編の物的担保の本格的講読を開始しました。
第Ⅸ編はノートの部分がないので、担当者に各国法の条文を飜訳していただく必要がなく、その分、講読の進行が早くなっています。
読了したⅨ.-1:101条を掲載します。
同102条は、コメントＣの制限物権の個所まで進みました（次週更新）。読了すれば、改めて全訳文を掲載します。
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10月30日 |
102条のコメントを読み進めました。
当事者の意図（意思）という主観的要素と契約の効果という客観的要素を判断基準としていますが、両者の違いが明確に示される例が挙がっていないので、概念的にはともかく具体的なイメージがつかみにくいです。
所有権移転が黙示の意思に基づくという表現がわかりにくいという指摘があり、そのとおりです。この場合、所有権移転の意思及び担保設定の意思の両方が黙示的にあったと認定されるのでしょうか。客観的要素とはどういう関係にあるのでしょうか。こうした疑問がなかなかすっきりとは解消できません。
もう半ページほどで102条は読了です。
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11月 6日 |
102条のコメントを読み終わりました。
103条のコメントを読み始めましたが、購入融資ないし取得融資の担保として、担保権と所有権留保が等価値とされているのか否か、「他の大陸の実務とは異なって、」をどう読むか、所有権留保の実行の際に解除を経るのと解除を経ない場合の清算で内容が異なるかなどを議論しました。
102条はすべて掲載します。
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11月13日 |
103条のコメントを読み進めました。原文の5397頁の「these cured creditor no longer enjoys the
special privileges of an owner」の「no longer」と「owner」の表現について、議論になりました。おそらく文意は、倒産や執行の場面における所有権的構成と担保権的構成の違いを強調しているだけで、平時における処理との対比を考えているものではないだろうという理解に落ち着きました。この意味で、「no
longer」は、適切な表現ではないように思われるので訳注を付しました。
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11月20日 |
103条のコメントの残りと10４条のコメントＡを読みました。
所有権留保に準用される規定と準用されない規定を確認しました。その際に、留保所有権の善意取得の可否を検討しました（松岡「物権法講義41」法学セミナー712号82頁：「売買契約の売主と買主が当事者である(三者間契約については補足を参照)。売主に所有権が帰属していることが当然の前提である。無権利者が売主となった場合、買主が即時取得によって所有権を取得しても、売主が留保所有権を取得することはない」）。
104条のコメントＡの末尾の段落の nevertheless と however による論旨運びについても議論しました。
103条はすべて掲載します。
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11月27日 |
104条の残りと105条を読み、201条に入りました。
104条のコメントの最後の「it contains merely a catalogue for adaptation of the key
terms for those parts and individual rules on security rights that apply
to retention of ownership devices」のandが何と何を繋いでいるのか、意外と難しく、議論になりました。
内容のない解説に Specific remarks という見出しを付けるのは適切ではないと感じます。
105条のケープタウン条約については、小塚荘一郎教授の研究があるので、訳注として記載しました。
104条と105条はすべて掲載します。
201条については次回以降の最新版に更新しました。
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12月 4日 |
Ⅸ編1章201条をゆっくりと読み進めました。
定義の説明で5つの場合（とりわけ、1stと2ndのalternative）がわかりにくく、図示して議論しながら進めたために、1頁くらいしか進みませんでした。次の5つです。
①単純所有権留保
②担保権保持（留保）＝「所有権－担保権」の移転（日本の譲渡担保論では道垣内の設定者留保権説に相当）
③担保権設定＝所有権移転＋担保権設定（日本の譲渡担保論では鈴木の二段階物権変動説に相当）
④所有権移転＋第三の融資者への担保権設定
⑤上記①～③の場合に後から第三者が融資（第三者弁済？）して売主に代位し、担保所有権または担保権を引き継ぐ場合
また、refinenceの語は、とりあえずは再融資としておきましたが、既存の融資に対して、一種の肩代わりをする場合を指し、適切な訳語を見つけるのが難しいです。借主側から見ると借換えです。資金の再調達に協力するという意味になりましょう。
その他にも論理的に整合する読み方をしようとすると困難を感じる部分が多く、訳注を付しています。
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12月11日 |
Ⅸ編1章201条を引き続き、ゆっくりと読み進めました。今回は、たんに日本語訳だけではなく、それがいったい具体的にどういうものを想定しているのかを考える機会を意識的に確保しました。
証券関係の訳語選択が難しいです。また、FCD のConsideration 18の意味がよくわかりません。
リンクを貼っている金融担保契約に関するEU指令の前文の(18)がそれらしいです。
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12月18日 |
Ⅸ編1章201条を読みおわり、第2章101条に進みました。
今回は、比較的早く進み、コメントＤまで終わりました。
非常に興味深いのは、担保権の設定と第三者に対する効力を分けたうえで、一定の第三者以外の第三者には設定当事者間の要件だけで効力を主張できることです。すなわち、基本的な仕組みが、日本法の意思主義・対抗要件主義とほぼ同じ構造になっていることです。とはいえ、担保目的財産の第三取得者は、狭義の第三者には入らないとするなど、日本の発想とはかなり異なる点もあります。
Ⅸ.-1:201条は、全部の訳を掲載します。
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1月 8日 |
Ⅸ.-2:101条とⅨ.-2:102条のコメントを読み終わりました。
2:102条のコメントＢの第3段落末尾の「this time of registration may well precede the actual
creation of the security right.」について、登記時点が担保権設定の効果を生じる時点より先行する場合がある（将来の物や条件付の権利を対象とする場合、さらに被担保債権が将来の債権であったり条件付である場合）というだけの意味か、登記の時点が先のものが担保設定行為を行っただけのものよりも優先するという三者関係の意味なのかが議論になりました。多数意見は前者で訳もそれに沿ったものにしていますが、直前のⅨ.-4:101条2項a号の引用も含めて後者のように理解する余地がなおありうるかもしれません。
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1月15日 |
Ⅸ.-2:103条と104条のコメントＢの第2段落まで読み進みました。103条については全部を、104条については読み終わったところまで掲載します。
103条のコメントでは、最後の1文の読み方につき議論がありました。
104条およびそのコメントでは、非金銭債権を担保の対象とする場合という例として、競業避止債権があがっていますが、それを担保化するという場面設定が理解しにくいところです。端的に金銭債権を条件付で担保化したと解すれば良いようにも思います。被担保債権が非金銭債権である場合に5項の準用規定が生きてきて、不代替的な非金銭債権の保証も可能という日本の議論と同趣旨となります。
また、4項の意義に関しては、条件付権利と、将来の権利、種類物上の権利または譲渡性のない権利の関係がわかりにくいのです。現在の特定した譲渡性のある権利についてはもちろん、将来の、不特定な、譲渡性のない権利についても、条件付の場合があり、それをも含めて担保対象とできるという意味であるようです。
ただ、このあたりも設例が示されていないため、具体的にどういうものがありうるのか考えにくく、理論的な問題にとどまるのかもしれません。
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1月22日 |
今年度最終回です。5419頁のⅨ.-2:105条のコメントＣの途中まで読みました。多人数で丁寧に読んでいると引用の誤記がよく見つかります。
今回読んだ部分では、将来債権等への担保権設定の効果が発生する時点より前の登記具備時に優先順位を確保できる点が日本法と同じであるのに対して、転担保を原則として認めず、担保付債権に担保設定することで、担保権者が附従的な権利である原担保権をも行使できるという構成を採ることが日本法とは異なっていて興味深いです。
今年度のまとめとして、Ⅸ.-2:105条の最後までまとめてpdf化しました。
Ⅸ.-2:104条（全部）
Ⅸ.-2:105条（とりあえずは読了個所まで）
読了部分全部＋Ⅸ.-2:105条のコメントの最後まで
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