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下記の主要論点をみてわかるように、登場人物が錯綜し、論点が非常に多い。これらを網羅的に詳細に論じることは、時間的にも不可能である。限られた時間内に、問題でたずねられていることを答えるについて重要と思われる点を取捨選択し、要領よく、かつ、バランスよく論じることを求めている。責任の成否など結論は微妙なことが多いので、およそ考えられない選択肢でなければ、結論がどちらであるかは問題にしない。むしろ重要なのは、何を検討しているかである。
主要論点の中で出題意図として重視したのは、因果関係の有無、責任能力の有無による関係者の責任の構造(根拠条文)、過失相殺の3点だったが、これにこだわらず、おおむね次のような基準で解答をA〜Eに分類した(無回答及び放棄答案は0点)。契約責任構成については、ほとんど触れた答案がなかった。
A〜Dランクの中では、誤字・論旨運びなどによって+−2点の差を付けた。つまり、たとえば、A−は38点、B+は37点。両者には1点しか違いがないように見えるが、Uの配点と足して最終点数を確定する際に、若干の補正を行うか否かで差が出る。たとえば、A−Aは80点に切り上がることがあっても、B+Aは切り上げなかった。
ランク | 該当基準 | 標準点数 |
A | バランスよく主要論点を外さず、叙述も大きな間違いがない。 | 40 |
B | 主要論点のうち3つ程度をおおむね大きな誤りなく論じているか、 主要論点を広く押さえているが、かなり大きな誤りを含む(複数の誤りか大きな誤り) |
35 |
C | 主要論点を2つ以上それなりに論じられている。主要論点を広く押さえていても、 大きな誤りが相当に多いものは、このランクになる。 |
30 |
D | 主要論点でかろうじてきちんと論じていると評価できるものが1つしかない。 | 25 |
E | およそ答案らしい論述とは評価できないもの。 | 20 |
諸君が仮に弁護士としてXから相談を受けたとすると、とりあえず短時間で即答するに近い状況を割り引いても、Bランク以上でないと弁護士過誤として損害賠償責任を問われるだろう。
D・Eの故意・過失、死亡についての因果関係、責任能力、親権者の責任、代理監督義務者の責任、監督義務者・代理監督義務者の義務の性質、国家賠償責任、使用者責任、在学契約と安全配慮義務、履行補助者の故意・過失、逸失利益及び慰謝料とその相続性、過失相殺
まず、@直接の加害行為者D・Eについて、七〇九条の故意又は過失・因果関係(とくに自殺との関係)・七一二条の責任能力が問題になる。AD・Eに責任能力がなかったとすると、七一四条でその両親(E’・D’)や代理監督義務者である学校C・H・G(ないしはその教師)の責任が問題になる。代理監督義務者の責任を前提にしたうえで、B市については国家賠償法一条の適用が、G学園については七一四条(学園自身が代理監督義務者と考える場合)または七一五条が問題になる。学校については在学契約上の安全配慮義務違反を問題にし、個々の教師(FやI)をその履行補助者と構成する余地もある。履行補助者の故意・過失が、信義則上、債務者自身の帰責事由と解される。BD・Eに責任能力がある場合には、七一四条は類推適用できないが、判例によると、なお、七〇九条を直接に適用して、D’・E’や学校(ないしはその教師)の不法行為責任を追及する余地がある。C仮に帰責根拠があるとして、自殺についてまで責任を負うかというのは、損害賠償の範囲の問題としても検討可能。この場合には、未成年者の逸失利益の問題も登場する(簡単にでよいから触れて欲しい)。DA自身に通常人に比した精神的な弱さがあり発作的に自殺したとも考えられるし、Aの両親Xには、Aの悩みに応えられなかった点で自殺への一定の寄与が考えられ、仮に自殺に基づく高額の損害賠償責任が追及できるとしても、被害者側の過失の問題として、過失相殺(七二二条)が考慮されるべきであろう。DXの損害賠償請求権は、Aの損害賠償請求権を相続するものと、さらにX自身のそれが考えられる。
以上が本問の大枠であり、それぞれに論じるに値する問題が存在する。ここでは解説のためにすこし丁寧に論じるが、期待可能な模範答案ではこれらを簡略化して、上記の@〜Dの中に埋め込んでいくことになろう。
@の問題では、少なくとも小学校時代のD・Eには、Aの人格(権)を侵害することについて故意があるものと考えられよう(直接的な暴行などは身体・健康への侵害でもある)。いじめと自殺との因果関係については、いじめがときに被害者を精神的に追いつめ自殺に至ることは経験的に十分認識されているから、通常性・反復性という意味での相当性はありうる。しかし、問題は、どの程度のいじめであるかによる。とりわけDについては、いったん転校してAから離れていて時間的な隔たりが大きいうえ、G学園へはまだ転入もしておらず加害行為を行っていないので、小学校時代のいじめを原因としてAの自殺についてまでは責任を問うことは難しく、小学校時代の人格権侵害についてのみ責任を問いうることになるだろう。転入すること自体は権利侵害「行為」たりえないから、DEのいじめ行為を緩やかな基準で共同不法行為として考えるとしても、自殺直前のEによるいじめとDの過去のいじめには共同性を認めることはできまい。
これに対して、Eについては、断続的に行われたいじめが一連の行為と評価でき、かつ、Aを自殺を招くほど精神的に追いつめている悪質ないじめであれば、自殺についても予見可能性があり、Eのいじめ自殺には相当因果関係があると考えられる。もっとも、本件の自殺は親や教師がとりあってくれなかったことやDが再登場したことをきっかけとするAの発作的な行動だと見る余地もあり、事実的な因果関係自体が争われることになるだろう。
D・Eに責任能力があるかどうかは、小学校卒業前後を目安とする判例によると微妙である。いじめそのものが法的にいけないことであることは、いじめを巧妙に隠すだけの知能があっただけに、小学校の高学年の児童D・Eには理解可能だったと考えられないわけではない。とりわけ、中学生になってもいじめを続けていたEには、責任能力を認めても良いかもしれない。しかし、D・Eに賠償資力は期待できないし、D・E個人よりも、いじめを結果的に見逃してきた家庭や学校の問題を議論の中心に据える(Xらの本意はここにありそうである)には、D・Eが責任無能力だとする方が適切なように思える。
Aの問題において、根拠条文による結果の違いはあまり大きくない。たしかに、法文上は、七一五条では使用者(この場合G)に免責の可能性があるの対し、国家賠償法一条のB市や、契約責任として構成した場合の債務者(B市やG。ただし、公の義務教育を在学契約と構成することができるか、あるいはそれが適切かは別の問題)には、免責の余地がないが、判例は七一五条の場合にも使用者の免責をほとんど認めていないからである。
なお、故意・過失ないし帰責事由の立証責任には、多少差が出るだろう。不法行為では被害者、債務不履行では加害者に課せられるのが原則である。しかし、七一四・七一五条の責任を追及される者は、直接の加害者について七〇九条の要件と七一四・七一五条のそれぞれの要件の立証が被害者からなされれば、自己に過失がないことを主張・立証しなければならない。一方、いじめ防止のための安全配慮義務などは在学契約の主たる給付義務の不履行ではないので、契約責任構成をとっても、そのような義務が契約上認められることや、履行補助者の故意・過失は、原告が主張・立証責任を負うことになる。
次に、関係者の過失について、加害児童D・Eの両親D’・E’は、個々の具体的な加害行為の防止義務のみならず、生活全般にかかわる身上監護義務を負うので、自らに過失がないことを立証して責任を免れるのは、きわめて困難である。これに対して、代理監督義務者たる学校(ないしはその教師)は、具体的に予見できないような加害行為については過失なしとして免責される余地がある。Cは、いじめの存在自体について認識可能性がない可能性がある。また、Hについても、Eのいじめは学校外での出来事であり、それを認識していない限りそこまでは監督義務が及ばない可能性が高い。一方、Iは、いじめの加害者が他校の生徒Eであるから監督義務を負わない。しかし、生徒の心身の安全を確保し健全な発育を促進する義務を少なくとも契約上負うから(不法行為法上の一般的な義務があるとはなかなか言いにくい。強いて言うなら義務教育年齢の生徒を預かる立場に結び付いた特別な義務だろうか)、いじめについて相談を受けながら漫然と何らの措置をもとらなかった点に、過失があるとされる可能性が高い。
もっとも、直接の加害者ではない者の義務違反と自殺の間の因果関係については、いじめと自殺の因果関係とは別に考察する必要がある。加害児童の両親D’・E’については、監督義務の性質自体がきわめて一般的な身上監護義務であるだけに、自殺について予見可能性を問題にすること自体が妥当ではなく、自殺に至りうる程度の激しいいじめであったかどうかが問題になる。結論的に、D’・E’の義務違反と自殺の結果については、いじめという第一次侵害から派生した自殺という第二次侵害を帰責するためには、第二次侵害が第一次侵害によってとくに高められた危険の実現である必要があるが予見可能性は必要でない、という危険性関連説によって問題を考える方が妥当である、ということになる。Iについては、いじめ防止に関する義務違反が認められれば、自殺についても予見可能性が肯定されて、そこまで責任を負う可能性が高いだろう。これに対して、Fは、仮にいじめの存在自体には認識可能性があって過失が認められるとしても、小学校卒業後いじめが継続ないし再開して自殺に至ることまでは通常は予見可能性がないから、自殺についてまでは責任を負わないとされるだろう。以上のように、関係者の共同不法行為ないし競合不法行為と考えて不真正連帯債務が発生するとしても、いじめによる精神的損害の部分についての一部連帯ということになろう。
Bの問題について、たしかにD・Eに責任能力があれば文理上七一四条は適用できないが、心身の発達の未熟な未成年者については、とりわけ親権者は八二〇条で監護・教育義務を負うから、義務違反と結果の因果関係が認められる限り、七〇九条を直接的に適用して責任を認める余地がある。もっとも七〇九条適用とは言うものの、親の教育上の怠慢があったからといって子供がいじめに走るという関係は必ずしも一般的に認められるものではなく、実質的には七〇九条と七一四条を合成した新たな規範が定立されていると考えるべきだろう(四宮)。判例にも親の七〇九条責任を認めた事例があるがかなり極端な放任の事例であり、四宮のような七一四条類推に近い考え方まで認めているとは断言できないので、本件で親の七〇九条責任が認められるか否かは予断を許さない。
親以外にも、学校は加害生徒の責任能力の有無にかかわらず、契約もしくはその地位により、児童・生徒の心身の安全を確保し健全な発育を促進する義務があるから、七〇九条責任もしくは契約責任を考えることは可能であろう。
以上のいずれにしても、七一四条によらない場合には、加害者の義務違反及び義務違反と権利侵害
and/or 損害との因果関係は、被害者側が立証しなければならず、かなり重い負担である。@で述べたように、七一四条責任(さらにこれを基礎にして国賠や七一五条責任)で責任追及をする方がいいだろう。
Cの問題について。まず、いじめにあったこと自体については被害者の過失を問題にすべきではないし、自殺についても、いじめの程度によっては自殺に追い込まれたとみるべきで被害者の過失を斟酌すべきでない場合もあろう。しかし、自殺については、心因性の素因と同様、損害の公平な分担という理念によって過失相殺の類推適用によりかなり大きく減額する判例がほぼ定着している。また、本件でA自身が未熟であることを考慮しても過失相殺では責任能力は求められていない(事理弁識能力で足り、Aにはその能力はある)。そこで、本件でもAの死亡による損害については、かなり大きな減額が予想される。
さらに、Aの損害賠償請求権をXが相続する場合、Aと身分上・生活関係上一体をなすとみられるような関係にあるXの過失は、被害者「側」の過失として、過失相殺がされる(X固有の損害賠償については被害者自身の過失)。XがAからの相談に取り合わなかったことは、Aの自殺の原因の一端となっており、被害者「側」の過失として、大幅な過失相殺が予想される。ちなみに、いじめによるAの精神的な被害については、Xに過失がないか、あってもわずかであろう。
Dの問題について、まずAの損害賠償債権の相続につき論じる。財産的損害については、Aの得べかりし利益の賠償が問題になる。未成年者に具体的な逸失利益はないが、将来成長して平均的な収入を得る可能性を摘み取られたのであり、逸失利益を完全に否定することはできない。判例によると、実際には、統計によって少なくとも稼働可能期間の平均的労働者の収入分が逸失利益として認められる。そこから生活費を控除し(養育費は控除されない)、中間利息を複式ホフマンまたはライプニッツ式で控除したものが現在の損害賠償額である。これは財産権のひとつとして当然に相続人Xに相続される。死亡損害の相続構成に対しては、本件のように子供より早く死ぬのが普通の親が子供の定年までの逸失利益を得られるのは不自然だとか、笑う相続人が出るなどの弊害が指摘され、むしろ扶養請求権ないし扶養の期待を侵害されたと構成する遺族の固有被害説が学説ではむしろ有力である。しかし、逆に賠償額が小さくなって笑う加害者が出るなどの批判もあり、判例を動かすに至っていない。
慰謝料請求権について、判例は、慰謝料請求権も金銭債権であり、財産権の一種として当然相続されるとの立場をとる。これに対して、一身専属性と七一一条による近親者の慰謝料請求権の存在により、相続を否定する見解がいっそう有力である。しかし、本件では、自殺に至るほどひどいいじめが継続していたのであり、自殺直前にAはかなり大きな額の慰謝料請求権を有していたと考えられ、これは子供を失ったX固有の慰謝料請求権とは異質の内容を持つものと思われ、固有の慰謝料請求権を積み増しすることではカバーされないものが残ると思われる。認定される慰謝料の「相場」の低さを考えると、慰謝料請求権も相続すると解してよいように思う。
次に、X自身の損害賠償請求権は、葬儀費用の財産的損害と精神的損害に基づく慰謝料請求権である。葬儀費用については誰しも一度は死ぬので不法行為による損害と言えないと考えられないではないが、不慮の死による異例の出費であるから損害と認められる(古い判例もある。後者については、七一一条が「他人の生命を害したる者」としていることとの関係が問題になりうる。すなわち、Aは自殺したのであり、加害者が直接生命を害したとは言えない。しかし、同条は近親者死亡に限って間接被害者の慰謝料請求権を認めているのではなく、その場合には一定の近親者の精神的損害を緩やかに認める趣旨である。現に、判例も、近親者の範囲を拡大して同居の義妹に慰謝料請求権を認めるほか、死亡に比肩すべき損害の場合についても近親者に慰謝料請求権を認めている。したがって、子供Aをいじめによって自殺に追いやられた両親Xには、七〇九・七一〇条に基づき、甚大な精神的損害が発生していると認めることに障礙はない。
1 問題文の設定を踏まえて書いた答案は印象がよろしい。たとえば、巧妙ないじめの方法を講じていることから、責任を問うに足りる程度に知能が発達していて、責任能力がある、という答案。
2 逆に、問題文がわざと曖昧にしている点は、はっきりと断定できないから、場合に分けて論じるのが最もよい。多少牽強付会な断定についても、今回は直ちに誤りとはしなかったが、責任能力の有無や因果関係の有無を断定的にどちらかだと決めつけている答案は、問題の意図を読めていないので、自ずから印象はよろしくない。まして勝手に問題文を作り替えてはいけない(担任教師IはG学園のAの担任のはずだし、DはG学園にまだ転入してきておらず、小学校以後Aをいじめた形跡はない)。
3 判例に従えとは決して言わないし、判例を批判する見解を支持すること自体には何の問題もない。しかし、日本法を現に組成している判例を客観的な認識として答案に示すことは不可欠である。判例の叙述やその批判なしにいきなりある学説に沿って答えを書くのは、聞かれていることへの答えとしては不適格である。
4 信じがたいことに、漢数字がきちんと書けないという小学生以下の答案が決して少なくない。「七十四条」を714条と読めるか?読み直せば気づくはず。今回はそれだけで大きな減点をすることはなかったが、試験一般についていうと、常識や注意力が疑われる。また、責任「追及」であり、「追求」「追究」ではない。
5 内容に即してかなり多かった誤りは、責任能力と事理弁識能力を混同している答案である。事理弁識能力は、過失相殺能力と言い換えてもよく、その者の責任を問う七一二条の場面では登場しない概念である。ちなみに、責任能力は小学校卒業前後(だからこの問題は限界例で難しい)、事理弁識能力はおおむね小学校入学前後(下級審ではさらに2〜3歳児にまで認めるものもある)で備わる。意思能力・行為能力と合わせて整理しておこう。
6 答案の筋道の立て方は印象を大きく左右する。この問題では最初に論点を抽出して構成をよほど考えてから書き出さないと、収拾がつかなくなる。本問では、因果関係に着目して小学校時代のいじめと中学校時代のいじめに分けて論じた答案は印象が良かった。字がきれいか汚いかは採点には影響していないと感じる。もっとも、あまりに読みづらい字は、読む人に対する気配りが足らず印象が悪い。
まだ3回生の採点が終わっていません。4回生以上の採点の印象では、落第点は1割弱と受験者のほとんどが合格していますが、60点台が多く、80点以上の優の答案は、落第者と同じ程度の1割弱しかありません。単位を取れればよいという者にとっては結果的に甘い採点になりましたが、論点が少ない問題ですと優も多い代わりに、落第者も半分近くに増えるでしょう。どちらがいいのかはまだ迷いますので、来年も甘いとは限りません。
(まだ半完成品です)
@物に瑕疵がある場合、責任追及はどのような仕組で行うのか、A可分な給付の一部不履行の場合、反対給付を拒絶し契約を解除できる範囲はどこまでか、B両当事者に帰責事由のない事情は契約上どのように扱われるか、C請負契約の中途解除の可能性を聴いている。ABは難問で、いくつも答えがありうるため、どれだけいろいろ考えてみることができるかを試そうとしている(その結果、出題した私自身が解答に苦しむことになった)。結論は論理的に成り立たないもの以外どちらでもよい。Cは条文問題なので、点数の底上げを図っていたのだが・・・。
特定物売買か(制限)種類物売買か、瑕疵ある物の履行と責任、追完請求権・代物請求権、同時履行の抗弁権、給付の可分・不可分、解除できる範囲、両当事者に帰責事由のない事情の影響(契約目的・合意の内容・危険負担・瑕疵担保責任)、請負契約の一方的解除、売買契約と請負契約の関係