以下に、ケースの簡単な解説を用意しました。徐々に増やしていきますが、充実はあまり期待しないようにして欲しいです(^_^;) 。
まず単なるデートの約束の場合には、法的な拘束力を持つ契約を行うという意思は当事者にないものと考えられるから、損害賠償を求めることはできない。
会食の予約（予約といってもこれは日常用語で実際は、ＡホテルないしＡホテルにテナントとして入っているレストランとＸの本契約）の場合には微妙である。こうした事例が法廷で争われることはなかったし今後もないと思われるが、たとえばグループでの旅行手配契約でも同様の問題が生じる。当事者に法的な契約を結ぶ意思があるかどうかは、実際に意思があるかどうかというより、意思があったと法的に評価されるかの問題である。内田教授の教科書のような考え方をとれば、このような情誼的関係には法＝国家権力は立ち入るべきでないということから、法的な意味での意思はないとされる可能性がある。これならデートの約束と同じで損害賠償は取れない。しかし、こう断じてよいか疑問である。たしかに情誼的関係ではあるが、約束違反による経済的な意味での損害について全く法的保護に値しないのだろうか。私は、この場合には、（割り勘＝各自負担であることを前提とすれば）Ａホテルに対してＸが支払った代金については（旅行代理店に払ったキャンセル料も同じ）、委任契約の費用を分担する意思がＹにあるという評価も可能であると思う。
もとよりこうした請求をすればＸＹ（あるいは一緒に旅行しようとしたグループ間）の人間関係は壊れるだろうが、逆に、人間関係が壊れているからこそドライな請求がされるのだから、情誼的関係をそう考慮しなくても良いのではないかと思う次第である。
一見通常の約款とはイメージを異にするが、このような同意書もまた、一方当事者Ｙが事前に用意した契約条件（免責特約）をＸが飲むか飲まないか、という点では同一の構造を持ち、約款の一種と考えてよいと思われる。そして、この同意書は、手術を受ける必要があるＸの状況を利用して、身体生命という重要な法的利益に関して契約上あるいは不法行為法上Ｘの本来有する損害賠償請求権の事前放棄を迫るもので（医師ＡはＹ病院の機関＝手足として免責特約の締結を行っているものと思われる）、優越的地位の濫用として公序良俗違反として無効とされる（90条）可能性が高いと思われる。処分対処となった利益がこのような人格的利益でないならば、特約全体を無効とせずに、特約条項を「ＹまたはＹの履行補助者に故意または重過失のない場合に限り免責する」という趣旨に制限解釈することも考えられるが、本件ではそのような手法は適当でなかろう。
無効であれば、Ｘは診療契約上Ｙが負う債務の、履行補助者Ｂの故意・過失による不履行（415条）か、あるいは、使用者Ｂの故意・過失によるＹの使用者責任（715条）を問えることになる。
①通信販売によるカタログの送付は、訪問販売法２条２項の規定からみても、申込の誘引に過ぎず、購入希望者の注文があれば直ちに確定的に契約を成立させる申込ではないと解される。そうだとすれば、Ｙ社の返答は、Ｘの申込に対する承諾の拒絶であり、契約は未成立であるから、ＸはＹ社の契約責任を問うことはできない。
ただし、Ｙ社が、カタログに適正に数量に限りがある旨を表示し注文を受けかねる場合があることを明示しない場合や、カタログの在庫表示に嘘がある（要するに目玉商品によるおとり広告に近い場合）場合には、不公正な表示として（同法8条5号参照）訪問販売法による行政法上の不利益処分を受ける可能性はあるし（同法9条、9条の2）、表示をしたことによる不法行為責任ないし契約締結上の過失責任を考えられないわけではない。 もっとも、Ｘに賠償されるべき損害が発生していることが考えにくいので、損害賠償請求は無理だろう。
②Ｘの申込とＹ社の承諾は、主観的意味においても客観的意味においても合致していない（不合意）ので、契約は成立していない。Ｘは、送られてきた除湿器を購入する決断をする（この場合にはＹ社の送付が申込と評価されＸはそれに承諾をすることになる）場合以外、注文もしていない除湿器の代金を支払う必要はなく、Ｙ社の負担による引取を求めうる。引取請求から7日経過（あるいは送付から14日経過のいずれか早い方）すれば、Ｘは除湿器を任意に処分できる（同法18条）。
③Ｙ社の加湿器送付はＸの申込に対する承諾だと理解できないわけではないが、そうだとすれば、別メーカーの加湿器の送付は、債務の本旨に適った履行ではなく、Ｘは注文したメーカーの加湿器の給付を求めることができ、それまで代金を支払う必要がない（533条）。注文したメーカー品をＹ社が供給できない場合には、Ｘは契約を解除し損害賠償を請求することができよう（何が損害かはここでも問題になるが、たとえば、他の業者から9,800円以上で購入せざるを得なかった場合の差額は損害となりえよう）。
もう一つの可能性として、Ｙ社の加湿器送付は、請求額がたとえ注文品より安いとしても、Ｘの申込に対応していない承諾なので、契約は成立していない、とすることも考えられる。この場合は、Ｘは契約の解除を待つまでもなく代金を支払う必要がないが、一方で、Ｙ社の契約責任を追及することはできない。
いずれの構成にしても、送られてきた加湿器については、②と同様の処理をすることになる。
見積書の200万円という客観的表示で契約が合意されていると考えられるので、請負代金債権額は200万円である。Ｙは200万円以上を支払う必要がない。一方、これは契約の要素についての表示の錯誤の典型なので、重過失がない限り、Ｘは契約の無効を主張して工事を免れうる（95条）。工事が済んでしまった場合にも錯誤無効は主張できるが、壁紙など内装工事に使用した動産は建物に付合しているので、その所有権はＹに帰属し（242条）、工事役務分を含めて価格で償還を求めうるにとどまる（248・703条）。さらに、錯誤無効が主張できる場合にも、錯誤者に過失があれば信頼損害の賠償責任を負うとの見解が最近では有力である。
最近の下級審判例の動向に照らして考えると、ＸＹが基本条件について合意していたとしても、正式契約書を作成して手付金を授受するまでは、まだ確定的に契約関係を成立させる意思がないものとされ、契約は不成立と判断されることになろう。そうだとすれば、ＸがＹに対して、契約の履行を求めたり、債務不履行に基づく損害賠償を請求することはできないことになる。しかし、だからといって、Ｙに何らの責任も発生しないわけではない。契約交渉中は当事者は相互に相手方に対して不当に損害を被らせないよう注意する信義則上の義務を負うから、この義務を違反によって、Ｙは不法行為（709条）ないし契約締結上の過失に基づき相手方の被った損害を賠償する責任を負う。本件についていえば、（イ）Ｙが契約の成立をＸに信じさせる言行を行い、（ロ）相手方Ｘが契約の成立を信じてＢとの契約を結び出捐をしているのに、（ハ）正当な理由もなく（他に買い手が現れたというだけでは正当な理由とは言えまい）契約を締結しないので、Ｘは契約の締結を信じ入居を予定して不可避的に発生した損害の賠償をＹに求めることができよう。
「契約は守られるべし」が大原則であり、自己の自由な意思による判断で契約を結んだ以上、無効・取消原因（無能力、錯誤、詐欺・強迫など）が存在するか、解除原因（手付けを含む約定解除権留保、相手方の債務不履行、担保責任など）がない限り、契約の拘束力を否定することはできない。ちなみに、売買目的物の値段の動向についての評価の誤りは、各自が自分で負担すべき危険なので錯誤無効を主張できる余地はない。契約が有効なので、Ｙの履行拒絶に対して、Ｘは現実的履行の強制（414条）によって、土地の引渡や移転登記手続への協力を求めることができるし、契約を解除することも（541条）、債務不履行に基づく損害賠償（415条）を求めることもできる。この損害賠償は契約を解除しない場合には、遅延賠償（履行が遅れてなされる場合）あるいは填補賠償（履行がなされない場合）となり、契約を解除した場合には純粋損害賠償（填補賠償から解除によって消滅する代金債権分を控除した額）となる。
契約締結前にすでに契約による債務が客観的に履行不能であった場合（原始的不能）、契約は成立しないから、ＸがＹに対して契約責任を追及することはできない。しかし、Ａ国の輸出規制政策についてＹに調査不十分の過失があり、これによって無効で無駄な契約を有効と信じたＸが契約の締結により損害を被った場合には、不法行為ないし契約締結上の過失を理由にＸはＹにその賠償を求めることができる。賠償される損害は、契約の有効な成立を前提とする履行利益賠償には及ばないから、動物の販売によって得べかりし利益の賠償は認められないが、たとえば、無駄に帰したその動物の販売広告の費用などは賠償される。
Ｙが100匹の提供を確約（保証）した場合には、万一約束が履行できない場合には金銭でＸの損失を補填するという趣旨の損失填補約束であると解しうることが多いだろう（とりわけ、契約書に違約金や損害賠償の予定が明記されている場合）。この場合には、動物の給付が原始的不能であっても、これに代替する損失填補＝金銭給付の約束は常に履行が可能であるから、契約は有効に成立する。ＸはＹに約束の金銭補償給付を求めることができる。違約金や損害賠償の予定がない場合の損失填補は履行利益「賠償」ではなく、端的に当初約束の履行であるので、約束の射程には実質的に履行利益相当部分も含まれうることになる。
①双務契約では、とくに先履行の特約がない限り、双方の債務は同時履行の関係に立つ（533条）。言い換えれば、同時履行の抗弁権は、債務不履行の正当化事由（＝違法性阻却事由）なのである。したがって、Yは約束の履行期に履行をしなくても、それだけでは違法な履行遅滞とはならない。なお、この場合、明示的に同時履行の抗弁権を主張しなくてもよい（存在効果説）が判例・通説である。
②同時履行の抗弁権の規定は、当事者の公平を根拠にして当事者意思を推定ないし補充する任意規定であり、先履行の特約があれば抗弁権は主張できないのが原則である（533条但書）。
③５月１０日時点で、Ｘがすでに履行遅滞にあるとして、そうした側から同時履行の抗弁権の主張を認めることが信義則に反しないかが問題になる。この点で見解は分かれているが、判例・通説は、履行遅滞による分は遅延賠償で救済すれば足り、双務契約上の当事者間の公平を確保する同時履行の抗弁権まですべて否定する必要はないとして、抗弁権の主張を認める。
④約定に従えば、中間金の支払いが３月末日、引渡・移転登記が４月３０日、残代金支払いが５月１０日と弁済期を異にしているので、同時履行関係にはない（533条但書）。しかし、５月１０日の時点で、その時までになされたＹの契約解除の主張が認められない限り、両者の債務が未履行であることも事実であり、問題は、履行遅滞にある場合の同時履行の抗弁権の成否（上記③）ということに帰着する。
そこで、まず前提として、Ｙの契約解除が有効か否かを考える。履行遅滞による解除には、無催告特約等がなければ民法５４１条に従って、違法な履行遅滞、責に帰すべき事由、相当な期間を定めた催告の三要件が必要である。４月３０日の時点で、Ｘが引渡・移転登記を拒絶したことは、一見、違法な履行遅滞に見えるが、Ｙがそれに先行する３月末日の中間金の支払いを怠っていることから、引渡・移転登記債務の履行を中間金の支払いと同時に行うようＸが主張できる可能性がある。継続的供給契約関係において、同時履行の抗弁権の類推適用によって、前月分の代金の支払いがなければ、今月分の物の供給を拒絶できるとする通説的な考え方がここでも妥当する可能性が高いからである。さらに、この点での同時履行の抗弁権の類推適用が否定されてＸの引渡・移転登記の拒絶が違法な履行遅滞に該当するとしても、Ｙが③の相当な期間を定めた催告を行っていない限り、履行遅滞に基づく解除の意思表示は効力を生じないことになる。
本件では、そもそもＹの中間金の支払い遅延が最初にあるから、４月３０日の段階でむしろＸの方が１か月分の遅延損害金を請求できる権利があったものと解され、５月１０日段階ではＸは遅延責任を問われることなく、残代金＋１か月分の遅延損害金の支払いをもって同時履行の抗弁とすることができよう。このように同時履行の関係が肯定されるため、５月１０日以降においても、自らの債務の弁済を提供して相手方の同時履行の抗弁権を失わせない限り、いずれの当事者も履行遅滞による解除はできないのが原則である。
講義で第三者のためにする契約を取り上げてから解説をすることにします。お楽しみに。
①本件の絵画「５月７日」は特定物であり、その売買契約は、534条にいう「特定物ニ関スル物権ノ設定又ハ移転ヲ以テ双務契約ノ目的ト為シタル場合」に該当する。
怪盗Ｂに盗まれたことがＸ画廊の管理・警備等の不備に基因するのであれば、問題は、善管注意義務（400条）違反による債務者の責めに帰すべき履行不能ということになり、危険負担の問題は生じない。Ｙは543条に基づいて売買契約を解除し代金債務を免れることができるが、解除権を行使するまでは代金債権は存続する。Ｙは解除しないで、絵画の価値に代わる損害賠償（填補賠償）を求めることができる。
これに対して、怪盗Ｂに盗まれたことにＸ画廊の落度がなければ、534条の危険負担の問題となる。条文を素直に適用すれば、危険は買主たる特定物債権者が負担することになり、ＹのＸに対する代金債権は存続する。なおＢに対しては所有権に基づく返還請求権あるいは所有権侵害の不法行為による損害賠償債権が発生し、所有権がすでにＹに移転している場合にはＹが直接的に、まだ所有権が移転していない場合には代償請求権によってＸ画廊の請求権の移転を受けて、ＹがＢに権利を行使できることになる。ただ、Ｂがすでに絵画を転売して行方がわからなかったり破棄していて現物がない場合には、物権的請求権は行使できないし、Ｂが無資力なら損害賠償請求権は絵に描いた餅である。要するに債権者危険負担主義では、こうした究極的な責任負担者の無資力危険をも含めて債権者が危険を負担することになるのである。やや脇道にそれるが、盗難保険がついていたりすると代償請求権によってＹは保険金請求権を取得できるのであまり大きな損失にはなるまい。さらにこの場合、保険金を支払った保険会社はＢに対する請求権を取得する。保険者代位といい商法662条がこれを規定する。
しかし、このような債権者危険負担主義は、歴史的な沿革や売買契約締結時の所有権移転などによって正当化が試みられているものの、双務契約の対価的関係と矛盾し、常識的な感覚からも理解しがたいとして批判されている。また特約によって534条の適用を排除することもよく行われている。問題は、そうした特約がない場合である。判例の立場はよくわからないが、学説では、近時、所有権移転時期と危険移転時期を引渡や代金支払い時に一致させる見解や、所有権移転とは無関係に目的物の管理可能性が移転するまでは危険は移転しないとする見解など、534条の合理的な制限解釈が有力である。本件では代金が未払であるから、前者の見解では、絵画がすでにＹに引き渡されていた（Ｘ画廊から占有改定による引渡を受けた）場合、後者の見解ではさらに管理可能性がＹに移っていると評価される場合以外は、534条の適用は排除されて、原則たる536条1項により、代金債務は消滅する。なお、Ｘ画廊がＢに対して請求権を有するのは当然である。
②エッチングの場合には、とくに特定の制作番号のついたものを売買目的物としていない限り、種類物売買となる。ただ、Ｘ画廊の所蔵している数枚のエッチングから１枚を売るという制限種類物売買か、市場に出回っている200枚のうちから１枚を売るという通常の種類物売買かは、当事者の契約の趣旨によって判断するしかない。
種類物売買では534条2項が適用される。まず、まだ盗まれたエッチングが401条2項によってまだ特定していないのであれば、Ｘ画廊は別のエッチングをＹに渡す義務が残っていることになる。それが可能であれば、危険負担の問題は生じず代金債権にはまったく影響がない（履行遅滞による解除が問題にはなりうるが）。制限種類物売買であった場合にＸ画廊からすべてのエッチングが盗まれてしまったときなどのように、別のエッチングを渡すことも不可能になってしまえば、契約は履行不能となる。①で述べたように、Ｘ画廊に責に帰すべき事由があれば債務不履行の問題となり、なければ危険負担の問題となる。ただ、危険負担の問題だとしても、この場合には、特定前だから534条2項ではなく536条1項が適用され、代金債権も消滅する。
401条1項によってすでにＹに給付すべきエッチングが特定されていた場合には、①の区別と同様、債務不履行の問題か、534条2項による債権者危険負担主義の問題になる。この場合にも、債権者危険負担主義の適用には同様に批判があり、種類債務の特定自体を極力遅らせる解釈論（とりわけ引渡説）は管理可能性説と同様の制限的解釈の一つのあり方である（詳しくは債権総論で勉強して下さい）。
③ＸＹの契約は、将来の物の売買とも、他人物売買とも、あるいは、Ａ画伯をＸ画廊の履行補助者とする請負契約ないし製作物供給契約とも考えられる。いずれにしても、534条の想定している典型的な特定物売買契約ではない。Ａ画伯がその後Ｂから解放されて絵が描ける状態になったすれば、たんに履行遅滞の問題が残るだけである。不幸にしてＡ画伯が殺害されたり怪我などで絵が描けなくなった場合に初めて履行不能の問題となる。通説は他人物売買では534条を適用しないことで一致するし、請負ないし製作物供給契約だとすれば、534条には該当しないので、いずれにしても536条1項の債務者危険負担主義の原則に戻る。代金債権は消滅する。
④ＸＹの契約は請負契約であろう。「５月７日のＹ」という肖像画の制作は、Ｙが死去したことで不能になったと考えてよかろう（そういう題名のＹの肖像画を描くというだけなら、死後も写真などを見て描くことは可能。そうだとするとＹの遺族がなおＸに対して絵の制作を求めうる。さらに余計な推測だが、同年の５月７日に実物のＹをモデルに絵を描くという債務内容だったとすれば、一種の定期行為に近く、同日が経過すればＹが生きていても債務は履行不能となる。要するに契約の趣旨次第で、履行は可能にも不能にもなるのである）。この場合、不能を招来した原因はＹが忘れてＸのアトリエに出向かずそのまま死んでしまったことにあるから、536条2項本文によりＸは代金債権を失わない。しかし、同条2項但書により、ＹはＸが同日Ｙの絵を描く債務を免れて似顔絵描きをしたことによる利益を代金額から控除して１万円だけを支払えばすむことになりそうである。ただこのような但書の単純な適用には問題がないわけではない。内田70頁の検討を参照して欲しい。
①Ｘらは２年目の分割返済債務につき約定に期日（通常は特定の弁済期日を定めている）に支払わなければ履行遅滞の状態にあるが（412条1項）、相当の期間（これは契約の趣旨や代金額など諸般の事情によって判断される）を定めた催告をし、それでもＸらが履行をしない場合でなければ、Ｙは原則として契約の解除ができない（541条）。もっとも、541条の解除要件も任意規定だと解されているので、とくに優越的地位の濫用など公序良俗（90条）違反などの問題がなければ、期限を徒過すれば当然に契約は失効するとする失権条項や催告を要せず解除ができるとする無催告解除条項を特約することができる。
ちなみに、契約当事者が複数の場合には、各人が債務不履行状態を解消して契約上の利益を保護する機会を与え、権利関係を複雑化しないため、解除の意思表示は全員から・全員に対して行わなければならない（544条1項）。本件でＹが541条による解除を有効に行うためには、Ｘ１・Ｘ２の双方に対して催告をして後、どちらからも履行がない場合に初めて、双方に対して解除の意思表示を行わなければならないことになる。
②ＸＹ間の契約は、建売だとすると売買契約、注文建築だとすると請負契約である。地盤が軟弱で建物に不安があるというＸらの主張が真実だとすると、この事実は、目的物に瑕疵がある場合に該当するだろう。特定物の売買契約では、隠れた瑕疵について売主に修補義務があるかどうかは学説の争うところであるが、原則としてこれを否定する法定責任説も、売主Ｙが設計施工を行う能力がある工務店などの場合には、信義則上例外的にこれを認める可能性がある。請負契約だとすると、瑕疵修補請求権があるのが原則である（634条1項本文）。売買にしろ請負にしろ、瑕疵が重要でなく修補に過分の費用を要する場合には修補請求が排除されるのはたしかであるが（634条1項但書）、Ｘらの主張は修補が不可能な場合の損害賠償請求をも含む意思と善解することはできるだろう。そうすると、Ｘらは571条または634条2項によって同時履行の抗弁権をもって修補がなされるまで今期の代金債務の履行を拒むか、損害賠償請求権との相殺を主張することができ、履行しないからといって直ちに違法な履行遅滞に陥るものではない。そうだとすれば541条の要件が充たされないから、Ｙが契約を解除することはできないことになる。
Ｘらの主張に相当な根拠がなくこうした同時履行の抗弁権や相殺が主張できない場合には、Ｘらが違法な履行遅滞に陥っていることになるから、Ｙは541条の手続を践んで契約を解除することができる。
①別荘地へのアクセス道路や付帯施設の整備自体は、ＸＹの契約の主たる債務ではなく、ＸＹ間の契約内容となっているか否か自体に疑問の余地がある。仮に契約の内容になっていたとしても、整備の遅れはせいぜい付随的な給付義務の不履行であり、別荘の土地建物が契約の本旨に従ってＸらに給付されている以上、履行不能とも履行遅滞とも言えない。しかし、付随的な給付義務であっても、こうした環境整備が不十分な結果、Ｘらが本件別荘を購入した目的が達成できないなどの特段の事情があれば、Ｘらは契約を解除できることになろう。契約の解除ができない場合であっても、不完全履行（契約の内容になっている場合）ないし契約締結上の過失（契約の内容になってはいないが不当な広告宣伝などにより誤った期待を抱かせた場合）を根拠に、Ｘらは損害の賠償を求めることができよう。どんな損害が考えられるかは、想像して欲しい。
②本件事故は、いわゆる積極的債権侵害（家族についても「第三者のための保護効を伴う契約」と構成することが可能）ないし不法行為責任が問題となる。管理・整備の不完全さが別荘地開発全体にかかわる構造的な問題であって別荘を購入した目的を達成できないことの徴表だと解されうる場合には、①と同様に契約の解除が認められる可能性があろう。しかし、契約関係の存否に関わりなく他人の安全に配慮すべき一般的な義務の偶発的な違反から事故が生じている場合には、契約との関係づけが欠け、契約の効力には影響しないと思われる。
まずこの問題が、判例も少なく学説も必ずしも十分議論していない難問であること、したがって、以下の解答例もとりあえず考えられる暫定的なものであることにご留意いただきたい。
①解除の第一の効果は原状回復義務である（545条1項）。そこで、Ｘが支払いを受けた頭金100万円を、Ｙが引渡を受けた自動車を返還する義務を負うことには問題がない。問題は減価分傷や、さらには使用利益・頭金の利息などである。
まず減価分については、３つの可能性がある。第一に、原状回復義務を重視すれば、常に減価分は価値（＝金銭）で返還しなければならないとする構成が考えられる。第二に、減価自体にはＹに責に帰すべき事由がないから、自動車自体を返還すれば足りるとしたうえで、代金返還債務との間で危険負担の536条を類推して返還債務者たるＹが危険を負担し、代金返還債務が割合に応じて縮減するとする構成も考えられる。第三に、危険負担の類推適用を考えず、たんに自動車自体を返還すれば足り、頭金返還債務に何の影響も及ばないとする考え方もありうる。ただし第三の考え方に立っても、代金債務の履行遅滞が不可抗力でも抗弁できない債務不履行（419条2項）であることから、Ｘは債務不履行による損害としてその分の賠償を求めることができると解する余地がある。それぞれの考え方を簡単に検討してみよう。第三の考え方の損害賠償が当然に可能か否かは疑わしい。代金支払債務は、目的物返還債務と同一ではなく、減価それ自体について責に帰すべき事由はないし、契約を解除しなければＸは代金債務につき法定利率の賠償を求めうるにとどまる（419条1項）ことと対比すると、契約を解除しただけでそれよりはるかに大きな損害の賠償を求めうることは釈然としない。とりわけ、本件のように契約締結直後の代金不払いの事例と、遅滞が生じたのが売買契約締結からずいぶん時間が経過しており、遅滞に陥った残代金債務が少額な一方で減価が大きい事例とを対比すると、前者の買主の方が責任が軽く均衡を失する。損害賠償を否定したり法定利率に制限すると、今度は債務不履行の被害者であるＸの保護に著しく欠けることになる。次に、第二の考え方は、代金が完済されている場合には第一の考え方と経済的には同一の結果になると思われるが、本件のように既払い代金が100万円にとどまると、536条によって縮減するのはその限度になろうから、結局Ｘには100万円相当以上の損失が生じる。この部分を損害賠償でカバーすることは、第三の考え方と同様の問題がある。また、頭金額の100万円を超える「返還」義務を認めるのであれば、その根拠は第一の考え方のように結局受領した自動車自体の完全な原状回復に結びつけなければならず現物の返還でよいという出発点と矛盾してしまう。さらに、そもそも536条をここで類推する基礎があるのかが疑問である。契約が解除され具体的に原状回復債務が発生した後に、両当事者の責に帰すべからざる目的物の滅失・毀損が生じた場合には、たしかに536条と類似の事態である。しかし、減価は目的物の物理的滅失・毀損と異なってそのこと自体についての帰責事由の有無を観念できないし、減価は解除権行使時にすでに生じているため、いったん成立した原状回復債務が全部または一部履行不能になるというのとは構造が異なる。こうして、第一の考え方が最も望ましいことになる。減価自体につきＹに責に帰すべき事由がないことから、この結論は過失責任主義と牴触するのではないかとの疑いがある。しかし、自動車の使用による減価は、その商品特性によるものであり、そうした性質を前提にした売買契約では、解除されればまさしく給付されたもの自体の原状回復として価格で償還するのが一貫しているように思われる。
次に傷の部分について考えよう。分割払金完済前にはＹは仮に所有権を取得していてもなお目的物の善良な管理者の注意義務を負うと考えることができるから、管理不備によって傷が付けられたのであれば、修理相当額については返還債務の不完全履行責任を負う。これに対して、善管注意義務の違反がない場合には、減価分と同様の複数の可能性がある。給付されたもの自体の原状回復という発想を貫徹すると、一見この場合も減価分と同様に価値償還が認められそうに思われる。しかし、傷の発生は商品の特性にかかわらない偶然的なものであるから、そうした滅失・毀損の危険まで給付の中に含まれているとは考えにくい。また、もしこの場合にも常に価格償還義務があるとすれば、善管注意義務違反のある場合と効果が等しくなる。解除権が行使された後に目的物が滅失・毀損した場合は、帰責事由がなければ現状で返還すれば足りるものと解されるので、解除前の傷について価格償還義務を肯定する考え方では、解除権行使後の処理と均衡を失し、滅失・毀損が解除権行使の前後のいつの時点で生じたかという偶然によって結論が左右され不合理である。第三の考え方に賛成できないのは、減価の場合と同じ理由である。結局、第二の考え方による。代金返還債務がいくら減額するかについても、二通りの考え方が成り立つ。（イ）自動車の傷による減価分（修理費とは必ずしも等しくない。修理をしても傷が完全に直らず減価が生じる場合があるし、逆に、減価はわずかだが修理をするとなると大きな費用がかかる場合がある）と同額だけ既払代金額を限度に代金返還債務が減ずるとする考え方（絶対額基準）、（ロ）自動車の傷による減価分の割合だけ、既払い代金の返還債務が減ずるとする考え方（既払代金割合基準）、である。本件で減価額を修理代50万円と同じだと仮定すると、（イ）では50万円、（ロ）では10万円（＝100万円×50／500）となる。自動車が大破して減価額が450万円だと仮定すると、（イ）では100万円、（ロ）では90万円（＝100万円×450／500）となる。（イ）の方が簡明であろうか。いずれにしても大破の場合にはＸに受領代金額を超える損失が生じ、その結論でよいのかはなお問題である。
三つ目の問題は、使用利益である。使用利益も給付があればこそ生じる利益であり、果実同様返還が原則である。しかし、引渡や代金未払の売買契約の履行では果実と、代金の利息から管理費用を控除したものは簡易の清算のため互いに給付しなくてよいというルールがあるので（575条）、契約の清算の場面でもこれを類推すべきであろう。ただ、受領代金は100万円にすぎないので、簡易清算されるのは1/5の割合だとして使用利益の4/5の価額は返還すべきではなかろうか。
以上、要するに、Ｘは100万円を、傷につき帰責事由のない場合のＹは自動車と減価分200万円と使用利益の4/5の価額を返還すべきで、100万円分はいずれからでも相殺できるから、結局Ｙが自動車と100万円と使用利益の4/5の価額を返還すべきことになる。なお、本件に割賦販売法が適用される場合には、損害賠償・違約金につき6条の制限がかかることになる。
②類焼も大破も返還すべき目的物の滅失・毀損ではあるが、類焼の場合にはＹに帰責事由がある場合が少なく、乱暴な運転では善管注意義務違反の過失がある場合が多い点で、原状回復を超える損害賠償責任の有無について差が出るだろう。
判例・通説の立場では、結論的に解除の前後を問わず、ＸとＹは対抗関係に立つ。したがって、いずれか先に登記を得た（Ｘについては回復したという方がいいだろうが）方が勝ち（177条）、敗れた方はＡの債務不履行責任（Ｘにとっては権利返還債務の不能、Ｙにとっては権利移転債務の不能）を問うことで満足せざるをえない。代金支払ができなかったＡは無資力状態のことが多いであろうから、債務不履行責任の追及は実効性に乏しく、だからこそ所有権の帰属をめぐる争いが熾烈になるということができる。
①贈与契約も一応は諾成契約であり、申込と承諾の意思表示の合致によって契約が成立し、ＸはＹに対して約束の履行債務を負う（549条）。しかし、民法は、一定の場合に贈与契約の「取消」（これは民法総則の取消ではなく、理由を問わない撤回である）を認めている。すなわち、贈与契約が書面によらず、かつ、未履行である部分については、撤回ができるのである（550条）。したがって、Ｘが贈与契約を書面にしておらず（ある書面がこの書面に当たるか否かは、贈与の意思が明確に示される物である限り緩やかに解されている）、移転登記・引渡などを行っていない場合には、Ｘは贈与の意思表示を撤回して契約責任を免れることができる。要件に該当しない場合には、Ｙの方から引渡や移転登記への協力を強制し、あるいは、これに代えて損害賠償を求めることができる。
②そもそも、このような事例が法律関係を作る意思が当事者にある場合にあたるかどうか自体が問題になりうる。たんなる社交上の約束として法の世界で扱わないという判断もありうるのである。Case1を参照して欲しい。しかし、以下では、いちおう法律関係が成立することとして話を進めよう。本件はいわゆる現実贈与であり、これを贈与契約と構成するのか、債権的な合意はなく物権契約だけが存在すると見るのかについては争いがある。後者のように理解すれば、特定の鯖の所有権移転が存在するだけであり、代わりの鯖についての権利関係は問題になりえない。前者のように解すると、代わりの鯖の請求権が問題となりうる。すなわち、本件の贈与契約は、釣果の範囲内にある鯖の中から適当な一匹を給付する制限種類物贈与約束であり、瑕疵がある腐った鯖では目的物の特定が生じないので、残りの鯖がある限り、腐っていない物をくれという請求権が存続するとも考えられるからである。企業の行う懸賞等による贈与ではこのような構成が妥当だと考えられる場合も多いであろう。しかし、そもそも法律関係として評価されるか否かも怪しい事例であるだけに、特段の事情がない限り、そこまで責任を負うものであると贈与者の通常の意思を評価するのは妥当ではあるまい。つまり、贈与契約を認めるとしても、やはり、特定のその鯖の贈与だと理解する方がよいだろう。そうすると、代わりの鯖をくれという請求権は成立しないことになる。
551条によれば、贈与者が瑕疵を知っていて告げなかったという場合を除いて、責任は生じない。これを単純に当てはめれば、通常は、ＸがＹに対して食中毒にかかったことによる損害の賠償を求めることができるのはきわめて稀だということになろう。ただ、なお問題がないわけではない。瑕疵結果損害（拡大損害）についてまで551条が贈与者を原則として免責しているとはいえない、との理解も十分可能である。同条の責任制限が、せいぜい消極的契約利益（信頼利益）の問題に限定されていると解するなら、ＸはＹの709条に基づく不法行為責任を追及することを妨げられず、Ｙにたんなる過失がある場合でも損害賠償請求ができることになろう。本件のような個人同士の贈与契約ではＹの不法行為責任を広く肯定することには疑問もあるが、福引きや懸賞の賞品に瑕疵があって人身損害が発生した場合には、むしろ不法行為責任まで同条で免責する結論は、法的感覚として支持しえない。そこで、瑕疵結果損害についての不法行為責任は551条では免責されないとしたうえで、当該贈与契約の当事者、目的物、贈与の行われた状況等諸般の事情を考慮して、責任の前提となる注意義務の範囲を操作することで妥当な結論を導きうる。つまり、本件のような事例では特段の事情がない限り贈与者には、鯖の状態についてまで高度の注意を払う義務はなかったとして免責する一方、製造者が懸賞等によって食品などを贈与する場合には高度の注意義務を肯定する、というわけである。
本件特約は明らかに違約金の特約であり、債務不履行の場合の損害賠償の予定と推定され（420条3項）、契約の拘束力を強める機能を有する。そこで、かなり多くの学説は、そうした性格と、契約の拘束力を弱める手付の機能とは正反対の方向を向いており、これを解約手付と認定すべきではない、として解除の主張を認めず、Xの履行請求や損害賠償請求を肯定する。しかし、判例は、おそらく直接的には557条1項の文言が当てはまることを根拠として、手付解除を認める。内田教授が指摘するように、手付慣行はとりわけ不動産売買などの契約において行きすぎた諾成主義（非要式主義）を当事者意思に適う形で修正し、比較法的にも支持しうる結論を確保する機能を持ち、「手付＝非近代的契約観念＝克服されるべき旧慣」という川島理論以来の硬直した図式は正当でないから、判例の結論を支持してもよいと考える。
ＡＹ間の本件不動産売買契約もＸＹ間のそれも、客観的には他人Ｂ所有の土地の売買契約である。登記に公信力がないので、別途94条2項の類推適用が肯定されない限り、ＹやＸは本件土地の所有権を取得できず、Ｂからの土地明渡・登記抹消等の請求に服さざるをえない。このような事態を追奪と呼ぶ。他人物売買契約も債権契約としては有効であるが、追奪という事態を想定していない契約内在的に法律関係の処理を導くことは困難であり、560条以下の規定はまさしく法がそのために用意した特別の責任である（法定責任説による理解）。560条によりＹは本件土地の所有権をＢから取得してＸに移転する義務を負い、Ｂが売却に同意してくれないなど所有権移転義務が履行不能になった場合には、Ｘは561条本文により、契約を解除して代金債務を免れるか（未払の場合）、支払済の代金の返還を請求できる。Ｘが（Ｙが契約当時所有権者でなかったことについて）悪意であっても、契約の解除はできるが、損害賠償請求はＸが善意であった場合に限られる（同条但書）。条文文言が帰責事由要件に触れていないという形式的理由と、与える債務については帰責事由が否定されることはほとんど考えられない（所有者として売る約束をした限りは重い責任を負わされても仕方がない）という実質的理由から、この損害賠償責任は無過失責任だが、要件の緩和との関係で効果は信頼利益の賠償に限られる、というのが判例を中心とする法定責任説の理解である。もっとも、法定責任説の理解に立っても、当初からＸＹ間で他人物の売買であることを前提とした「他人物としての他人物売買」の場合には、別である。ここでは履行不能の場合を想定した処理がその契約では約定されていることも多いであろうし、Ｙが真の権利者Ｂから権利を取得してＸに移転する債務を責に帰すべき事由によって履行できなければ、通常の債務不履行として履行利益の賠償を求めることができ、買主Ｘの悪意は問題にならない（561条の適用問題ではない！。裏返していえば、560条以下は、売主の物として売買契約されたのに客観的には他人物売買だったという場合にのみ適用される）。
契約責任説は、売主の担保責任は財産権移転義務（555条）による契約責任の一環であると性格付け、帰責事由不要とする点は560条以下を債務不履行の一般規定の例外として認め、損害賠償の範囲について履行利益賠償にまで及びうるとする。
私は、いずれにも疑問を持つ。責任の根本は契約責任と考えてよく、論理必然的に履行利益賠償を否定する法定責任説には賛成できない。しかし、一方で、本件の場合がそうであるように、Ｙ自身も他人物売買の買主であり、帰責事由もないのに損害賠償責任を負わせてよいとする点で契約責任説にも疑問を持つ。たしかにＹはＸに損害賠償をしても、善意であればそれをまた561条で損害としてＡに転嫁することができる。しかし、ｓＡが無資力である場合にはＹは損失をかぶることになるし、Ａ自身についても、たとえばＡが被相続人の甥であって被相続人の未認知の子供Ｂの存在を知りえなかったような場合に、最終的な負担を課すること自体が不当ではないかと思われる。その意味で、通常の債務不履行責任同様、帰責事由がなければ損害賠償請求はできないと解するが、通常の債務不履行責任における帰責事由が債務の履行過程について問題になるのに対し、担保責任における帰責事由は契約の本旨に適った権利や物の給付を（原始的に）なしえない契約を結ばせたことにつき問われることになる点、買主の善意が要求される点で、一般の債務不履行責任に対する特則性が認められる。一種の契約締結上の過失責任を契約責任そのものに内部化したものが担保責任であるという理解である。したがって、私見によると、本件では、Ｙは解除に伴う代金返還債務は免れないが、自己に帰責事由がないことの立証に成功すれば、信頼利益賠償であれ履行利益賠償であれ損害賠償責任は免れることになる。
まず、本件売買契約で指示されている甲地の一部に実際には隣接地が含まれている場合には、3，000㎡の土地の給付は客観的には可能であり、563・564条の問題となる。①「残存スル部分ノミナレハ買主カ之ヲ買受ケサルヘカリシトキ」すなわち、2，600㎡では契約の目的を達成できない場合には、善意のＸは契約全部を解除して代金の返還を請求できる（563条2項）。②契約目的不達成とまではいえない場合には、買主Ｘの善意悪意を問わず相当分（設例では不足面積の割合に応じた400万円を基準とし、不足部分の位置などを勘案して算定することになろう）の代金返還を請求できる（563条1項）。Ｘが悪意であっても、Ｙが隣地所有者から当該部分を取得して給付してくれることに対する期待は合理的なものであり、売買契約の等価性の不均衡はこの場合も是正されるべきだからである。③さらに、善意の買主は、Ｙに帰責事由がなくても損害賠償を請求できる（563条3項）。
もっとも損害賠償の内容は信頼利益賠償にとどまるので、設け損ないの4，000万円の賠償請求まではできない（判例など法定責任説）。契約責任説では、4，000万円の損害賠償賠償まで可能となるであろう。私見ではCase17に述べたように、Ｙに帰責事由がある場合には4，000万円の損害賠償まで認めうるが、帰責事由がなければ解除または代金減額請求しかできないという結論になる。
次に、本件売買契約で指示されている甲地には隣接地を含まず3，000㎡の土地の給付が客観的に不可能な場合、565条の適用が問題となる。判例は、契約中に数量が指示されそれに基づいて代金額を確定した場合のみを565条の数量指示売買としているから、このテストをクリアできない場合には、Ｘは565条ではＹの責任を追及することはできず、せいぜい不法行為責任か契約締結上の過失責任が考えうるにとどまる。数量指示売買だと認められれば、563条の場合とほぼ同じである。唯一違うのは、ここでは3，000㎡の土地の給付が客観的に不可能であるから、それを知っていた買主には代金減額請求も認める必要がない、という点である。
第三に、数量超過の場合、判例・通説は、山林売買では数量表示は目的物の特定の意味しかないことが多く、数量を基礎として代金額を決めた場合でも縄延地（超過分）は買主の買い得として考慮されるのが通常の慣習であり、超過部分の返還や代金増額請求は買主にとって大きな迷惑で買主保護の趣旨の規定である565条とは逆方向を向いているなどの理由で、売主に対する救済を否定する（錯誤無効は考えられるかもしれないが）。しかし、565条の責任の根拠を契約に求めるならば、代金補正の理由は原理的には存在する。代金増額に応じるか、超過部分の分筆返還をするか、契約全部を解除するかの選択権を与え、その限度で売主に代金増額請求権または超過部分の返還請求権を認めることが考えられてよかろう。
まず、特段の事情がない限り、外壁のヒビが売主の善管注意義務違反から生じることは考えにくいので、通常の意味での債務不履行を考えることはできないだろう。問題になるとすれば瑕疵担保責任である。570条の「隠レタル瑕疵」に当たるか否かにつき、判例・通説は、隠れた瑕疵とは買主が通常の注意を払っても発見しえない瑕疵だとする。この定式を厳格に考えると、買主に瑕疵を知らなかったことにつき過失がある場合には瑕疵担保責任は生じないことになるが、単なるヒビの見落としを理由に責任を否定するのは妥当ではあるまい。あるいは石田穣説のように過失を問題にせず、過失相殺で効果を調整するというやりかたもあるが、判例・通説に立っても、瑕疵を、「代金額に反映する・漏水するようなヒビ」と解すれば、通常は買主は善意・無過失ということになろう。
570条によれば、第一に、この瑕疵のため契約の目的を達成できない場合には、Ｘは契約を解除することができる（あわせて損害賠償請求も可能）。第二に、そこにまで至らなければ、法文上は、損害賠償のみということになる。しかし、近時の有力な考え方（私見も大筋でこれに賛成）によると、売主に保証・損失填補約束・帰責事由（以下帰責事由等という）がない場合には、代金減額のみを認めることになる（代金減額的損害賠償と呼ばれることもある）。この場合には、こうした瑕疵のある目的物の客観的時価と売買価格の差額分は常に返還を請求することができる（一種の一部解除である）。第三に、判例および法定責任説によれば、売主に帰責事由等がなくても、信頼利益の損害賠償を請求することは可能である。もっとも、設例でどの範囲が信頼利益に当たるのかは必ずしも明確ではない。契約責任説では、売主に帰責事由等がなくても履行利益の損害賠償まで請求できることになるが、設例の対審補強工事に必要な費用が履行利益なのかどうかはこれまた明確ではない。それどころか、契約責任の発想に立てば、当該契約が「耐震構造の完全な建物」を売買するものであったなら、代金減額としても請求できる可能性があるように思う（この点は契約責任説的発想に立つ私見のような二分説でも同じ）。いずれの説によっても、おそらく掛け軸の損傷100万円は、買主のその他の財貨に生じた瑕疵結果損害（拡大損害。完全性利益の侵害とも呼ばれる）であり、売主に帰責事由等がなければ賠償は認められまい。このように、損害賠償が認められるか否かは、その額の問題ではなく、質の問題である。なお、売主に帰責事由等があるか否かは、売主が素人か建売業者かでは自ずから異なってくる。前者では過失が認められにくく、後者では宣伝文句や販売態様なども考慮して過失ないし保証が認められやすいといえよう。
①張り紙は担保責任を負わない特約と解することができるが、これも一種の約款であり、その掲示方法や契約時の確認の有無次第では、そもそも契約内容に取り込まれていないと解される場合もありうる。この点は措いて、仮に契約内容に取り込まれていても、売主が瑕疵につき悪意で黙秘した場合には免責は及ばない（572条）。しかし、実はここから先がけっこう難しい。「Windows98完動」とあるから、部品の故障などでWindows98が完全に動作しない場合には、使用適性を欠く瑕疵があり、こんな瑕疵が買主が甘受すべき「多少の傷」であるはずはなく、宣伝文句と矛盾するわけだから、悪意の黙秘と同視してよかろう。Ｘは、部品の修理や取り替えを請求できるだろう。ちなみに、現在のDOS/Vパソコンの仕様からすると、部品には汎用性があるから取り替えがおよそ不可能という事態は考えにくく、契約の解除まではできないだろう。そのパソコンに使用された安価なバルク品の予備がＹの手元になくても、そのことで直ちに修理不能ということにはならず、Ｙは同等性能以上の他の部品を使って修理すべきである。
これに対して、手持ちのプログラムの一部が動作しないことは、ただちに瑕疵とはいいがたい。少しマニアックな知識になるが、パソコンには使用部品による相性とよばれる問題があり、プログラムがWindows98対応を謳っていてもすべての機種で完全に動作するとは限らない（このため、最近のプログラム・パッケージには、動作確認機種や動作環境がきわめて詳しく記載されるのが常である）。「Windows98完動」の表示は、せいぜい拡げても売買当時Windows98上で通常広く使われているＭｉｃｒｏｓｏｆｔファミリーのプログラム（Word、Excelなど）が動くことを保証しているというに止まり（これらが動かなければ「通常の使用適性」を欠く瑕疵といえよう）、買主が使う特定のプログラムの動作を保証するものとはいえない。手持ちのプログラムの一部が動作しないことが瑕疵に当たるとすれば、それは、売買契約時にＸが具体的なプログラム名をあげて動作するかどうかを尋ね、Ｙが動作しますと述べた場合に限られよう。これは当該契約で前提とされた買主の使用目的に合致しない契約不適合が生じているという意味で、一種の主観的な瑕疵だと解することになる。
②Ｙが部品を組み立てて販売している場合には、製造物責任法が適用されて、Ｙは人身損害について責任を負うことになる（欠陥のある電源部品のメーカーも責任を負う）。Ｙがメーカー品の単なる販売業者である場合には、製造物責任はメーカー（および部品メーカー。ただし製造物責任法4条2号で免責される場合がある）が負い、Ｙに対しては、故意・過失がある場合にのみ契約責任を問える。これは瑕疵担保責任そのものではなく、一種の積極的債権侵害である。いずれにしても、特約がなければＹが損害賠償責任を負うべき場合に、張り紙の免責特約によってＹが免責されるかどうかが問題である。本件のような張り紙の特約は、瑕疵担保責任についてのものであり、製造物責任や積極的債権侵害には及ばないと解するべきではないかと思う。仮に及ぶとしても（張り紙に当店は一切の責任を負いませんなどと書いてあった場合なども想定してみる）、その趣旨はなお、買主のデータの損失などの経済的損失についての免責に限るべきである。通常の買主にとってそのような危険を想像すること自体が考えにくく、まして免責する意思はないだろうからである。免責特約の射程というところで処理ができるから、人身損害についての免責特約は公序良俗に反して無効である、とまでいう必要はない。
①(ｱ)の場合は割賦販売法の適用がないが（割販２条）、訪問販売法の適用上では(ｱ)と(ｲ)で差を生じない。いずれも、訪問販売法６条によりクーリング・オフが可能であるから、クーリング・オフを行えば、Ｘは、残代金の支払を拒めるうえ、既払代金の返還も請求できる。Ｙは商品の返還を求めうるだけで、損害賠償等の請求はできない。
②営業所に連れて行かれて契約を結んだ場合は訪問販売法２条１項２号、喫茶店で締約した場合は同項１号でいずれも割賦販売法の適用があるため、結論に差は出ない。訪問販売法が適用されないのは、顧客が自ら営業所等に出向いて契約を結ぶ場合に限られる。この場合には、不意討ち的な契約勧誘によって契約を結ぶ意思が強引に作られたとは言えないからである。
③クーリング・オフ期間の制限（８日間）は、訪問販売法５条所定の書面を受け取ったときから起算されるため（同法６条１項１号）、契約書が渡されていなければ、Ｘはいつまでもクーリング・オフができることになる。④の記述も参考にして欲しい。
④書籍は訪問販売法６条１項２号の指定商品ではないから、クーリング・オフ期間内であれば、Ｘはクーリング・オフができる。教材を期間内に廃棄してしまった場合や、③のケースで著しく長い期間が経過した場合は、理論的には権利濫用を理由にクーリング・オフできないとする余地があるが、極力慎重に判断すべきだと思われる。いずれにしても、通常の使用の範囲に当たる本問の場合には、Ｘはクーリング・オフができる。
⑤英会話レッスンも指定役務として訪問販売法の適用があるので、違いは生じない。なお、平成１１年の改正で、指定役務については、無理由の中途解約権が認められたので、改正法が適用される契約については、中途解約権を行使すれば、クーリング・オフ期間後でも、受けていないレッスン相当額については返還請求ができる。
⑥割賦販売法が適用される指定商品の割賦購入斡旋の場合には、ＸはＹに対する抗弁をＺにも対抗できる（割販３０条の４）。Ｘは、契約当事者でないＺに対して商品の引渡や既払代金の返還を請求できないが、訪問販売法によるクーリング・オフ（割販４条の３第５項参照）により残代金の支払義務が消滅したことをＺに主張し、当該カード使用による銀行口座からの引き落としを止めることができる。
しかし、①(ｱ)のようにボーナス一括払いでは割賦販売に該当しない（割販２条１項各号）。判例は抗弁権の接続を同法によって創設されたものとみるので、引き落とし期日前に訪問販売法によるクーリング・オフを行っても、引き落としを止めることはできないことになる。この結論は疑問である。②～④ではクーリング・オフは訪問販売法による点では違いはない。⑤は問題で、平成１１年改正前は、割賦販売法は役務提供には適用がなかったため、①(ｱ)と同様、抗弁権の接続は主張できなかった。平成１１年改正により、英会話レッスンは継続的特定役務として割賦販売法の適用対象になり、抗弁権の接続が主張できるようになった。
元本はＹからＡに直接交付されたことは、ＹからＸ、ＸからＡに順次交付するのを省略したにすぎないから、法的にもＸへの交付と同じであると評価される。したがって、経済上現実の授受があったと同一の利益がＸに交付されているとして要物性は充たされている。公正証書は本件消費貸借の目的たる債権を特定して表示したものと解される限り、元本交付後は有効であり、債務名義としての効力がある。したがって、いずれの理由からもＸが消費貸借の無効を主張してＹの執行を排除することはできない。
①Ｙの賃借権は抵当権の設定後に結ばれているため、抵当権が実行されると消滅する運命にある（原則）。しかし、これでは、抵当権設定者Ａから借りる者の地位が不安定で賃借人を見つけにくいので、短期賃貸借（602条）に限って抵当権設定後の賃貸借でも、抵当権者や買受人（Ｘ）に対抗できる（395条による例外）。
②本件では、ＹＡの賃借権の期間が３年以内のもの（期間を定めていない賃貸借でも良い）であれば、Ｙの賃借権はＸに対抗できる。すなわち、Ｘは賃貸人の地位を引き継ぐ。借地借家法28条の正当事由が備われば（今回の講義を参照）、ＹＡの契約後３年経過に、Ｘは明渡を請求できるが、敷金返還義務を負う。判例によれば、明渡が先履行なので、Ｙは同時履行の抗弁権を主張できない。
③ＹＡの賃貸借が短期賃貸借に当たらないものであれば、Ｙの賃借権はＸに対抗できず、Ｘは賃貸人の地位を引き継がないから、直ちに明渡を請求できる（通常の民事訴訟によらなくても、Ｙの占有を解く民執77条の保全処分や、民執83条の引渡命令という簡易な救済方法がある）。敷金関係もＸに引き継がれないから、ＹはＡに敷金返還を求める以外にない。