２０００年度松岡ゼミ検討問題集

４月１８日　基礎知識腕試し問題　（所要時間約１５分）

　次の各問の空欄を埋めなさい。
　１　財産の集合に権利主体となる資格を認めたものを、（ ① ）という。
　２　代理権のある代理人の行為の効果が本人に帰属するためには、代理人は本人のためにすることを示さなければならない。このことを（　②　）という。
　３　社会的実体としては一定目的のために結合した人の集団で構成員とは独立した地位を持つが、法人格をもたない団体を、（ ③ ）という。
　４　法律行為を行う前提として、自分のしていることの法的な意味を理解する能力のことを、（ ④ ）という。幼少の子供や泥酔者には欠けているとされる。
　５　代理権のない自称代理人の行った行為について、追認をしないのに本人が責任を負わなければならない場合を（　⑤　）という。
　６　「表白→発信→到達→了知」という意思表示のプロセスのなかで、民法は、原則として（ ⑥ ）時に意思表示の効力が発生するという立場を採用している。
　７　民法１条や９０条のように具体的な要件を定めていないものを（　⑦　）という。
　８　権利能力の平等、所有権絶対の原則、（　⑧　）、過失責任主義を民法の古典的な四原則という。
　９　法人の設立について、法律の定める要件が具備している場合に設立が認められるとする態度を、（ ⑨ ）主義という。
　10　日本の民法典の体系は、ドイツ法にならい、（　⑩　）方式にしたがって構成されている。
　11　解除・取消しなど一方当事者の一個の意思表示だけで成立する法律行為を、（ ⑪ ）という。
　12　「この参考書を君にあげるが、もし留年することになったら返してね」という場合、「留年することになったら」というのは贈与契約の（　⑫　）である。
　13　意思表示が錯誤無効となるには、（　⑬　）に錯誤がなければならない。
　14　表意者が、表示行為に対応する効果意思がないのに、それを知りながら行う意思表示を、（ ⑭ ）という。
　15　法律行為に関する法規のうち、当事者がそれと異なる合意をおこなってもその効力が否定されるものを、（ ⑮ ）という。
　16　時効が進行しているあいだに、それをくつがえすような事情が発生した場合に、それまで経過した期間をまったく無意味にする（時効期間をゼロにする）制度を、時効の（ ⑯ ）という。
　17　代理権が法律の規定にもとづいて発生する場合を、（ ⑰ ）という。
　18　権利者がながらく権利の行使をおこたっていると、時効期間や権利の行使期間の経過をまつまでもなく、権利の行使が許されなくなるとする原則を、（ ⑱ ）という。
　19　代理権を自己または第三者の利益をはかるために悪用する行為を、（ ⑲ ）という。
　20　法律行為が無効となる場合でも、その一方当事者のみが無効主張できる場合を、（ ⑳ ）という。

　〔正解〕　①財団法人（財団では0.5）、②顕名主義（顕名だけでも可）、③権利能力なき社団、④意思能力（泥酔者に欠けているというから行為能力のような定型的なものではない。法律行為を行う前提とあるから責任能力ではない）、⑤表見代理〔責任〕、⑥到達、⑦一般条項（白地条項でも可）、⑧私的自治の原則（厳密には異なるが、法律行為自由の原則、契約自由の原則でも可とする）、⑨準則、⑩パンデクテン、⑪単独行為、⑫解除条件（単なる「条件」では不可）、⑬法律行為の要素（「要素」だけでは0.5）、⑭心裡留保（漢字の誤りは不可）、⑮強行法規もしくは強行規定、⑯中断、⑰法定代理、⑱権利失効の原則、⑲代理権〔の〕濫用（この場合を無権代理と考える説もありうるが、一般的な見解に従って今回は不可）、⑳取消的無効（相対的無効は別概念なので不可）

　〔得点分布と感想

	３回生	４回生以上
３．５	１
６	１
８	２
９	１
９．５	１
１２	１	１
１３．５	２
１４	２
１４．５	２
１５	１	１
１５．５		１
１６		３
１７．５		２
１８		１
１８．５	１	１

　・さすがに３回生と４回生以上で基礎知識の差が歴然としている。ということは、３回生のときに勉強すると力は飛躍的に伸びるという意味だと理解して欲しい。
　・この問題で１４点以下は基礎知識に問題ありということだから、ゼミでの議論に追いつけるように頑張ってください。
　・１７．５以上の５人は、基礎知識はほぼあるが、ケアレス・ミスに注意して欲しい。

４月２５日　物権的請求権（盗品遺失物の例外と代価償還請求権）・不法行為・不当利得・費用償還請求権・留置権など

　Ｘの倉庫から時価1000万円の製造機械を盗んだＡは直ちにそれをＹに800万円で売却した。Ｙはその機械を1年間使用した後、600万円でＺに転売した。Ｚが半年使用した段階でＡが逮捕され、機械がＺの元にあることが判明した。Ｚは、この間、修理費として100万円を出費していたが、機械はすでに旧型になり、1年半経過後の時価はおよそ500万円になっている。Ｘ・Ｙ・Ｚの間に生じる法律関係を論じなさい。
　（法学教室６月号出題予定問題）

　各自できれば答案を、少なくとも論点のメモを用意するなど、議論できる準備をしてくること。
５月　９日　法人の目的の範囲

　Ｙ県司法書士会は、大震災により大きな被害を被ったＡ県司法書士会に3000万円の復興支援拠出金を送金するため、臨時総会を開いて、Ｙ会の会員から登記申請事件1件当たり50円の復興支援特別負担金を徴収する旨の決議を行った。ところが、会員のＸは、同決議が手続的に違法であるうえに、内容的にも、司法書士会の目的を超えるもので無効であると主張して、Ｙに対して、負担金債務不存在確認の訴えを提起した。ＸＹの関係はどうなるか。
　参考裁判例　①前橋地判平成8年12月3日判時1625号80頁
　　　　　　　　　②東京高判平成11年3月10日判時1677号22頁
　いずれも内田貴ほか『民法判例集　総則・物権』（有斐閣、2001年）所収

【関連質問】
　１　Ｙ会が司法書士会ではなく、たとえば、ＮＰＯ法により法人格を取得したボランティア団体であったとすれば、結論は異なるか。異なるとすればなぜか。
　２　Ｙ会の負担金徴収目的が、司法書士養成をもロースクール構想に含ませるロビー活動に資する政治献金の資金集めだったとすれば、結論は異なるか。異なるとすればなぜか。

【参照条文】
　司法書士法　第１４条（司法書士会）
　　①司法書士は、その事務所の所在地を管轄する法務局又は地方法務局の管轄区域ごとに、会則を定めて、一箇の司法書士会を設立しなければならない。
　　②司法書士会は、司法書士の品位を保持し、その業務の改善進歩を図るため、会員の指導及び連絡に関する事務を行うことを目的とする。
　　③司法書士会は、法人とする。
　　④民法（明治二十九年法律第八十九号）第四十四条及び第五十条の規定は、司法書士会に準用する。
５月１６日　九四条二項類推適用論とその限界

（１９９７年のゼミ問題より再構成）

【基本知識＋αの確認】
１　通謀虚偽表示（民法９４条）が無効なのはなぜか。
２　通謀虚偽表示で重視されるのは誰と誰との利益の調整か。
３　「第三者」に対抗要件を不要とする通説・判例の理由は何か。
４　「第三者」に無過失要件を課することを必要とする説と、不要とする説の対立はどういう点にあるのか。
５　転得者保護の絶対的構成と相対的構成で具体的にどのような違いがあるか。
６　９４条２項が適用ではなく類推適用されるのは、どういう点が基本型と異なるか。
７　９４条２項に加えて１１０条が類推される場合があるのはなぜか。

【限界事例問題】

　Ｘは、昭和４１年３月、訴外Ａから２筆の本件山林の土地を買い受け、登記手続に必要な書類を受領しながら、登記をしないでいた。ところが、昭和４２年８月２４日付で本件土地について、前記ＡＸ間の売買においてＸの代理人であった訴外ＢにＡからの移転登記がなされたが、登記原因とされた昭和４２年８月ころに両者の間で実際に売買契約が結ばれた形跡はない。その後、昭和４５年には、Ｂから訴外Ｃに売買を原因とする移転登記がなされた。
　昭和４６年１月頃、Ｘは、道路用地買収に関係して、事業者である訴外Ｄから本件土地がＣ名義になっている旨の事実を指摘され釈明を求められたので、遅くともそのころ本件土地がＣ名義となっていることを知った。しかし、その後もＸが右登記を放置していたところ、昭和４６年１０月頃、Ｙは、Ｃ名義の登記が実体に合わないことを知らずに本件土地のうち一筆を取得し、移転登記を得た。また、同月、昭和４２年ころからＣに貸金債権を有していたＺが、もう一筆の土地を差し押さえた。

　Ｘは、土地所有権に基づく真正な登記名義の回復のためにＹに所有権移転登記手続を求め、Ｚに対しては第三者異議の訴えを提起した。Ｘの請求は認められるか。

　Ｘの本件訴訟提起が昭和４６年中である場合と、昭和５６年８月頃である場合、結論が異なることになるかどうか検討しなさい。

【参考判例と文献】
　　①大阪高判昭和５９年１１月２０日判時１１４１号８５頁
　　②東京高判昭和６０年１月２９日判タ５５４号１８０頁
　　①につき松岡久和「判批」（１９８６年）龍谷法学１８巻４号９７頁
５月２３日　消費者契約法４条の取消権

2001年2月10日消費者契約法シンポジウム（略称）^＊での問題より

　

　時間の関係で設例１だけを検討する。設例２は宿題のつもりで考えてみること。

　

　１　Ｘが昼休みに本屋の前で不意に差し出されたくじを引いたら「2等」だった。「インターネット端末として使えるゲーム機が当たりました。発送手続に印鑑を持って事務所まで来て」と地図を渡されたＸは、仕事帰りに事務所に出向いたところ、インターネット接続するために必要だと説明され、プロバイダ事業者Ｙとの会員契約（プロバイダー契約）の書面に、示されるままに署名捺印した。

　8日目に商品が届いて、インターネットに接続しようとしたら、Ｘは同居している両親から電話代が高くつくからダメだと言われ、自分もゲーム機器のみで十分楽しめると思った。そこで、ＸがＹにプロバイダー契約を解約したいと申し出ると、Ｙから「プロバイダ契約は訪問販売法の指定役務ではないからクーリングオフの適用はない。解約をしたいのであれば、規定の退会手数料３万円（税別）を支払って欲しい」と言われた。Ｘは、退会手数料が3万円も必要なのであれば、自分でゲーム機を買ったほうがましなので、ゲーム機を返品して退会手数料を支払わないようにしたいが、どうだろうか。

　

　２　Ｘ（22歳）は、友人Ａから、いい仕事があると呼び出され、「仕事の先輩が車で待っているから」と連れ込まれたＡの先輩Ｙ所有の車中で、インターネット端末機の販売代理店になる契約と販売商品である端末機の購入契約を2人から1時間以上も勧められた。Ｘが、契約を断りたくて「印鑑もないし、明日用意してきます」と言うと、「じゃあ、今から家まで送ってあげる」と言われて、自宅前で「待っているから、印鑑もって来て」と車から降ろされた。Ｘは、仕方なく印鑑を持ち出し、自宅前の車の中でＹと契約した。ＸはＹとの契約を取り消せるか。

　

【最新刊の参考文献】

　潮見佳男編『消費者契約法・金融商品販売法と金融取引』（2001年、経済法令研究会）

　ISBN 4-7668-0494-5 C2032 \2,700

　

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　　消費者契約法関西連絡会、京都・消費者契約ねっとわーく主催、消費者契約法全国ネットワーク共済、大阪弁護士会、日本消費者経済新聞、消費者法ニュース、ＮＰＯ　消費者ネット関西後援
５月３０日　契約締結上の過失責任

　次のような事実が認定されたとして、Ｙの責任はどうなるか。
　（参考：最判昭五九年九月一八日判時一一三七号五一頁の第一審・東京地判昭五六年一二月一四日判タ四七〇号一四五頁）

　１　Ｘ社は、地主Ａ所有の土地に四階建分譲マンションを建築し、施主である地主Ａに二階全部を提供し、Ｘがその余を取得して他へ売却することを計画し、昭和五四年一一月八日、Ｂ社に対し右建築を代金八二〇〇万円で請負わせた。Ｂ社は同日着工し、Ｘは着工と同時に買受人の募集を始めた。
　２　Ｙは、某所のビルの一室約三〇坪を賃借して歯科医院を経営していたが、その頃、よりよい条件の賃借物件があれば移転したいと考え不動産業者にあつせんを依頼していたところ、Ｃ社から本件建物の紹介を受け、同年一一月二〇日Ｘと面談した。その際Ｘは、設計図を示し、一階一〇一号室は一応中華料理店が予約しており、その方が優先する、一〇二号室は面積約一九坪、代金四〇〇〇万円で売却する物件である旨を告げた。Ｙは、賃借物件ではないこと、面積が狭いことを告げ、資金調達の面、診療規模維持の点から検討したいと述べ、直ちに歯科医院設備の専門業者であるＤ社らに本件建物一階の両室についてレイアウトと見積りを依頼した。
　３　同年一二月二七日、ＸはＹに対し、一〇一号室の方は先に述べた中華料理店に決定した、一〇二号室の方も多数の申込みがあるから早く態度を決定してほしいと要望し、代金は三六〇〇万円に減額してもよいと述べた。Ｙは、なおレイアウトを検討中であると言い、Ｘに対しＤ社作成のレイアウト図を交付したうえ、現在使用中のユニット（歯科診療台）四台を置くと、コンプレッサー、エアバキューム等診療に要する機械を置くスペースがない、技工室も現在常時二、三人の技工士を必要としているのに一人分のスペースしかない、医局、ロッカールーム、空調設備等のスペースがとれないと説明し、二階の一室を使うことができるのであれば広さとしては可能であると述べた。Ｘは、二階は全部大野所有となるので一存ではいかないと断つたが、Ｙはなお検討したいので結論を出すのは待つて貰いたいと述べ、Ｘに対し一〇万円を支払つた。Ｘは内装も同時に施工されれば安くつくはずであるから、見積りに参加させてほしいと述べ、右レイアウト図を持ち帰つた。
　３　昭和五五年一月中旬頃、どのようにしても現在使用中の什器、備品等を使用し、かつ規模を縮少せずに本件物件に移転することは無理であるとの結論が出たが、Ｙは、なお二階の一室をあわせて使用できれば移転は可能であると考えていたので、断ることはせず、一月下旬頃Ｘに対し歯科医院は電気を大量に使用し、一六・七ＫＷＨ必要であるが、本件建物の電気容量はどうなつているかをたずねた。Ｘは全体で五〇ＫＷＨであり一階は二〇ＫＷＨ、二ないし四階は各一〇ＫＷＨとなつている、一〇一号室で一四・五ＫＷＨ必要なので、一〇二号室は五・六ＫＷＨの容量しかない、電気容量をふやすには変電室を設けなければならず、それだけ費用がかかると述べ、その後あらためて電気容量を計算しなおし、一〇一号室のためのゆとりの分も含めて本件建物全体として八三ＫＷＨ必要であるとして、Ｙの意向を確かめないままＢ社に対し一階階段奥の受水槽室を変電室とし、受水槽は一〇一号室の地下に設けるよう設計変更を指示した。
　４　同年二月二〇日、Ｘは、変電室を設け東京電力と電気容量変更契約をしてきたことをＹに告げ、五〇〇万円位余計にかかるので先に三六〇〇万円に減額すると言つたがやはり四〇〇〇万円でなければ売れない、内装もさせてくれるのであれば三八〇〇万円でよい、と述べたが、Ｙは特に異議を述べることはなかつた。
　５　Ｙは、レイアウトの検討をする一方で取引銀行に購入資金の借入れについて相談していたところ、医療金融公庫から借入れた方がよいとの助言を受け、その融資申込みのための必要書類として見積書の作成を数社に依頼していたが、同年三月頃Ｘにもその作成を依頼した。
　６　同年三月下旬頃、Ｘが地主Ａと交渉した結果、Ａが二階の一戸を月額九万円か一〇万円でＹに賃貸してもよいということになり、ＸがＹにその旨を伝えたが、Ｙは一階が買収で二階が賃貸では将来問題が残ること、一階の代金三六〇〇万円が四〇〇〇万円になつたうえ賃料を支払うことになれば毎月の支払金が多額になり負担が大きいとして断る意向を示した。Ｘが再考をうながしたが、三月三一日、貸付金利も高く資金的に無理であるから買うことはできないと断つた。
　７　五月下旬頃、Ａの希望によつてＡが四階の一戸と二階の三戸を取得し、Ｘがその余を取得することになつたので、ＸはあらためてＹに対し一〇一号室と二階の一戸を一括して売つてもよいと申出たが、Ｙは買取の意思はないと断つた。
　８　本件建物は、六月下旬完成の予定であつたが、約一か月おくれて引渡を終えた。Ｂ社は、３の設計変更が決定するまで二〇日間工事を中止していた間の鋼材リース代、大工手間賃を含め、右設計変更に伴う工事代金増額分四二一万〇二二五円を請求、Ｘはこれを支払つた。
６月６日　契約責任と不法行為責任

　Ｘは、5万円という格安料金に引かれて、下宿の引っ越しを零細な運送業者Ｙ1に依頼した。Ｙ1社ではトラックを運転する社員Ｙ2のほか、アルバイト学生Ｙ3ら2名の計3名のチームでＸの引っ越しに当たらせていた。引っ越しの際に、Ｙ3がＸのアンチーク・カメラを落として壊してしまった。その修理には30万円も必要である。憤慨したＸは、当然、引っ越し代金を支払わなかった。

　後日、Ｙ1から、保険から10万円までは修理費が出るが、契約書の中に「①予めお客様からご指示をいただいていない高価品の滅失毀損については当社は責任を負いかねます。②保険で補填されない損害のうち、当社の従業員の故意または重大な過失によらないものについては、当社は責任を負いません。」という文言があるので、それ以上の責任を負わない。一方、引っ越し5万円は直ちに支払って欲しい、との連絡を受けた。

　以上の事件につき、次の点を検討しなさい。

　　①Ｘは引っ越し代金を支払わなければならないか。

　　②Ｘは保険でカバーされない20万円の損害賠償をＹ1に請求できるか。

　　③ＸはＹ2やＹ3個人に損害賠償を求めることができるか。
６月１３日　表見代理

　Ａは下宿の隣人Ｙに10万円の借金の保証人になることを承諾させ、Ｙの健康保険証と印鑑を借り出し、これを流用して、Ｙになりすまし、Ｂ銀行にＹの預金口座を開設した。次いで、この書類をさらに流用し、同口座を引き落とし口座として、Ｙ名義の携帯電話利用契約をＣ社と結んだ。Ａはその後、結局借金はしたものの、臨時収入があったのですぐに返せるから迷惑をかけることはないだろうと嘘の話をして。健康保険証と印鑑をいったんＹに返却した。さらに、その後、Ｙの留守中に健康保険証と印鑑を盗み出したＡは、金融業者ＸからＡを保証人として（ＤがＡになりすました）100万円の借金をし、Ａの知らない間にこれらを返却しておいた。その際、Ｘの従業員は、保証人の欄に書かれた携帯電話に連絡してＹの意思を確認する手続をとったが、ＤがＹになりすまして、たしかに保証人となったと告げていた。
　その後Ａが、借金を踏み倒して夜逃げしたので、ＸがＹに保証債務の履行を求めた。ＸＹの関係はどうなるか。また、口座の残額が足りずに延滞となった携帯電話の利用料金について、ＹはＣ社に対して責任を負うか。
　※ゼミで実際に使った設例を少々変形しました。
６月２０日　短期賃貸借・抵当権に基づく妨害排除・賃料債権への抵当権の物上代位

　今回は事例問題ではない形で質問を出します。必ずしも明確な答えがあるものばかりではなく、諸君の現在持ち合わせている知識を前提に、時間の許す範囲でいろいろと考えていただければいいと思います。

１　短期賃貸借について
　①現在、法制審議会担保・執行部会で、短期賃貸借の廃止を含めて見直し作業に着手している。これに関連して、現在の短期賃貸借制度にはどういう問題点があり、廃止論が主張されているか。
　②短期賃貸借を全廃するという案には、どのような問題点が考えられるか。
　③短期賃貸借の解除請求は、いわゆる正常型の短期賃貸借についても認められるか。
　④短期賃貸借の解除請求が認められた場合、抵当権者は、物権的請求権ないし代位請求によって、短期賃借人の占有をも排除することができるか。
　⑤短期賃貸借の解除請求を経ずに、抵当権者は、物権的請求権ないし代位請求によって、短期賃借人の占有をも排除することができるか。④⑤は次の妨害排除請求認容大法廷判決の射程の問題ともいえます。

２　妨害排除請求の射程について
　①抵当権者に対抗できない長期賃借人や使用借人の占有をも、抵当権者は、物権的請求権ないし代位請求によって、排除することができるか。
　②①の場合、395条但書の解除請求を類推適用することは必要か、可能か。
　③抵当権者は、いつの時点から妨害排除請求ができるか。より具体的に言えば、抵当権の実行の申立をせずに、円滑な任意売却を行うために、占有者の排除を主張することができるか。
　④抵当権者が管理占有の形で直接の明渡しを求めることができるとすることの長所と短所は何か。

３　賃料債権に対する抵当権者の物上代位について
　①抵当権者に賃料債権に対する物上代位を認めることには根強い反対説があるが、これらの反対説が根拠とするところは何か。
　②一連の最高裁判例（レジュメの判例２・３のほか、賃借人の相殺との優劣に関する最判平13・3・13金法1606号70頁、賃料の差押えと賃貸不動産の所有権取得につき最判平10・3・24民集五二巻2号399頁、一般債権者の賃料債権差押えと物上代位の優劣に関する最判平10・3・26民集五二巻2号483頁も参照）に共通する判断基準は何か。そこでの問題点は何か。

４　総合的立法論について
　妨害排除後の管理占有の問題や、賃料債権に対する抵当権者の物上代位から生じる派生的な弊害を解消するため、抵当権者に抵当不動産の強制管理を認めるべきだとの立法論があるが、これをどう考えるか。

　ゼミでは時間の関係で１③～⑤、２を議論してもらい、３①②を解説し、その他は今回は取り上げませんでした。
６月２７日　消滅時効と取得時効

　１　Ａは、ＳのＸに対する債務につき連帯保証し、ＳのＹに対する債務につき、自己所有の土地に根抵当権を設定した。ＸがＡのその土地に対する競売を申し立てて、Ｙが債権を届け出た。このときＸはＹの債権が消滅時効にかかっている可能性があることを知った。Ａには土地以外に財産がなく、Ａ自身は３年に１度位Ｙに対してＳの債務の承認を行っていた。
　２　ＹはＡに対して、多額の債権を有していた。ＡはＹの差押えを免れようと、全財産を内縁の妻Ｘに譲渡した。Ｙが詐害行為取消権を行使したとき、ＸはＹのＡに対する債権が消滅時効にかかっていると抗弁した。
　３　Ａは、自己所有の本件不動産を子供の一人Ｙに贈与して移転登記を行い、その９年余後に死亡した。贈与の当時Ａは高齢で、Ｙの援助で生活していて本件不動産以外に見るべき財産はなく、このことはＹもよく知っていた。Ａのもう一人の子供であるＸが遺留分減殺請求権を行使したのに対して、Ｙは、贈与から10年間経過して本件不動産を時効取得したので、遺留分減殺請求はできないと主張した。
７月　４日　答案練習会

　本件不動産に抵当権を設定してＡから融資を受けていたＢが死亡し、Ｃ・Ｄ・Ｘの３人の子供が相続したが、Ｃが遺産分割協議書を偽造して、本件不動産につき単独相続の登記を行った。Ａは、Ｃのみを相手に貸付債権につき何度か弁済期を延長し、10年余りが経過した。その後、Ａは、抵当権の実行を申し立てたが、Ｃとの話し合いによって本件不動産を任意売却＊することになり、抵当権を抹消した本件不動産をＹが買い受け、代金で債務全額が弁済された。Ｘが単独でＹに対し所有権移転登記の抹消を請求したとき、ＸとＹの法律関係はどうなるか。
　（ヒント）任意売却ではなく、抵当権がそのまま実行されてＹが買い受けた場合にどうなるかを考えてみよう。
　※法学教室８月号演習の問題です。

　＊【おまけの解説】　業界用語では「にんばい」と略される。厳密な意味での法律用語ではない。公的な競売手続では費用と時間がかかり、しかも、最低売却価格は競売特有のリスクを加味し、その後の転売を予定した一種の卸売価格として設定されるため（競売減価がなされるという）、安くしか売れない。そこで、抵当権者と抵当権設定者その他の利害関係人の合意により、抵当物件を市価額に近い価格で売ることを任意売却という。もちろん担保権や短期賃貸借などの負担が付着していては高く売れないので、これらを売却前に消滅させる。その代わりに、売却代金で抵当債務を全部または一部弁済し、消滅する短期賃貸借などには立退料等の補償を行う。公式の競売によるより、早く高く売れるため、競売に比べて関係者全員に有利であるが、競売で配当を期待できない後順位担保権者や不法占拠者なども同意と引き換えに判子料・解決金などの名目で金銭を要求することがあり、執行妨害にインセンティブを与えてしまうという短所もある。実務では、任意売却を抵当権の私的実行の一態様として公認して欲しいとの要望も強いが、法律上の抵当権の定義を根本的に変えることには抵抗があるうえ、弊害も予想されるため、今般の担保・執行法制の改革論議でどのような方向性が取られることになるのかは、いまだ見通しが立っていない。
７月１８日　建築工事請負人の留置権と敷地抵当権の関係

　Ａ社は地上げによって更地になったところに高層オフィスビルの建築を計画し、運転資金として本件土地に根抵当権権を設定し、建築後の建物にも共同根抵当権権を設定する約定でＸ銀行から200億円を借り受けた。Ａ社はＹ建設会社との間で、総額200億円のオフィスビルの建築請負契約を結び、Ｙ社はビル工事に着工した。しかし、バブル経済の崩壊に伴う不動産不況で計画は挫折し、ビル工事の続行は不可能となり、Ａ社は、Ｘ銀行に150億円の借受債務、Ｙ社に100億円の未払請負工事代金債務・損害金債務等を残したまま破産するに至った。請負工事代金が未払いになっていたので、ビルは未完成のまま工事用の板囲いなどをした状態であり、Ａ社に引き渡されていないし、建物が完成していないので、建物の保存登記やそれを前提にした根抵当権権の設定登記も未了である。Ａ社の破産管財人は、公租公課等の負担がかさむので、本件土地と未完成ビルを財団から権利放棄し、その旨の登記がなされた。Ｘが根抵当権権に基づいて、未完成のビルの建ったままの本件土地の一括競売を申し立てたところ、執行裁判所は、土地の評価額を40億円、未完成ビルの評価額を50億円とし、Ｙ社に本件土地の商事留置権が成立するとし、その被担保債権額100億円を控除すれば無剰余になるとして、競売手続を取り消す旨の決定を行った（民執63条）。Ｘがこの決定に対して、執行抗告によって争った。

　→決定を見る。
１０月　３日　請負契約と瑕疵担保責任・債務不履行責任

　Ｘは、2000年12月1日に、建設業者Ｙとのあいだで、Ｘを注文者、Ｙを請負人として、Ｘ所有の土地のうえに二階建ての住宅甲を建築する旨の請負契約を締結した。その際、完成は2001年5月31日、請負代金は1600万円とされ、支払い方法に関しては、契約時に800万円、上棟時に400万円、完成引渡時に400万円を支払う旨が約定された。
　甲の設計にあたって、Ｘは、家族4人が各自の部屋をもてること、母の外出等のために購入したコロナマークⅡ（乙）の車庫を設けることを希望したのに対し、Ｙは、Ｘの希望をすべてみたすためには、建ぺい率や容積率等の関係で建築基準法に違反することを指摘したが、それでもＸが違反建築でもかまわないからぜひ建築してほしいと強く希望するので、その方向で設計することになった。そこで、Ｙは、Ｘの希望にしたがって設計図を作成したところ、車庫に関しては、甲の地下に造るしかなかったが、前面道路が2.7メートルしかなかったことから、Ｙは入庫できないかもしれない旨を指摘し、間取りを変えて他の場所に車庫を造るよう勧めた。しかし、Ｘは、家族構成上、間取りを変えることはできないとして、何とか工夫して当初の設計図のまま車庫を設置するよう強く希望したため、あらためてＹが検討したところ、何度も切り返しをしてようやく入庫できるという程度でよいのなら可能であると回答したことから、Ｘも了承し、そのまま車庫を設置することになった。
　その後、2001年5月31日に甲が完成し、ＹはＸに甲を引き渡したが、Ｘが自動車乙を入庫しようとしたところ、前面隣地の塀に接触し、どうしても乙を入庫することができなかった。そこでただちに、ＸがＹに乙を入庫できるよう修補を求めたのに対して、Ｙがあらためて調べたところ、当初の設計図のままでは車庫を設置することはどうしても不可能であり、乙を入庫するためには、甲の１階部分を取り壊して大修繕するほかないことが判明した。

　(1)　この場合において、Ｘは、Ｙに対し、どのような請求が可能か。
　(2)　2001年4月1日に、甲がまだ完成していないが、１階部分がおおむねできた段階で、Ｘが乙の入庫が可能かどうか調べたところ、入庫できないことが判明した場合はどうか。
　(3)　(1)において、Ｘは、車庫に問題があることを理由として、完成引渡時に支払うものとされていた400万円の支払いを拒絶している場合はどうなるか。

　※この問題は山本敬三教授が作成されたものを、同教授の許諾を得て使用しました。
１０月１７日　事務管理

　１　Ｙが自宅に一人で居たところ、隣人Ｘの留守宅に宅配便が来た。すでに何度目かの配達だったらしく、宅配便の従業員は、生鮮食料品なのでＹ宅に預かってくれと頼んだ。Ｙはこれを承諾し、自宅冷蔵庫に保管しておいた。ところが、８歳の弟Ａが、Ｙ宅に来たものだと思って、包装を空けて一部を食べてしまった。このとき、Ｙは、Ｘに対してどのような責任を負うか。Ｙが成人である場合と未成年の場合で違いが生じるか。ＹＡ兄弟の両親Ｚの責任はどうか。

　２　夫婦仲が悪くなった妻Ｙは、ほとんど帰宅せず生活費もろくに入れてくれない夫Ｘに無断で、共有名義の別荘をＺに売却した。さらに、Ｇ銀行のＸ名義の預金を引き出して、合わせた資金で土地を買い、自己名義で登記してしまった。その土地は今では５倍に値上がりしている。その後二人は離婚した。
　①　Ｘは、銀行預金の払い戻しを重ねてＧに請求できるか。
　②　Ｘは、Ｙに対して、Ｙ名義の土地の所有権の1/2の確認および移転登記を請求したところ、Ｙは、Ｘのために行為したのであり、Ｘから受けた利益は利息をつけて返還するが、値上がりした土地を買ったのは自分の才覚によるのだから、土地自体は返還する必要はないはずだ、と主張した。Ｘの請求は認められるか。
　③　Ｘは、Ｚに対して、別荘の売却はＹの無権代理により無効だとして、1/2の持分の限度で移転登記の抹消を請求した。これに対して、Ｚは売買は有効であると主張した。Ｘの請求は認められるか。
　（法学教室１２月号演習はこれを少し変形した問題を使いました）

　なお、緊急事務管理に関連する興味深い問題（第２回インターカレッジ民法討論会の金山直樹教授の出題と解説。法学教室１８６号７６頁）を別途配付した。
１０月３１日　債権の準占有者への弁済

　１　Ｘは、Ａに対する債権を回収するために、ＡがＹに対して有する債権をＡから譲り受けた。Ａは、内容証明郵便で債権譲渡の事実をＹに対して通知し、この通知は4月28日の正午頃Ｙの本店事務所に配達された。他方、右債権譲渡通知が到達した日は、本件債権の弁済予定日であったため、Ｙの従業員は、昼休みに上司の指示に従って銀行に対して送金依頼の手続をしていた。送金が債権譲渡人の銀行口座に入金記帳された時点の直前に債権譲渡通知がＹに到達した。その後、Ａは破産宣告を受けた。Ｙに対して譲受債権の支払いを求めるＸの請求はどう判断されるか。
　（東京地判平成11年1月22日判時1693号88頁をモデルとする事例）

　２　Ｙは、貸金業を営むＸとの間で、カード契約を締結し、本件カードの貸与を受けた。ところが、Ｘの現金貸出機に本件と同じ番号のカードが挿入され、暗証番号が正しく一回で入力されて同機械から現金10万円の貸付けがなされた。ＸはＹに対し、①Ｙ又はその家族らが本件貸出機を利用して貸付けを受けたものであるから、主位的に10万円と年利28.2％・遅延損害金29.2％の返還を求める、②予備的に、Ｙにはカード保管について善管注意義務違反があったので、カード利用契約の債務不履行による10万円の損害賠償を求める、さらに、③以上の主張が認められないとしても、民法478条の類推適用によって、金銭消費貸借契約契約が成立しているので、①と同額の返還を求める、と主張した。Ｙは、自己及び家族がカードを使用した事実はなく、カード及び暗証番号（Ｙ夫妻の結婚記念日が使用されていて漏洩の危険性はきわめて低い）の保管・管理にも落度はない、と反論し、民法478条の類推適用は否定されるべきであると主張した。Ｘの請求は認められるか。
　（東京地判平成11年2月26日判タ1029号222頁をモデルとする事例。なお、控訴審の東京高判平成12年2月29日金法1579号55頁では、第一審とは①につき結論が逆になっているが、この点は今回は扱わない。）

参考　佐賀地判平成12年5月1日判タ1038号215頁
【事案の概要】
　Ｘ（78歳）は、Ｙ銀行本店で総合口座取引を開設しており、普通預金の他1000万円の定期預金をしていた。ところが、Ｘは空き巣被害に遭い、通帳と届出印鑑を盗み出され、被害当日に、別支店窓口において、普通預金51万円余の払戻しと定期預金を担保とする貸付け448万円余の申入れが第三者（40～55歳位）によりなされ、Ｙはこれに応じた。Ｘは、本件においては民法478条の適用ないし類推適用はないと主張し、右払戻しおよび貸付けが無効であることの確認を本訴で請求した。

【裁判結果と要旨】
　請求一部認容（控訴）。貸付け448万円余分は無効とする。
　普通預金については、通帳および届出印鑑の照合確認をもって銀行として相当の注意義務を果たしたといえるが、当座貸越については同一視できない。定期預金の満期前解約申入れについては、その必要性を銀行が確認するのが通例であり、銀行の注意義務は加重されている。この点、総合口座取引における定期預金を担保とする当座貸越についても、定期預金の満期前解約と同一の注意義務とまでは言えないものの、普通預金並以上の注意義務を負うと解するのが相当である。本件では、貸付額が高額であること、第三者の年齢、別支店での取扱いであること等を勘案すれば、銀行に過失がなかったとは言えない。

【判例評釈】
　西尾信一・銀法582号79頁
１１月２１日　債権者代位権

　Ｘは土地所有者Ｚより本件土地を賃借し、その上に建物を建築して一部は自己の居住に使用し、一部は他に賃貸していた。ＸはＹに対して、右の建物の一部を取り壊してその敷地部分にＹの費用で本件建物を建てて営業に使用することを認める契約を締結した。その後本件建物の帰属についてＸＹ間で争いが生じたが、別訴で本件建物はＹの所有に属することに確定した。Ｘは、Ｙが建物の帰属を争ったり、賃料増額請求に応じないことを理由に、Ｙとの賃貸借契約を解除し、Ｚの所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使して本件建物の収去と土地明渡を求める訴えを提起した。この訴訟に対して、Ｚが独立当事者参加の申立てをした。すなわち、Ｚは、まず、Ｘに対して、ＸＹの賃貸借契約がＺの承諾を得ない無断転貸だとして本件建物の敷地部分についてのみ土地賃貸借契約を一部解除した。ＸがＸＹ間の賃貸借は建物賃貸借であって土地の賃貸借ではないとしてＺの解除の主張を争い、依然として右土地部分の賃借権者であると主張するので、ＺはＸに対して、Ｘが右土地部分の賃借権を有していないことの確認を求めた。次に、Ｙに対しては、土地所有権に基づいて本件建物の収去と土地の明渡を求めた。
　Ｚの参加の可否を含め、ＸＹＺの法律関係はどうなるか。

参考判例　最判昭和48年4月24日民集27巻3号596頁
１１月２８日　リース契約

　Ｙは、自動製袋機を導入しようと考え、Ａに、スーパーマーケットのレジ用の袋の加工と普通のポリ袋の加工の両方ができる兼用機を代金700万円で注文し、その代金の支払のためにＡの紹介によりＸからリースを受けることにしてＸに申し込んだ。Ｘは、その申込みに応じ、Ｙの選定したリース物件について、必要額のリースを組むことにし、Ｙとの間で本件自動製袋機を期間60か月、リース料月額15万円でリースするというファイナンスリース契約を締結した。同リース契約には、リース期間中に解約となったときは規定損害金を支払う、Ｙに契約違反があったときは無催告解除できるとの約定が含まれていた。
　ところが、ＡからＹに納入されたのは兼用機ではなく、普通のポリ袋しか加工できない機械であった。Ａから兼用機に改造するので受領して欲しい旨言われ、Ｙはこれを了承して引渡しを受けたが、Ａは実際には改造を行っておらず、故障も多く発生し、Ａはこれに対して十分な修理を行っていなかった。
　そこでＹは、本件リース物件は注文したものと異なっており改造が行われない以上、せいぜい450万円程度の価値しか有しないものを700万円の価値を有することを前提として締結された点で、契約の目的物について錯誤があるからリース契約は無効である、と主張してリース料の支払いを中止し、Ｘに本件機械の引き取りを申し出た。これに対して、Ｘは、Ｙの主張を争って本件機械の引き取りを拒否したうえ、逆に、10ヶ月のリース料の滞納を理由に右契約を解除し、Ｙに対し、未払リース料150万円、4年以内の解約の場合の規定損害金490万円の合計640万円の支払いを求めた。Ｙは、リース契約の錯誤無効のほか、仮に錯誤無効にならないとしても、①解約時の残り期間のリース料と本件機械の残存価額の合計額は275万円であり、規定損害金全額の請求を認めるのは、リース期間が満了した場合と比較してＸに過大な利益を与えるものであって信義則に反する、②Ｘは解約時に本件機械を引き取って処分できたから、その時点での本件機械の簿価である120万円は残リース料債権から控除すべきである、と主張した。ＸＹの法律関係はどうなるか。

参考裁判例　東京地判平成9年11月12日判タ981号124頁
１２月　５日　裁判上の離婚

　１９９６年の民法改正要綱案についてその当否を論じなさい。すなわち、
　これまでの判例・学説の流れを前提に、この改正案をどのように評価するか。とりわけ改正に反対する意見としてどのようなものが考えられ、それに対して、各自がどのように考えるか（反対意見に同調したりそれを補強する意見を述べるか、それとも反対意見に論駁するか）。
１２月１２日　売買契約における瑕疵担保責任

　Ｘは、自分の経営する工場で製品を大量かつ安価に製作して人件費を削減する目的で工作機械を購入することを計画した。そのための候補としてＹ社製の５０００万円の機械とＡ社製の６０００万円の機械が検討対象となったが、Ｙ社製品が安く操作も容易と思えたし、Ｙ社でもそのように説明して勧めるのでＹ社製の機械を購入した。しかし、使用してみると機械の性能そのものはＸの期待したとおりで月産売上１００万円・純益５０万円の増価が期待できたが、Ｘ社の特殊な製品の製作に合わせて機械を操作するためには、きわめて高度の熟練を要し、人件費削減になるどころか、かえってそのための専用人員が必要となり、純益増加分が帳消しになることがわかった。ＸはＹとの契約を解除して、同等の性能を持つものの操作に専用人員が不要なＡ社製の機械をあらためて購入したいと思うが、この間にＡ社製の機械は６３００万円に値上がりしていた。
　Ｘはどのような主張ができるか。
（１９９７年度ゼミで用いた自作問題を改作・転用）
１２月１９日　答案練習会－共同不法行為・土地工作物責任・責任能力者の管理監督責任・一部加害者との和解契約の効力

　Ｙ1市立中学校勤務の教師Ｙ2は、野球部の顧問をしている。ある日、職員会議が長引いて練習開始時間に間に合いそうにないので、準備体操をして待っておくように指示を出したが、部員たちは大会が近いことから実戦的なシート・ノック練習を勝手に始めた。グラウンドは手狭でその一角が通路として使われているため、通常なら通路部分に簡易な移動式ネットを配置したうえ、部員の一部が付近に立ってボールなどが飛んで通行する生徒に当たらないような配慮をすることになっていたのであるが、当日はそうした措置をすることなくシート・ノック練習を行っていた。Ｙ3が通路付近で素振りをしていたときに手を滑らせてバットが飛び、通行中のＸの頭部を直撃し、Ｘは全治3ヶ月の大けがを負った。Ｘの両親ＡＢとＹ3の両親ＣＤは懇意な間柄だったことから、ＣＤが直ちにＸを見舞ってＹ3の落度を詫び、当面の治療費と見舞金の計20万円を支払う旨を申し出、ＡＢも、その申し出を受けて、それ以上には責任を問題にすることはないと約束した。
　しかし、その後、Ｙ2やＹ3が「あんな場所をよそみしながらだらだらと歩いていたＸも悪い」という趣旨の発言をしていることを聞いたＡＢが激怒し、Ｘの名前でＹ1～Ｙ3及びキャプテンＹ4（Ｙ4の両親とＡＢとはきわめて仲が悪い！）を相手に、治療費と慰謝料の合計200万円の支払いを求める訴えを起こした。現実にかかった治療費と慰謝料の合計額がＸ側の主張するとおり200万円であると仮定したとき、ＸとＹ1～Ｙ4の間の法律関係はどうなるか検討しなさい。

　制限時間１時間。完全自作問題。→添削・解説を見る。
１月９日　第二回模擬裁判風討論会－制限種類債務・種類物の特定・給付危険と対価危険・受領遅滞等

　Ｙ酒造株式会社は、今は倒産して存在しないＡ酒造が1970年に醸造した幻の名酒「むらさめ」＊6000リットルを自社倉庫に秘蔵していた。Ｙ社は最近不調の業績を立て直すため、会社創立100周年を記念して、「むらさめ」を全部売り出すことを計画し、関係の酒販会社に宣伝したところ、10月の終わりころに、まず、Ｘ社との間で、次のような約定の売買契約が成立した。
　販売量　　　　　　　　　　　4000リットル
　引渡期日　　　　　　　　　12月1日
　引渡方法　　　　　　　　　Ｘ社がＹ社倉庫に運搬車を出し、タンクから直接移す。
　価格　　　　　　　　　　　　4000万円
　支払期日と方法　　　　　引渡完了の翌営業日にＹ社の指定銀行口座に振り込む。
　特約　　　　　　　　　　　　いずれについても契約違反があった場合には、200万円の違約金を支払う。

　次いで、Ｂ社との間で、次のような約定の売買契約が成立した。
　販売量　　　　　　　　　　　2000リットル
　引渡期日　　　　　　　　　　12月15日
　引渡方法　　　　　　　　　　Ｙ社が運搬車でＢ社倉庫に輸送する。
　価格　　　　　　　　　　　　　2200万円
　支払期日と方法　　　　　　引渡完了の翌営業日にＹ社の指定銀行口座に振り込む。
　特約　　　　　　　　　　　　　いずれについても契約違反があった場合には、200万円の違約金を支払う。

　11月30日、Ｙ社は、Ｘ社から翌日夕刻に運搬車をＹ社倉庫に向かわせる旨の連絡を受けたので、その準備のための人員を手配したが、引渡予定量を分離することはなかった。翌12月1日夕方、ＸＹ両社を結ぶ幹線道路の途中で交通事故が起きたため、Ｘ社の運搬車はとうてい予定時刻に到着する見込みが立たなかった。そこで、運転手は、Ｙ社事務所に、深夜到着になるかもしれない旨の電話連絡を入れ、Ｙ社事務員は、引渡しは翌日朝の営業開始時刻以降になるだろうと返事した。翌2日0時過ぎ、Ｙ社倉庫の隣から不審火が出てＹ社倉庫に延焼し、「むらさめ」を貯蔵したタンクも損傷を受けて、約3000リットルが流出してしまった。Ｙ社は、火事騒ぎの混乱のなかで到着したＸ社の運搬車の運転手に事情を告げ、2日の10時ごろ、とりあえず1000リットルだけを引き渡した。

　その翌日の3日、Ｘ社はＹ社への電話連絡で、残った2000リットルの引渡しを求めたが、Ｙ社はこれを拒絶し、逆に、代金4000万円全額の振り込みを求めた。Ｘ社は納得せず代金の振込みを行わないばかりか、Ｙ社が引渡しを行わないなら契約を解除し、銘酒販売キャンペーンに使って無駄になりそうな1000万円の広告宣伝費、逸失利益3000万円プラス違約金200万円を求めると強硬な態度を見せたので、Ｙ社は違約金を加えた4200万円を請求した。
　Ｘ社とＹ社の法律関係はどのようなものとなるか。

　１　原告班・被告班・裁判官班にグループを分けてください。
　２　１月９日に原告班・被告班は準備書面を提出し、裁判官班の司会進行に基づいて弁論を行います。
　３　裁判官班は、１月１６日の最終ゼミの冒頭で判決を出してください。

　＊問題の設定は、新版注釈民法の400条の注釈執筆の際に悩んでコメントを求めてきた法政大学の金山直樹教授の疑問に端を発します。ただし、具体的な状況設定は、すべて私の自作であり、今回はモデルケースとした裁判例もありません（偶然に同様のケースがあるかもしれませんが）。名酒「むらさめ」というのも、故桂枝雀師匠の「七度狐」から取ったものです。ちなみに、この落語では、村の名酒「むらさめ」は適度に酔いが回るけれど村を出た頃に醒めるもの、「のきさめ」は食堂の軒先を出ると醒めるもの、「じきさめ」は飲んでいる途中に醒めるもの（「水臭い酒」でなくて「酒臭い水」！）だそうです。

　原告Ｘ　　　安達、岡本、松岡、辻、上野、梅垣、中山、大谷、河原
　被告Ｙ　　　中尾、芝原、新丸、矢田、丸山、浜田、川手、高山、石川
　裁判官班　和田、宮脇、中村、山田、中嶋、大熊、植村、川人、金澤
１月１６日　第二回模擬裁判風討論会の判決言渡

平成１４年（ワ）第２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１月９日
判　　　決
甲事件原告・乙事件反訴被告（以下、原告）　Ｘ社
上記訴訟代理人弁護士　○○○○
甲事件被告・乙事件反訴原告（以下、被告）　Ｙ社
上記訴訟代理人弁護士　○○○○

主　　　文

　１　被告は、原告に対し、原告から別紙目録記載の物の交付を受けるのと引換えに、金４０００万円を支払え。
　２　被告は、原告に対し、金２００万円を支払え。
　３　原告は、被告に対し、金１０００万円を支払え。
　４　被告のその余の請求を棄却する。
　５　訴訟費用は本訴甲事件反訴乙事件を通じてこれを２分し、その１を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
　６　この判決は、第１項及び第２項及び第３項に限り、仮に執行することができる。

事実及び理由

第一　請求
（本訴甲事件）
　被告は、原告に対し、金４２００万円を支払え。
との判決及び仮執行の宣言を求める。

（反訴乙事件）
　反訴被告は、反訴原告に対し、金４２００万円を支払え。
との判決及び仮執行の宣言を求める。

第二　事案の概要
　本件は、原告原告社が、被告被告社との間に結んだ醸造酒「むらさめ」（以下、本件目的物）４０００リットルを目的とする売買契約（以下、本件契約）を解除したうえ、被告に対して、４２００万円の損害賠償を求めた事案である。

１　争いのない事実
　＊　省略　＊

２　当事者の主張

（本訴甲事件）
（１）　原告の主張
　ア　被告は、１０００リットルの引渡に応じたのみで、残り２０００リットルについては引渡をしておらず、履行遅滞に陥っている。催告の後、相当期間経過後も、被告は引渡債務を履行していない。よって、本件契約に対し解除権（民法５４１条）を行使する。
　イ　本件契約の違約金２００万円は、取引額４０００万円に比べて極めて小さいことから、契約当事者が債務の厳正な履行を担保するために特に設けた違約罰である。被告は、本件目的物２０００リットルの引渡を拒んでおり、契約義務違反が認められるから、原告は被告に対し、違約罰として２００万円を請求する。
　ウ　被告に、債務不履行が認められるから、本件契約を解除し、無駄になったキャンペーン費用１０００万円及び逸失利益３０００万円の計４０００万円の損害賠償を請求する。
（２）　被告の主張
　ア　本件契約においては、目的物の引渡方法について「タンクから直接移す」ことが契約内容に含まれているので、目的の４０００リットルについては分離をしなくとも特定する。被告の引渡債務については民法４８３条により、「引渡ヲ為スベキ時ノ現状ニテ」引渡せば足りるので、被告は滅失を免れた１０００リットルを引渡せば債務不履行責任を免れる。特定後の目的物の変更権は債務者に認められるべきであり、債権者の側からこれを請求できない。よって、特定の効果により危険負担は債権者主義となり、原告の代金債務は存続する。
　イ　被告倉庫に残っている２０００リットルについてはＢ社に売却済みであり、社会的には滅失と同視できる。

（反訴乙事件）
（１）　被告の主張
　ア　原告の代金債務は未だ存続している以上、原告は被告に対して代金債務の支払義務を負う。
　イ　被告は、弁済の提供をしており、原告は債務の取立てについて履行期を徒過している。
　よって、原告は受領遅滞責任を負い、それに基づいて違約金の支払い義務を負う。
（２）　原告の主張
　原告の代金債務は本訴甲事件で述べたところにより、もはや存在しない以上、被告の主張はその前提を欠き、失当である。

３　争点
（１）　本訴甲事件の争点は以下の通りである。
　ア　本件目的物は特定していたか。
　イ　履行遅滞を理由とする本件契約の解除は有効か。
　ウ　本件違約金はいかなる性質を有するか。
　エ　原告が賠償を求めることができる損害の額
（２）　反訴乙事件の争点は以下の通りである。
　ア　原告の代金債務は存続しているか。
　イ　原告は違約金の支払義務を負うか。

第三　当裁判所の判断
（本訴甲事件）
１　争点（１）アについて　
　本件契約から生じた買主たる原告の債権は、制限種類物債権に属する。そして、被告は、原告が目的物の引渡を申し出で運搬車が到着すれば直ちに引渡をなしうるよう履行の準備をなし、口頭の提供をしただけであって、原告に引渡すべき目的物を被告倉庫から取り出して分離する等物の給付をなすに必要な行為を完了したことは認められないから、目的の４０００リットルについては未だ特定したとはいえない。
　なぜなら、種類債権の特定があると、特定後に当該物に生じた滅失の危険が債権者の負担となるので、特定は危険の移転を認めるのに相当なものでなければならず、分離がない以上、特定は生じないとするのが妥当と考えるからである。

２　争点（１）イについて
　本件目的物が特定に至らなかったのであるから、被告は特定物の保管につき要求される善良な管理者の注意義務（民法４００条）を負わない。ただ、本件のように制限種類債権にあっては、通常の種類債権と異なり給付の目的物の範囲が具体的に限定されているから、その限定された種類物全部が滅失するときは、目的物の特定をまたずして履行不能が起こりうるので、少なくとも債務者はその保管につき自己の財産におけると同一の注意義務を負うと解すべきである。これを本件についてみると、滅失は、被告倉庫の隣からの不審火が原因であり、この点について被告に右注意義務を怠ったことによる過失は認めがたい。
　被告倉庫の火災により６０００リットルのうち３０００リットルが滅失したことで１０００リットルが履行不能と認定できる。この履行不能につき被告に帰責事由がない以上、原告は、滅失分１０００リットルの解除をなし得ず、危険負担の問題となる。危険負担については、反訴乙事件で検討する。
しかし、未だ本件目的物の特定はなかった以上３０００リットルの引渡債務は存続し、被告は、残り２０００リットルの引渡義務を負っていたと言える。残り２０００リットルについてＢ社に売約済みであることは、本件契約と無関係であり、この事情を理由に引渡を拒むことはできない。本件において、被告は、原告の催告にもかかわらず相当期間経過後も残り２０００リットルの引渡をなしていないのであるから、原告は、３０００リットルにつき履行遅滞を理由とする解除権を取得したと言える。
　よって、履行遅滞を理由とする本件契約の解除は一部に限り有効である。

３　争点（１）ウについて
　本件契約の違約金２００万円は、取引額４０００万円に比べて極めて小さいことから、契約当事者が債務の厳正な履行を担保するために特に設けた違約罰であると解するのが当事者の合理的意思に合致し、妥当である。
　そして、被告は、本件目的物２０００リットルの引渡を拒んでおり、契約義務違反が認められるから、原告は被告に対し、違約罰として２００万円を請求できると解するのが相当である。

４　争点（１）エについて
　原告には、無駄になったキャンペーン費用１０００万円及び逸失利益３０００万円の計４０００万円の損害が認められる。
　但し、解除によって本件契約は無効となっているから、民法５４６条・５３３条により、原告は被告に対し、既に受領した本件目的物１０００リットル分の返還と引換えにのみ損害賠償を請求できる。

（反訴乙事件）
１　争点（２）アについて
　被告は、債務者として自らのなしうる全ての行為を行っているのに、債権者たる原告は受領に必要な行為をなしていない。従って、原告は民法４１３条のいうところの受領遅滞であったといえる。ここで、受領遅滞の要件として債権者の帰責事由を要しない。本件についてみるに、受領遅滞の一般的効果として、危険の移転が生じ債権者主義となる。従って、履行不能となった１０００リットルの滅失の危険は、債権者たる原告が負担すべきであり、被告に対する１０００リットル分の代金債務１０００万円は滅失後も存続していると解する。
原告の３０００リットル分の代金債務は本訴甲事件において述べたところにより、もはや存在しない以上、被告の主張はその前提を欠き、理由がない。

２　争点（２）イについて
　原告は本件目的物の引渡完了をもって代金を支払えばよく、契約の履行にあたり、原告に契約義務違反は認められない。また、債権の行使はあくまで権利の行使であり義務ではないのであるから､受領遅滞をもって直ちに契約義務違反とすることは妥当でなく、被告の請求する違約金２００万円は認められない。

第四　結論
　以上によれば、本訴請求は、被告に対し、別紙目録記載の物の交付を受けるのと引換えに、金４０００万円の支払を求める限度並びに、被告に対し、金２００万円の支払を求める限度で理由があるからこれを認容する。
　反訴請求は、原告に対し、金１０００万円の支払いを求める限度で理由があるからこれを認容する。
　よって、訴訟費用の負担につき民訴法６１条及び６４条を、仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用し、主文の通り判決する。
京都地方裁判所京大法学部支部松岡民事部
　裁判官　○○○○

目録
１Ａ酒造が１９７０年に醸造した「むらさめ」１０００リットル

反対意見（宮脇裁判官）
　多数意見では、本件契約においては種類物の特定がなされておらず、履行不能は制限種類物４０００リットルのうち１０００リットルと解している。私はこの点において多数意見に従うことができない。

一、特定の有無について
　認定された事実によると、本件契約では、売主たる被告は制限種類物の引渡債務を負っており、引渡方法について「Ｘ社がＹ社倉庫に運搬車を出し、タンクから直接移す。」と定めていることから、被告の債務は取立債務であることはあきらかである。民法４０１条２項は種類債権の目的物の特定が生じるのは、「債務者が物の給付を為すに必要なる行為を完了し、又は債権者の同意を得てその給付すべき物を指定したるとき」と規定している。本件契約における被告の「物の給付を為すに必要なる行為」とは、原告の手配した運搬車のタンクに直接移すことができる準備をしておく行為であり、それがあれば特定があったと解すべきである。
　本件事実のもとでは、原告の受領の連絡を受けて、被告は引渡に必要な人員を手配していたのであるから特定はされていると解すべきである。なお、この点につき、多数意見は目的種類物の分離をしていないことをもって被告の「給付を為すに必要なる行為」を不十分とするが、契約内容ではタンクから直接引渡すと定められているのであるから、分離しないことをもって被告の給付をするのに必要な行為が不十分なものであったとはいえない。
　また、特定があったと解される以上、被告の引渡についても履行不能を観念しうるものと解する。

二、履行不能について
　本件で認定された事実によると、被告倉庫の火災により、当該倉庫にある６０００リットルのうち３０００リットルが滅失している。この滅失と被告の引渡債務の関係については、特定されていた４０００リットルの本件目的物のうち３０００リットルが滅失したものと考えられる。種類物の特定は目的物を明確にし、履行・強制執行を可能にするほか、債務者を調達義務から解放することもその趣旨としているのであることからすれば、このように解することが妥当である。
　したがって４０００リットルの引渡債務のうち３０００リットルが履行不能となっている。

三、危険負担について
　この履行不能は、被告倉庫の隣から不審火が出て被告倉庫に延焼してしまったという両当事者の責めによらない事情により発生したのであるから、危険負担の問題となる。本件目的種類物は特定が生じた以上、民法５３４条１項でいう特定物と同様に扱うべきである（同２項）。民法５３４条１項は、債権者が滅失・毀損による債務消滅の危険を負担する旨を定めているが、債権者が危険を負担する時期は、目的物について実質的支配が移転したときだと考えるべきである。本件では、履行不能となった時点で、被告倉庫に目的物はあったのだから、目的物の実質的支配はいまだ買主たる原告に移っていなかったと判断される。
　したがって、民法５３４条の適用はなく、民法５３６条１項により、売主たる被告は３０００リットルの目的物引渡債務に対応する３０００万円の金銭債権については反対給付をうける権利を有しないものと解され、被告には１０００リットルの目的物引渡債務が、買主たる原告には１０００万円の代金給付債務が残存することになる。

四、両当事者の契約違反の有無について
　被告は原告に１０００リットルの目的物の給付をなした以上、契約違反はないものと考えられる。一方、被告に対して原告は１０００万円の代金債務を履行していないのであるから、被告には違約金請求権があると解される。
　よって、原告は被告に代金１０００万円および違約金２００万円あわせて１２００万円を支払うべきである。

以上

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２００１年度松岡ゼミ検討問題集

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