黒板

２００５年度民法総合３　資料

　法科大学院（法曹養成専攻）民法総合３の講義資料を、配布した物とまったく同じイメージをパソコン画面で見ることができ印刷もできるPDFファイルで提供します。ＰＤＦファイルを閲覧・印刷するには、Adobe Reader を使用しなければなりませんが、このプログラムは、こちらで無償配布されています。
　ご注意：講義後、小さな誤りは訂正してありますが、基本的には講義時の配布資料と同じです。無断で全部または一部を改変したり、再配布しないで下さい。このページを開ける人の良心に期待します。内容の誤りについては、ここをクリックしていただくとメールソフトが起動します。ただし、時間等の関係で、必ずお返事を差し上げられるとは限りませんので、予めご了承下さい。
　　　　・第１回　とりあえず準備した設問は全部終わりましたが、いくつか質問があり、説明の補足や修正を必要とするところがあります。
　　　　　　[03]　新請求原因説は、「法律上の原因欠如」は規範的要件であり、主張・立証責任は、評価根拠事実と評価障害事実について考えなければならないという。すなわち、原告が、消費貸借契約の成立に基づく貸金返還請求権を主位的に主張しつつ、これが認められないときには、金銭授受の法律上の原因が欠ける、と主張することになる。消費貸借契約の成立につき被告が返還合意を否認して争っていることから、立証は不要となるのだろう（予備的請求でなく、不当利得返還請求を主位的に主張した場合どうなるかという質問が出たが宿題）。まず原告にこの程度の主張・立証責任を課す点で、この考え方は請求原因説の一種である。
　　　　　　[08]　消費貸借契約の要物性と担保物権の付従性の問題をクリアする法的構成として、貸金元本の授受を停止条件とする質権設定契約と構成する方法（抵当権設定契約でこの構成がとれないのは、これでは登記は、仮登記になってしまうからだろう）がある。時計の引渡しは、金銭授受前は単なる寄託で、金銭授受のときに、簡易の引渡しがあるということになろうか（他主占有内容を変更する簡易の引渡し182条2項）。
　　　　　　[13]　利息天引で元本均等返済の場合の利息制限法2条の適用→公認会議室に試案を公表。
　　　　　　[09」[18]　債権譲渡に関する請求原因事実は、債権譲渡の原因となる債権的合意（債権売買・代物弁済・譲渡担保など）の事実。本件では代物弁済契約の合意をしたこと。基礎にある債権行為と切り離された抽象的な債権譲渡（準物権行為）の合意では足りないとする考え方は、日本民法上、物権変動につき物権行為の独自性を認めない判例・通説に依拠している。
　　　　　　[18]　引き渡された物が目的物と全く異なっている場合は、異種物給付の債務不履行であり、完全物給付との同時履行の主張は、形式的には商法526条は適用されないというのが通説のようである。しかし、瑕疵ある物の給付と不完全履行は、実際には区別が難しく、本条の趣旨や国連統一動産売買条約（CISG)等の扱いから、本条を類推適用すべきではなかろうか。判例にも、本条の類推適用を肯定する大判昭2年4月15日民集6巻249頁がある。ただし、買主の再々抗弁として、売主の悪意が立証できれば、期間制限は適用されない（同条2項）。

　　　　・第２回　設問中Ｚ2とすべきところ、多々Ｚ1と誤記していたことをお詫びします（ＰＤＦファイルは事後ですが修正し赤字で表示しました）。とりあえず、２つの質問につき、回答をし、１点補足しておきます。
　　　　　　[07]　１人の債権者の代位訴訟提起と、債務者やその他の債権者の訴訟提起については、池田辰夫『債権者代位訴訟の構造』（信山社、1995年）99～105頁に詳しい検討が見つかりました。
　　　　　　[09]　判例・通説に立った上で、債務者Ｙの処分権は制限されるが、第三債務者Ｚ2は、Ｙに弁済できるとする見解がある（Ｓシリーズ『民法Ⅲ〔第２版補訂２版〕』95頁〔栗田哲夫〕）という指摘を受けた。同書曰く、「代位訴訟の提起には、支払いを差し止める効力はなく、債務者自身は権利行使できないが、相手方が任意にその債務を債務者に履行することは許され、この点が債権の差押えと異なると解されている」。しかし、非常に疑問です。我妻・於保・林＝高木＝石田・奥田・北川・潮見・内田・大村・近江（そのほかも見ましたが省略）は、通説に賛成で、この点特に記述がなく、当然に債務者の弁済受領行為も不可能とするものと思われる。また、前田・平井は、そもそも通説に反対なので、債務者の弁済受領どころか各種の処分も有効としている（もっとも平井272頁は訴え提起後は代位債権者の権利となることを強調して結果的には通説に従うようである）。教科書・体系書では、唯一、星野102～103頁にＳシリーズと同じ記述がある（おそらくこれが「震源地」！）。これを受けて、『注釈民法(10)』768頁、771頁〔下森定〕は、同旨を説き、さらに「弁済の受領は処分行為でないから」という理由をも挙げる。しかし、弁済受領が債権を消滅させる処分行為でないというのは、理解できない（驚き！）。第三債務者の弁済による被代位債権の消滅を認めれば、代位権は根底から容易に堀り崩されてしまう。指名債権に対して質権を設定した場合に、第三債務者の弁済が質権者に対抗できなくするには、質権者から債権譲渡の467条に準じて質権設定の通知をするか、第三債務者が承諾をする必要がある。これを類推して、代位される債務者から代位権行使の通知を要するという解釈論ならわかる（安達109頁はこの説）。しかし、この説でも、第三債務者が承諾すれば（＝代位権行使の事実を了知すれば）、結局、債務者への弁済は代位債権者に対抗できなくなるので、通説と変わらない。要するに、「代位訴訟の提起には、支払いを差し止める効力はな」いことは、事実だが、代位権行使（＋通知または第三債務者の了知）があれば、弁済もできなくなる、というのが通説から導かれる素直な解釈で、三ヶ月・前田・平井のような反対説を採らない限り、星野・注釈民法・Ｓシリーズの主張は、筋が通らないと思う。教科書に当然のように根拠を十分示さず、初学者を惑わすことを書いてほしくないですね。
　　　　　　[14-1]　調査官解説では、法廷意見の侵害是正請求権と奥田補足意見の担保価値維持請求権は同じものを示すという理解がなされているようである。潮見132頁も法廷意見を担保価値維持請求権と表記している。しかし、潮見佳男『債権総論Ⅱ〔第２版〕』60頁では、発生時期を含め両者は異なるとの記述もあり、潮見の理解はよくわからない。いずれにせよ、法廷意見と奥田補足意見では内容が微妙に異なるという読み方は十分可能であり、私自身はそう読む方が正確だと思う。

　　　　・第３回　問題文中、銀行の表示がＢとＧに分裂してしまっていました。修正してＧに統一しました。また、Questions[01]３行目の「本件土地」は「本件土地・建物」の誤記（一部脱落）でした。このようなケースでは、土地だけあるいは建物だけについて抵当権を実行して競売しても買い手がつかないので、一括売却（民執61条。民法389条の一括競売とは異なるので注意）が許されよう（超過競売になっても抵当権設定者も原則として同意すると思われる）。訂正してお詫びします。
　　　　・パターンfの設定者＝債務者Ｓ自身について、民執46条2項で不動産の占有による使用・収益の継続が許されるのは、所有権がまだＳに帰属しているからであり、買受人が現れて所有権を失うと占有権原もなくなる。買受人はＳに対する引渡命令（民執83条）を裁判所に求めうる。なお、同法83条の2により、同法55条や77条の占有移転禁止の保全処分・公示保全処分の効力は、悪意の目的物承継人にも及び、しかも、承継人には悪意が推定される。占有者を入れ替えることによる執行妨害に対処した2003年改正である。
　　　　・[02]　後から質問と指摘があったが、必読判決①の調査官解説も、この判決が「原則として」と述べている点を捉え、賃貸用物件であること、抵当権者に生じる損害がわずかであることなどを主張・立証して、例外的に解除請求が否定される場合のあることを示唆している。その記述は、解除請求の要件である「其賃貸借カ抵当権者ニ損害ヲ及ホストキ」、言い換えれば、当該短期賃貸借契約が詐害的短期賃貸借であること、という要件を規範的要件と捉え、「短期賃貸借の存在により抵当権者の受けうる配当額が低下すること」を評価根拠事実、上記のような例外事情を評価障害事実と整理していることになるのではなかろうか。
　　　　・[03]　３時間目の後の質疑でのご指摘のとおり、　Ｌの賃貸借契約による占有開始が競売開始決定より前であれば、形式的には、395条1項1号の要件を充たし、明渡猶予が認められることになる。もっとも、この場合でも、上記と同様、買受人はＳ・Ｌ間の賃貸借契約に拘束されない。さらに、Ｒは、この賃貸借契約が債権回収や執行妨害を目的とした賃貸借の実質を備えない形骸的なものであると主張・立証して、明渡猶予を否定し、ただちに引渡命令を求めることも可能であろう。
　　　　・[04]　賃借権の登記に先んずる抵当権者すべての同意なので、Ｌの同意とその登記も必要であり、この点でも本件はこの方法による解決が難しい。また、いわゆるサブリース形式へ転換する場合も、賃借人の地位を転借人の地位に変更される従前の賃借人について、同意を要するだろう。
　　　　・[05]　抵当権の負担が付いたままの不動産を引き受ける際、Ｓ・Ｒ間を贈与契約とすることも理論的には可能であろう（税金の点で不利益になるおそれがある）。その場合、Ｒは抵当権の負担を引受けているから、抵当権消滅請求が成功しても、Ｓに対する償還請求権は発生しないと解すべきである。
　　　　・[06-01]　時間の関係で端折った部分の概要は次のとおり。松岡参考文献Ｃのさらに元になった金法1504号8頁の整理：学説では、⑤賃料性質論（賃料は目的物の価値の一部代表あるいは交換価値のなし崩し的具体化である）、⑥当事者間の公平（設定者が債務不履行に陥りながら目的不動産から得た賃料収益を抵当債務の弁済に充てないことは不公平である）、⑦抵当権の収益価値価値（抵当権者が収益物件の賃料をも期待して、これをも担保把握していると考えることは経済的に合理的であり、抵当権実行が困難な経済情勢下では必要性が高い）、⑧代替的担保手段の不存在（賃料債権を担保に取る方法として、ほかに適当な手段が見当たらない）、⑨利害関係者の利益衡量（抵当権者が優先弁済を受けられるのは被担保債権または極度額の枠内で一定であり、物上代位を認めることは、目的物が早期に競売される場合と比べて、設定者・一般債権者にとっても有利な場合がある）、⑩詐害的短期賃貸借対策（詐害的短期賃貸借に対する対応策としても物上代位が有用である）。⑩はもはや理由にならない。一長一短がある。同11～14頁およびこれを発展させた松岡参考文献Ｃは、(1)抵当権者は抵当権設定時から（改正371条にあわせて言えば少なくとも債務不履行時から）目的不動産の交換価値を把握している。(2)将来実現するべき収益価値は競売による買受人の所有権の内容に含まれるべきものであり、売却価格にも将来の収益価値が反映する。(3)競売の時間的遅延によって実現する収益価値を設定者に保持させて、抵当権者の優先弁済の範囲から外すのは公平に反する。(4)ドイツ法やフランス法でも、遅くとも抵当権実行時以後は、収益価値に対する抵当権者の優先を認めている。一般債権者ですら、執行開始後は目的物の使用・収益に一定の干渉ができることと対比すれば、これを否定する抵当権＝価値権理論は、そもそも怪しい。(5)債務不履行時以後に収益価値に対する抵当権の実行を認めても、それ以前に収益価値を把握している不動産質権との区別は維持でき、不整合は生じない（「平時」の設定者の使用収益の自由と「戦時」の制約。あくまで比喩だが）。
　　　・[08]　更地といえども抵当権設定当時、抵当権者が建物の建築を予定し、敷地として土地の担保価値を評価している場合には、法定地上権の成立を認めるべきだとする学説もあるが、その問題点は、抵当権設定時の建物の存否という客観的に明白な基準ではなく、抵当権者の抵当権設定時の主観的な担保評価によって法定地上権の成否が決定されるとすれば、権利関係が不安定になり、利害関係人にも予測不可能になってしまうことにある。また、仮にこの学説に立っても、本件では、土地所有者Ｓと建物所有者Ｄは法律上全く別人格なので、「土地と建物が同一の所有者に属すること」という要件も充たさず、結局、法定地上権は成立しない。
　　　・[09]　387条の同意引受制度が利用できれば、利用権は抵当権に対抗できるようになる。この場合、一括競売はできなくなるので（387条2項）、Ｇは、Ｄが乙建物への第一順位の追加共同抵当権設定登記を行うこととバーターなら応じるかもしれない（抵当権設定登記前にＳの国税債権等の法定納期限が到来していないか、到来していても国税債権等の滞納がないことも肝要。建物抵当権設定登記前に、法定納期限が到来する国税債権等が存在し、その滞納があると、国税債権が抵当権より優先することになってＧの債権回収が阻害される）。

　しばらく飛んで後で補充できればします。



　第８回につき、補足情報です。
　　・判決は、裁判所時報1380号12頁、金判1215号27頁、判時1887号39頁に掲載されており、民集登載予定です。とりわけ、金融・商事判例誌が、第１審（東京地判平成15年8月1日判タ1152号215頁、金法1709号49頁）、第２審（東京高判平成16年2月24日金法1718号69頁）もあわせて掲載されており、便利です。
　　本件第２審評釈として、潮見佳男・金法1725号8頁があるほか、本件最高裁判決につき、潮見佳男・銀法645号54頁、石毛和夫・銀法647号63頁（本日配付したもの）がある。

　第９回についての補足
　　・[01-01]　意見として、債権譲渡担保の場合には、完全に譲受人に権利が移転してしまっており、譲受債権の弁済期の到来は必要だが、被担保債権の不履行は、債務者との間でのみ問題となるとして、弁済期の到来の事実の主張・立証を要しないとする考え方があった。検討を要すると思われる。
　　・[16]　この点は、物権変動の対抗要件をめぐる主張・立証責任と同一構造で捉えることでは見解が一致するが、そちらでの争いがここにも持ち込まれることになる。
　判例・通説と思われる見解は、債権譲渡の効果を主張するＸが請求原因事実を主張・立証すると、債務者Ｙ3は、
　①Ｚ2がＳから同一のγ債権を取得したことを基礎づける契約の締結の事実
　②この債権譲渡につき通知または承諾があること
　を主張・立証し、かつ、
　③ＳからＸへの債権譲渡につき、Ｓが確定日付ある証書による譲渡の通知をするか、Ｙ3が確定日付のある証書による承諾をしないかぎり、Ｘを権利者と認めないという権利主張（権利抗弁）を行う。
　②の主張が必要なのは、Ｚ2が債務者対抗要件を欠けば、Ｙ3は、債権譲渡の事実を否定でき、二重弁済の危険を負うことなくＸに弁済すべきことになる（もちろんＺ2が債務者対抗要件を欠けば、Ｚ2に対しても弁済を要しない）からであり、Ｚ2が債務者対抗要件を備えることによってＸとの関係で「第三者」であることを明確にする役割を果たす。
　③の抗弁が許されるのは、第三者対抗要件を欠く譲受人間では優先関係が定まらず、債務者はいずれにも弁済を拒絶できると考えられるからである。

　これに対して、Ｘは再抗弁として、第三者対抗要件を具備したことを主張・立証する。

　さらにこれに対して、再々抗弁として、Ｙ3は、Ｚ2に対する債権譲渡の対抗要件の具備が、Ｘに対するそれより先立つことを主張・立証して、Ｘが譲受債権を喪失していると抗弁することができる。
　※もっとも、債権譲渡の対抗要件具備の主張を特定するために、その日時を主張し、相手方が争わない場合も多く、この場合には、再抗弁や再々抗弁は改めて問題とならない。
　上記の説明は、理論的には、債務者対抗要件の抗弁、第三者対抗要件の抗弁、債権喪失の抗弁が、順次問題になるということを前提にしている。『紛争類型別の要件事実』も、よく読むとそのように読めるが、３つの抗弁をバラバラに叙述しており、相互のつながりが見えにくい。第三者対抗要件の抗弁で防御していたところ、譲受人が第三者対抗要件も具備しているという再抗弁が出てくれば、債務者は、第三者が第三者対抗要件を先に備えたことを主張・立証して、債権喪失の抗弁（名前はあまり適切と思えない。訴えを起こしている譲受人は対抗要件の具備において遅れ権利を取得できないという内容であり、劣後の抗弁とでもいうべきもの）という予備的抗弁に切り替えていく必要がある。
　・[17]　質問で、到達時の先後を第一の基準とするなら、第二の基準が必要なのは通知がいずれも到達した場合であり、債務者には確定日付の先後が容易に判断できるのではないか、という鋭い指摘があった。467条2項にも合致しうる解釈と言えなくないように思われる。

　第10回につき補充します。
　　・Questions[03][04]と[05][06]の順番を入れ替えました。
　　・[10]　相殺の問題だと考えれば、敷金返還債権が契約が終了して退去するときに初めて生じるとする判例（最判昭和48年2月2日民集27巻1号80頁）の見解に立つ限り、債権譲渡に債務者対抗要件が備わっていれば、ＭがＣの請求に対して相殺を対抗することはできない。この結論が妥当かどうかは次の[11]との関係で問題がないわけではなく、敷金返還債権発生の基礎が承諾以前に存在しているものの、実際に発生するのは退去時であるから、抗弁は遮断されないとする主張が考えられなくはない。ただ、判例の「当然充当」という考え方では、敷金返還請求権は未払賃料債権に敷金を充当し控除した額で発生するから、債権対立の状態が生じず、相殺を主張する余地はないことになりそうある。
　当然充当とは別に相殺を認める意味があるのは、賃貸借契約を存続させたままで敷金契約を解除して敷金返還請求権を現実化させ、その後に賃料債務を履行せず、これと法定相殺もしくは合意相殺を主張する場合である。
　　・[11]　　結論は微妙である。まず、Ｍの承諾が債務者対抗要件として有効でなければ、問題なく、Ｍは延滞賃料債権の消滅の抗弁を出せる（最判平14年3月28日民集56巻3号689頁）。
　Ｍの承諾が債務者対抗要件として有効であれば、「異議を留めない承諾」に該当することになる。この場合、債務者が通知又は承諾以後に具体化した抗弁抗弁事由であっても、その基礎が通知又は承諾以前に存在し、かつ、「異議を留めない承諾」をしたことで遮断される抗弁事由を承諾時に債務者が主張できた抗弁事由のみが、禁反言や矛盾行為の禁止を理由に対抗を封じられるものと理解すれば、賃貸借契約解消時の敷金による清算処理は賃貸借契約の最初からこれに付随する敷金契約によって存在し、かつ、異議を留めない承諾は、賃貸借契約存続中にはいまだ主張できなかった差引計算の抗弁を遮断しないから、Ｃの悪意を主張・立証するまでもなく、Ｍは差引計算による抗弁を主張できることになる。
　＊Ｃが賃貸借契約書の写しの交付を受けていて、敷金60万円がＭからＥに預託されていることを知っていたとの事実は、結論に影響しないか。
　「異議を留めない承諾」による遮断効が仮に差引計算の抗弁にも及ぶとして考える。抗弁権が存在しないという外観に対する信頼の要素を加味して説明する判例・多数説（公信説）によれば、譲受人には善意を要することになる（無過失まで要するか否かについては争いがあるが、①は善意のみで足りるとするようである）。債務者の抗弁に対して、譲受人が「単純な承諾＝異議を留めない承諾」の事実を再抗弁として主張・立証し、これに対して、債務者が、再々抗弁として譲受人の悪意を主張・立証すべきことになろう。善意・無過失を要するとする見解では、規範適用権たる過失という評価を基礎づける事実の主張・立証が、悪意の主張・立証に加えて可能であり、譲受人は、これと両立するが過失があるとの評価を覆す事実を再々々抗弁として主張・立証することになろう。
　これに対して、抗弁権放棄説・債務承認説では、異議を留めない旨の積極的な意思表示が要件事実となり、処分授権説では、債務の内容を知って承諾の意思表示をしたことが要件事実なろう。いずれの見解でも、譲受人の悪意は問題にならないものと思われる。
　公信説に立つ場合には、譲受人が何について悪意である必要があるかが問題であるが、補充的設問のように、かなり立ち入った内容まで知っていた場合には、保護に値しない悪意者ということになろう。
　・[17][18]はいずれのクラスでも取り上げませんでした。参考文献の私の論文には一応の答えがあります。

　第11回についての補足
　・Ｚが一般債権者としての差押えをした後で、動産売買先取特権に基づいても重ねて差押えの申立てをしたと問題文に設定しておりましたが、物上代位の場合のように債権に対する執行では差押えの重複が可能ですが、動産の場合には、重複差押えが認められていません（民執125条）。①クラスでの設問と解説は、動産売買先取特権そのものの実行とそれに基づく物上代位権の行使を混乱したため、この点について誤っていました。笠井教授のご示唆を得て、問題文は、配当要求をしたと 改めることにした。

　第12回についての補足
　・問題文４行目の「（ＳＢ間では求償がなされた）」は、[01][05]との関係で、ＧＳ間に実質的にも貸金債権関係が残らないように考えられるため、削除する。これを文字どおり受け取り、かつ、売渡担保関係の成立を認めるとすると、当初のＧＳ間の消費貸借契約関係が、三者間相殺と元本4,000万円についてのＢからＳへの求償により、ＧＢ間の消費貸借契約に変更されたとも考えられる。
　・[03]　①クラスでは、譲渡担保権が実行された場合に賃借権譲渡に地主の承諾が得られなければ、借地借家法20条の類推適用を検討すると申しましたが、端的に19条によれば良いです。訂正します。
　・[05]　　ＧＳ間の貸金元本債権である4,000万円のα債権が相殺により消滅しているため、利息債権が発生しないのではないかと考えることも不可能ではないが、ＧＳ間の元本債権は売渡担保形式を採るために消滅させたにすぎず、ＧＳＢ間の契約の経済実態は、ＧがＳに4,000万円を年利20％で2年間貸与し、その貸金債権を担保するため、Ｂが甲を譲渡担保とした、と解される。そうだとすれば、契約で用いられた文言や構成にこだわることなく、ＧＳ間での貸金債権の存続を認めて良いと思われる。
　・[06]　　2004年の破産法改正では、破産法旧88条は当然のことを定めただけであるとして削除され、会社更生法・民事再生法での準用規定もなくなった。削除の趣旨が、そのようなものであるとすると、削除後には解釈による対応の幅は広がるものの、従来通りの扱いで良いのではないかと思われる。もっとも、その場合や譲渡担保権者の債権者による目的不動産差押えの場合に、担保的構成なら、被担保債権を弁済せずに取戻しや第三者異議の訴えができるのかは謎。私はいずれも否定的に解すべきように思う。
　・[07-01]　紹介した最判平成2年12月18日民集44巻9号1686頁は、破産に至っていない事案である。破産法105条5項（旧26条3項、会更135条2項、民再86条2項）は、物上保証人の事前求償権を明文で認めているので、この判例の射程は460条2号や3号の場合に限られる。
　・[07-02]　本問の場合は、5年5か月で利息制限法の上限利息は、約3,250万円であり、Ｂがすでに3,200万円を弁済しているから、残債務額は4,000万円弱である。甲の時価との差が著しい。4,000万円を甲不動産の時価相当額の範囲内とすることはできない。
　・[07-03]　暫定的コメント：破産法の新184条2項は旧規定を受け継いでいること、譲渡担保では競売ではなく私的実行が重要な要素であること、判例が所有権的構成を維持していることからすると、同条の類推適用による解決は、おそらく無理であろう。
　・[09]　Ｄが譲渡担保権を譲り受けたと考えられる場合について。譲渡担保を担保的に構成するならば、Ｄが譲渡担保権を譲り受けたと考える余地がある（所有権的構成では、難しいのではなかろうか。この点は修正）。もっとも、譲渡担保権のみの譲受けは担保権の付従性から認められないだろうから、譲渡担保権付の被担保債権の譲渡と構成せざるをえず、本件のように、不動産の時価8,000万円に近い7,000万円でＤが譲り受けているところから、契約解釈として譲渡担保権の譲り受けとするのは難しいだろう。また、単なる債権＋担保権の譲渡ではなく、目的物に関する担保的合意による拘束自体も受け継ぐとすれば、契約上の地位の譲渡であって、相手方Ｂの同意がない限り不可能ではないか、との指摘があった。しかし、債権＋担保権の譲渡に債務者・設定者の同意を要しないことからすれば、そこまで厳格に考える必要はないのではないかと思われる。そうすると、仮に譲渡担保権の譲渡の趣旨が認められるか、（94条2項類推適用で善意が立証できなかったことにより）不動産所有権を譲り受けた者がそれを主張できないため、小さい方の効果としてせめて譲渡担保権の取得だけでも希望するということが許されるとすれば、ＢとＤは譲渡担保契約関係の当事者となるので、Ｂは、Ｄが処分を完了して受戻権が失われるまでは、「解除権行使金」を（Ｇにではなく）Ｄに提供して、甲不動産の所有権を完全に回復することができる。
　[09]　Ｂの解除金提供で譲渡担保権が消滅するか否かについて。見解が対立しうる。担保権の一般的な理論からすると、被担保債権を消滅させないと担保目的物の返還は請求できないとされる（質物の返還請求を、弁済の提供との同時履行ではなく棄却した大判大9・3・29民録26輯411頁を参照）。この考え方を採るなら、Ｂは解除権行使金を提供するだけではなく、受領されるか供託して被担保債権を消滅させておかないと譲渡担保権は消滅していないことになる。これに対して、所有権移転型の譲渡担保では、仮登記担保の場合同様、受戻権を形成権として所有権の復帰をより手厚く保護する必要があるとすれば、被担保債権（相当額）を提供して受戻権行使の意思表示をすれば、譲渡担保権は消滅したと考えることもできる。
　もっとも、以上のような区別に対して、前者のように弁済提供だけでは譲渡担保権の消滅には足りないとしても、これによってＳの債務不履行（履行遅滞）状態は解消しており、譲渡担保権の実行はいずれにしても違法となるのではないか、との鋭い指摘があった。
　【追記】　参考文献Ｃに掲げた大江忠『ゼミナール要件事実２』111頁の記述について、譲渡担保権設定者（債務者）Ａが、譲渡担保権者から所有権を取得したと主張するＤ対して出せる抗弁が「同時履行の抗弁」となっているのはおかしいとの指摘があった。その通りである。同時履行の抗弁は、譲渡担保契約の当事者であるＢに対して主張できるだけであって、契約当事者でないＤには対抗できない。また、抗弁３の内容も、Ａが移転登記抹消請求をするという前提からすると変である。内容を十分チェックせずに参考文献に掲げたことを反省する。

　第13回についての補足
　・[02]　賃借権と対抗問題について　　賃借権に基づく妨害排除請求に関する判例の立場からみて、対抗要件を備えていない賃借権にはおよそ対抗力を欠き、契約相手方以外に対する効力の主張もありえない（物権化していない）とする理解もありうる。そうだとすれば、対抗要件を欠くＸは、そもそもＹ1に賃借権取得を主張できないため、背信的悪意者排除の法理の適用の余地もない（対抗要件を欠く賃借人に対する新所有者の明渡請求を、もっぱら権利濫用の法理で否定するという発想も、これを裏付けると解される）。本件でもＹ3がＸの賃借権取得を否定することは権利濫用になるとされる可能性があるが、権利濫用構成では、その後の法律関係が不明確なままにとどまるので賛成しかねる。
　・[03]　詐害行為取消権の請求原因事実について　　潮見memo33には、相関関係説に立っても、詐害性が、無資力要件とは独立に問題になるとの記述があるが、私は、この記述は不徹底で理解しにくいと思う。潮見教授にこの点について尋ねたところ、詐害性要件に統合されるとする方が徹底するというのはもっともだとして、再考と記述の訂正を考える旨のお答えがあった。

　第14回についての補足
　・[01]　権利行使可能時期について(1)　　①クラスでの説明には不明確なところがあった。貸金返還請求本体の場合には、不確定期限到来日の翌日が時効の起算日となり、ＡまたはＹが期限到来を知ったときではない（これはいつから履行遅滞になって遅延損害金がつくかの問題）。
　・[01]　権利行使可能時期について(2)　　Ｙが期限の到来を知らないと争った場合、最悪の時には、訴状送達の翌日から遅延利息がつくことになると説明したが、次のように訂正する。本件では、平成6年12月1日に訴えが提起されており、おそらくその直後に、請求原因として本件貸付契約（不確定期限の合意を含む）と不確定期限の到来を示した訴状がＡに送達されていたと思われる。そうすると、その時点でＡは不確定期限の到来を知ったことになり、その事実は訴えが取り下げられても無意味となるわけではない。したがって、遅くとも平成6年の訴えの訴状がＡに送達された日の翌日以降は遅延利息を請求することができるようになろう。
　・[02]　請求原因事実について　　権利者が権利行使ができる状態になったこと（時効の起算点）の主張・立証を要する場合として、債務不存在確認請求訴訟の例を出したが、不適切であった。間違いがない例としては、売買代金請求訴訟のように、原告が請求原因の中で弁済期を主張・立証する必要がないと解される場合には、履行可能な時点（消滅時効の起算点）は、債権発生原因の中には現れないので、被告が、抗弁として、履行期の定めを主張しそれが同時に起算点になる。
　・[03][05]　時効中断事由としての承諾や時効完成後の債務の自認行為と錯誤についての補足　　準法律行為としての承認に、錯誤の類推適用するとしても、ここでは効果意思と動機の区別はできないし、要素の錯誤という限定がどのように働くのかは不明である。また、通常の場合は、錯誤的な状況は、債務が存在しないのに存在すると思って承認行為を行ったという形で生じるため、「債務が存在しない」という前提が立証できず、構造的に排除されているのではないかとの指摘があった。債務の存在以外の形での錯誤的状況が思い浮かばないので、もっともな指摘だと思う。
　　しかし、一方、債務者が時効が完成していないと誤認して明示的に債務を承認するような行為を行った場合の処理は難しい。債務者の行為は、時効利益の放棄という意思表示であるから、錯誤規定が適用されるはずである。この場合、時効利益の放棄の意思表示は無効であるという主張は許されるか。錯誤主張が許されるなら、時効援用権喪失でも同様に錯誤が考慮されないのはなぜか。時効利益の放棄についても錯誤主張が許されないとするならば、意思表示につき当然妥当するように思われる錯誤規定が排除される理由を考える必要がある。



メール アイコン
メール		 前のページ トップ アイコン
トップ


黒板